Поняття норми права

ВСТУП

Актуальність дослідження. Романо-германська правова сім'я має тривалу історію. Вона пов'язана з правом Стародавнього Риму, але більш ніж тисячолітня еволюція значно віддалила не тільки матеріальні і процесуальні норми цього права, але і саму концепцію права і правової норми від того, що було визнане за часів Августа і Юстініана. Романо-германські правові системи як би продовжують римське право, вони результат його еволюції, але жодним чином не є його копією. Останнє тим більше вірно, що багато їх елементів мають інші джерела, ніж римське право. В даний час романо-германська правова сім'я розсіяна по всьому світу. Вона вийшла далеко за межі колишньої Римської імперії і розповсюдилася на всю Латинську Америку, значну частину Африки, країни Близького Сходу, Японію, Індонезію. Ця експансія пояснюється частково колонізацією, частково — тими можливостями, які дала для рецепції юридична техніка кодифікування, загальноприйнята романськими правовими системами в XIX столітті. Широке розповсюдження даної сім'ї і сама техніка кодифікування заважають побачити елементи єдності, що зв'язує ці різні правові системи, які на перший погляд носять суто національний характер і повністю відмінні одна від одної.

Романо-германська правова система є, мабуть, найбільш древньою і широко розповсюдженою у світі. Це пояснюється не лише її історичними коренями. Система відрізняється нормативною упорядкованістю й структурованістю джерел, стійкими демократичними правовими принципами, забезпеченням строгої юридичної техніки. Носіями і рушійною силою даної системи були найбільш могутні держави: два тисячоріччя тому Римська імперія, а потім зароджуються й розвиваються держави Європи - Франція, Німеччина й інші, їхній вплив на життя Європи й країн інших континентів, як у культурологічному змісті, так і у військово-політичному й економічному, був беззаперечним. Романо-германская система права набула характеру універсальної, зрозуміло, з тими особливостями й модифікаціями, яким вона піддавалася в різних регіонах світу.

Завдання дослідження. Дослідження цієї теми передбачає вирішення наступних дослідницьких завдань:

- З’ясувати суть поняття - правова система;

- Дослідити класифікацію правових систем;

- Дослідити витоки та історію формування романо-германської правової системи;

- Дослідити структурні особливості романо-германської правової системи;

Об’єкт дослідження. Об’єктом дослідження є романо–германська система права.

Предмет дослідження. Предметом дослідження є наявна і науково вивчена інформація про виникнення і розвиток романо-германської правової системи та дані, що ії характеризують, виокремлюючи серед інших правових систем.

Методи дослідження. Методологічну основу роботи складають хронологічний, об’єктивний, структурно-системний, дедуктивний, індуктивний та порівняльний методи.

Розділ 1. Загальна характеристика поняття – правова система.

1.1. Сутність правової системи та її відмінність від інших правових категорій.

Під правовою системою розуміється сукупність внутрішньо узгоджених, взаємозв'язаних, соціально однорідних юридичних засобів (явищ), за допомогою яких публічна влада надає регулятивно-організуючу і стабілізуючу дію на загальні відносини, поведінку людей і їх об'єднань.[15]

Сучасну правову дійсність стало важко відображати за допомогою старих, часом дуже вузьких конструкцій. Потрібні ширші побудови (комплекси), що дозволяють проводити відповідно і гнучкіші і адекватніші наукові операції, досягати вищих рівнів узагальнення, абстракції. Одна з таких категорій — правова система, що дає можливість аналізувати й оцінювати всю правову реальність в цілісному вигляді, а не окремі її компоненти. При цьому немає необхідності в заміні концепції правлячи концепцією правової системи. Просто концепція права повинна стати складовою частиною концепції правової системи як найбільш широкої і багатоаспектної.

Право — ядро і нормативна основа правової системи, те, що зв’язує і цементує ланку. Вони співвідносяться як частина і ціле. По характеру права в даному суспільстві легко можна судити про сутність правової системи цього суспільства, правову політику і правову ідеологію держави. Крім права як стрижньового елементу правова система включає безліч інших доданків: правотворчість, правосуддя, юридичну практику, нормативні, правозастосовчі і право тлумачні акти, правовідносини, суб'єктивні права і обов'язки, правові установи (суди, прокуратура, адвокатура), законність, відповідальність, механізми правового регулювання, правосвідомість і ін.

Вичерпний їх перелік дати складно, оскільки правова система — складне, багатошарове, різнорівневе, ієрархічне і динамічне утворення, в структурі якої є свої системи і підсистеми, вузли і блоки. Багато її складових виступає в вигляді зв'язків, відносин, станів, режимів, статусів, гарантій, принципів, правосуб'єктності і інших специфічних феноменів, створюючих обширну інфраструктуру або середовище функціонування правової системи. Якщо говорити про її блоки, то можна виділити такі, як нормативний, правотворчий, доктриналъний (науковий), статистичний, динамічний, блок прав і обов'язків і ін. Між ними існують багаточислені горизонтальні і вертикальні зв'язки і відносини. Все це відображає складний правовий устрій даного суспільства.[15]

Категорія правової системи відносно нова в нашій літературі, вона увійшла до наукового вжитку лише в 80-і роки і раніше практично не використовувалася, хоча зарубіжні дослідники, особливо французькі і американські, вже давно і активно оперують цим поняттям. Сама ця конструкція майже не представлена в учбових програмах і курсах по теорії держави і права, іншим дисциплінам.[13]

Цінність поняття правової системи полягає в тому, що воно дає додаткові (і чималі) аналітичні можливості для комплексного аналізу правової сфери життя суспільства. Це новий, вищий рівень наукової абстракції, інший зріз з правовою дійсністю а, отже, інша площина її розгляду. Перевага названого підходу полягає в тому, що, будучи гранично широким, він покликаний відобразити в цілісному вигляді загальну панораму правового простору — той складний юридичний світ, в якому постійно знаходяться, обертаються учасники соціального спілкування.

Це дозволяє повніше виявити найбільш істотні зв'язки і відносини між цілим і його частинами, а також останніх між собою, точніше визначити місце і роль кожної ланки системи в загальній роботі всього правового механізму, що знаходиться у розпорядженні держави. Тому інтеграційний підхід до правової системи — єдино можливий.

Вхідні в правову систему компоненти неоднакові за своїм значенням, юридичній природі, питомій вазі, самостійності, ступеню дії на суспільні відносини, але в той же час вони підпорядковані деяким загальним закономірностям, характеризуються єдністю.

Перед нами не випадковий конгломерат різнорідних і не пов'язаних один з одним елементів, а складна, динамічна, багаторівнева державно-правова освіта. Природно, що і функціонування такої системи — складний процес. Тому сучасна теорія права повинна піднятися на такий рівень узагальнення, щоб можна було більш глибоко і всесторонньо аналізувати і оцінювати виниклу сьогодні нову правову реальність як цілісний феномен, як систему.

По-перше, окремі компоненти юридичного середовища вже досить добре вивчені (право, правовідносини, правосвідомість, законність, правопорядок, суб'єктивні права, нормативні акти і т.д.). Прийшов час синтезувати все це в одному понятті — правова система суспільства, щоб дістати можливість краще відобразити і представити загальну картину, з урахуванням тих, що постійно відбуваються у вказаній системі складних інтеграційних і дезинтеграционных процесів.

По-друге, виникли нові завдання, в рішенні яких повинні бути задіяні всі правові важелі в їх узгодженому. Тільки комплексна, сукупна їх дія на суспільні відносини може дати бажаний соціальний ефект, привести до досягнення поставленої мети.

По-третє, дане поняття дає можливість творчо застосувати системно-структурний підхід до дослідження правової дійсності, а також використовувати порівняльний метод.

Все це дозволяє зіставити правову систему з іншими такими ж широкими системами — економічної, політичної, моральної, виявити їх специфіку, можливості, форми взаємодії як однопорядкових по своєму рівню явищ.[12]

Поняття правової системи і правової надбудови дуже близькі, але не ідентичні, не взаємозамінні. Правова система гнучкіше і повно відображає структуру правової матерії, всі її найдрібніші зв'язки, тоді як правова надбудова традиційно розуміється як єдність трьох компонентів: поглядів, відносин, установ.

Правова система і правова надбудова розрізняються за своїм змістом, елементним складом, гносеологічним функціям, соціальним призначенням, роллю в суспільному житті, характером детермінації матеріальними і іншими чинниками, генезису.

Якби вказані поняття співпадали, то сама ідея правової системи не виникла б. Але суть якраз в тому, що однієї категорії надбудови виявилося недостатньо, щоб можна було адекватно відобразити правове життя, що ускладнилося. Для складнішого об'єкту знадобилася і складніша, комплексна категорія, вона була виявлена перш за все потребами практики. Наука одержала в своє розпорядження ефективний інструмент системно-структурного аналізу.[13]

Категорія надбудови «розкриває місцеположення правових явищ перш за все відносно економічного базису; поняття ж правової системи служить головним чином для виразу внутрішніх зв'язків, їх організації, структури». Іншими словами, якщо правова надбудова як філософська категорія показує, що первинно і що повторно, підкреслює детермінованість юридичних фактів матеріальними чинниками, то правова система фіксує правову реальність в іншій площині — з боку її внутрішньої до зовнішньої організації, структурних елементів, динамічного стану, механізму дії, ефективності. Вона включає весь юридичний інструментарій, що знаходиться у розпорядженні держави, відображає сферу, що охоплює все правове в суспільстві.

Правова система за своїм змістом ширше, багатше, складніше. Це те, що можна назвати юридичною формою даного способу виробництва, даного суспільного устрою.

Поняття правової надбудови і правової системи охоплюють в принципі однакові рамки правової реальності, проте вони не можуть замінити один одного, бо характеризують, по-перше, різні аспекти одного і того ж моменту реальності, а по-друге, мають різний рівень проникнення в неї. Надбудова відображає найзагальніший рівень правової системи, тому тут увага концентрується на найбільш узагальнених проявах правової дійсності - правових ідеях (правосвідомість), правовій діяльності (правовідносини), правових інститутах (правові норми).

Право, як вже підкреслювалося, — епіцентр правової системи. Юридичні норми, будучи обов'язковими еталонами суспільно необхідної поведінки, спираючись на можливість державного примусу, виступають інтегруючим і цементуючим початком. Це свого роду каркас, що несе конструкції правової системи, без яких вона могла б перетворитися на простий конгломерат елементів, не зв'язаних між собою єдиним нормативно-вольовим початком. Узгодженість і координація між ними виявилися б значною мірою ослабленими.

Особливо це стосується конституційних норм, що грають в правовій системі опорну пріоритетну роль. Сама Конституція вінчає собою все законодавство, виступає правотвірним ядром, встановлює види юридичних актів, їх співвідношення, субординацію, способи дозволу колізій між ними, служить головним орієнтиром в справі організації правового регулювання в країні.[8]

Норми права разом з породжуваними ними правовідносинами — це необхідні кріплення, зв'язки правової системи. Але право — теж система, і притому найбільш стійка і дисциплінуюча, що містить в собі чіткі оціночні критерії. Будучи первинними клітинками правової системи, юридичні норми складають її першооснову, додають їй життєві сили. Саме через ці норми досягаються перш за все основні цілі правового регулювання.

Право домінує в правовій системі, грає в ній роль консолідуючого чинника, «центру тяжіння». Всі інші її елементи є фактично похідними від права. І всякі зміни в ньому неминуче породжують зміни у всій правовій системі або принаймні в багатьох її частинах.

1.2. Класифікація правових систем.

Множинний, неоднорідний характер національних правових систем викликав численні спроби розбити їх на групи, здійснити їх класифікацію за класами, типами, виходячи з тих чи інших критеріїв. Слід, проте, констатувати, що визначення кількості сімей, груп, класів, типів, правових систем і належна їх класифікація завжди були і є дискусійними питаннями.

Під правовою системою в «широкому» розумінні (правовою сім'єю) мають на увазі більш-менш велику сукупність, класифікацію типів національних правових систем, близьких за конструктивними, техніко-юридичними та іншими особливостями.[8]

У різний час як критерії класифікації висувалися такі:

- різна роль правових джерел у правових системах, у зв'язку з чим розрізнялися: континентально-європейське, англо-американське та ісламське право;

- національний критерій з виокремленням сімей: індоєвропейських, семітських, монгольських, права нецивілізованих народів;

- ідеологічний і техніко-юридичний критерій з виокремленням трьох правових сімей: романо-германського, загального права і соціалістичної, а також «інших систем», мало пов'язаних між собою, — ісламського, іудейського права, права країн Азії і Мадагаскару;

- змістовий критерій, що залежить від ступеня «спорідненої близькості» при відмові від використання зовнішніх критеріїв — географічних, національних та інших, при цьому класифікація включала: французьку, германську, скандинавську, англійську, російську, ісламську, індійську правові системи;

- історичне походження і розвиток правової системи, панівна доктрина юридичної думки і її специфіка, своєрідність правових інститутів, правові джерела і способи їх тлумачення, ідеологічні фактори, у зв'язку з чим усі національні правові системи згруповані у вісім правових сімей: романську, германську, скандинавську, загального права, соціалістичного права, права країн Далекого Сходу, ісламського права, індуського права та багато інших.[16]

Найбільш аргументованими, на наш погляд, є класифікації, що ґрунтуються на системі критеріїв. Це дозволяє уникнути одномірності, однобічності при вивченні змісту правових систем. Зокрема, в основу класифікації можуть бути покладені такі критерії:

а) історична ознака — спільність походження;

б) географічні ознаки;

в) своєрідність нормативної основи, ієрархія джерел права;

г)техніко-юридичні особливості, засоби правотворення, своєрідність юридичних понять або окремих правових інститутів;

ґ) роль судових органів у правотворенні;

д) особливості механізму реалізації і застосування юридичних норм;

є) особливості юридичної ідеології сил, які є при владі, і морально-етичні уявлення в суспільстві.

Розрізняють такі основні структурні сукупності правових систем: романо-германське право, до якого також належить скандинавське, латиноамериканське право і право Японії; англо-американське право, соціалістичне право; релігійно-традиційні правові системи, включаючи мусульманське право, індуське, іудейське, канонічне, далекосхідне, традиційне право країн Азії та Африки. В окремих державах спостерігається переплетіння, множинність двох або більше правових систем. Ці правові системи інколи називають «гібридними», оскільки їх важко віднести до якоїсь правової сім'ї, — це стосується правових систем Філіппін, Ізраїлю, Японії, Камеруна, Греції, Сомалі, Південно-Африканської Республіки, штату Луїзіана в США, провінції Квебек у Канаді, Шотландії та ін. Наприклад, правова система даної країни може мати певні особливості, завдяки яким їх відносять до конкретної правової сім'ї, але водночас вона може мати такі особливості, які не дозволяють цього зробити. Таке згладжування розбіжностей характерне для права в країнах Африки та Ближнього Сходу, де одні частини правової системи були наближені до західних ідеалів (у кримінальному праві, у торговельному праві та процесі), а інші (правовий статус особи, сімейне право та земельне право) продовжували існувати відповідно до традиційних принципів даного регіону. Такий феномен типовий не тільки для цих країн. Глибокі розбіжності можуть бути виявлені і поміж правовими системами, що, як узвичаєно вважати, належать до однієї правової системи. Американська система права, без сумніву, належить до сім'ї загального права, хоч численні відмінності відмежовують її від англійського права, головним чином через те, що Англія — унітарна держава, а США — федерація.[5]

Розділ 2. Характеристика романо – германської правової системи.

2.1. Формування та основні етапи розвитку романо-германської правової сім’ї.

Романо-германське право (національні правові системи Франції, ФРН, Італії, Іспанії і ін.) — сім'я правових систем, що характеризується таким високим рівнем нормативних узагальнень, який досягається за допомогою кодифікуючих актів законодавчих або інших правотворчих органів і виражений в абстрактно сформульованих нормах, у формуванні логічно завершеної структурно замкнутої («закритої») нормативної системи. Відповідно до цього правові системи даної групи мають зовнішність нормативно-законодавчих і в масовій правосвідомості сприймаються як такі, де право виступає переважно у вигляді «закону».[15]

Джерело виникнення національних правових систем даної сім'ї слід шукати перш за все в економічних, соціально-політичних умовах розвитку суспільного життя.

У континентальній Європі подолання феодальної роздробленості, створення централізованих держав, політичне затвердження соціально-економічного єдиного товарно-ринкового господарства, режиму демократії здійснювалося переважно через центральні органи державної влади, які взяли на озброєння такі ефективні засоби соціального регулювання, як закони, кодекси, абстрактні норми, що містяться в них (нормативні узагальнення високого рівня).

Відзначаючи це вирішальне джерело, необхідно вказати на те, що до XVIІ-XVІІI ст., тобто до часу, коли реально в соціальному житті виявилася потреба в нормативно-регулятивному інструменті, який міг би бути використаний для вирішення вказаних вище завдань, у державних органів «під рукою» опинилися такі матеріали правової культури, які і зумовили особливості правових систем континентальної Європи.[2]

Йдеться про правову культуру, засновану на юридичній системі Стародавнього Риму, що дав класичне, неперевершене по витонченій розробці перше всесвітнє право суспільства товаровиробників. Проте всупереч досить поширеній думці, романо-германське право не спиралося безпосередньо на норми римського приватного права — права характеру, казуїста, лише в якійсь мірі систематизованого (да і то після свого розквіту) в компіляціях Зведення законів Юстініана і, мабуть, за те, що більше тяжіє до загального прецедентного права. Згадані досягнення правової культури є, швидше, елементом духовного життя епохи Відродження, створеним в західноєвропейських університетах тлумачами положень римського приватного права — глосаторами і особливо постглосаторами; їх історична, недостатньо оцінена ще заслуга полягала в тому, що вони на новому рівні духовного, інтелектуального життя епохи Відродження відпрацювали логічні принципи, конструкції, узагальнені юридичні формули, закладені в римському приватному праві. Ці логічні принципи, конструкції і узагальнені формули, а також термінологія римського права і можуть бути охарактеризовані як матеріали правової культури, яка була сприйнята законодавством континентальної Європи, а потім через найбільш довершені досягнення його (Кодекс Наполеона, німецьке Цивільне укладення і ін.) розповсюдилася но багато країн світу. Романо-германська правова система сформувалася в континентальній Європі; тут і зараз її головний центр, не дивлячись на те, що унаслідок експансії і рецепції численні неєвропейські країни приєдналися до цієї системи або запозичили у неї окремі елементи.[14]

Датою, коли з наукової точки зору з'явилася система романо-германського права, вважається XIII ст.. Донині, поза всяким сумнівом, існували елементи, за допомогою яких створювалася система; але тоді було ще рано говорити про систему і, можливо, навіть про право. Тому першим періодом можна вважати період, передуючий XIII століттю, коли збиралися матеріали, але ще були відсутні спроби синтезувати їх і коли не було навіть якої-небудь системи. Другий період почався з відродження вивчення римського права в університетах — з цієї істотної події. Протягом п'яти століть в системі панувала доктрина, під визначальним впливом якої еволюціонувала і правова практика в різних державах. Доктрина підготувала разом з школою природного права настання наступного періоду, в якому ми знаходимося і в даний час, - періоду, де переважає законодавство.[4]

2.2. Структура права в романо-германській правовій системі.

Публічне право і приватне право. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї юридична наука об'єднує правові норми в одні і ті ж великі групи. Всюди ми зустрічаємося з одним і тим же фундаментальним діленням права на публічне і приватне, яке засноване на ідеї, очевидній для всіх юристів цієї сім'ї, а саме: відносини між правлячими і керованими висувають свої, властиві їм проблеми і вимагають іншої регламентації, ніж відносини між приватними особами. Загальний інтерес і приватні інтереси не можуть бути зважені на одних і тих же вагах.

Протягом довгого часу ділення «публічне право — приватне право» розглядали в рамках учення, що рахувало право «природним порядком», незалежним від держави і вищим по відношенню до нього. Фактично при цьому всю увагу юристів було сконцентровано на приватному праві; заняття публічним правом здавалося безплідним і одночасно небезпечним.[14]

Деякі автори, що працюють на стику права, політичної науки і науки управління, давно вже робили спроби вивчення норм публічного права. Проте ці спроби не мали серйозного практичного значення. Не складало великих труднощів описати і навіть піддати критиці діючі інститути і дати правителям відповідні рекомендації. Але такого роду робота вже по самій логіці речей істотно відрізнялася від того, що зробили університети у області приватного права.

Нові перспективи для розвитку публічного права відкрилися тоді, коли в багатьох країнах стала основоположною доктрина, що затверджувала існування природних прав людини, що спричинило створення в цих країнах демократичного режиму.[12]

Гостро встала проблема, яким чином утримати в рамках і проконтролювати цю багатогранну діяльність. Органи управління керують соціальним і економічним розвитком країни, встановлюють обмеження права власності, регламентують професійну діяльність, видають дозволи і ліцензії, дарують пільги. Як погоджувати все це з принципами свободи і рівність, гарантії якої не менш важливі? І як, не гальмуючи діяльність цих органів, зобов'язати їх враховувати приватні інтереси, що захищаються конституцією?

Як ми бачимо, виникають нові проблеми, і ми задаємося питанням, а чи не відносяться вони не стільки до права, скільки до недавно виниклої науки управління. Ці нові проблеми нашаровуються на старі, які в свою чергу набувають нового звучання. Як зробити так, щоб суди, що встановлюються державою і, що виносять ухвали від його імені, залишалися достатньо незалежними від політичної влади? Як примусити державну адміністрацію підкорятися судовій юрисдикції і виконувати ухвали, що виносяться нею? Щоб публічне право діяло, потрібен високий рівень цивільної свідомості. Реалізація цього права досяжна, лише якщо громадська думка вимагає від правителів і адміністраторів підпорядкування дисципліні і контролю; вона припускає, що правителі бачать в керованих громадян, а не підданих. Досвід показує, що найбільші труднощі можуть виникати тоді, коли адміністрацію спонукають вжити заходи елементарної справедливості або відмовитися від явно безрозсудного проекту.[4]

Всі вказані умови забезпечити було важко; цього досягли в деяких країнах досить пізно і вельми недостатньо.

Публічне право, як і приватне право, у всіх країнах романо-германської системи розпадається на одні і ті ж основні галузі: конституційне право, адміністративне право, міжнародне публічне право, кримінальне право, процесуальне право, цивільне право і торгове право, трудове право і т.д. Той же збіг спостерігається і на нижчому рівні — правових інститутів і понять, у зв'язку з чим, як правило, немає ніяких труднощів при перекладі юридичних термінів з французької мови на німецьку, іспанську, італійську, голландську, грецьку або португальську. [12]

Пояснення грунтується на тому, що правова наука у всій континентальній Європі протягом століть мала одну і ту ж базу для навчання праву: римське і канонічне право. Методи застосування цієї науки на практиці могли бути різними в різні часи і в різних країнах. Проте термінологія завжди була однаковою і виражала одні і ті ж поняття.

Кожне національне право представляє навіть в тому, що стосується цивільного права, відому оригінальність, що виявляється в наявності тільки йому властивих інститутів. Проте між різними правовими системами існує певна схожість. Це стає очевидним при вивченні відносин, врегульованих на основі римського права. У відносинах, регламентація яких грунтується на канонічному праві, також існує велика спільність, коли йдеться про правові системи християнських країн. В регламентації відносин на основі звичайного права є деякі відмінності. Кодекси можуть сприйняти в тому або іншому питанні національні і регіональні звичаї, і тоді вони, звичайно, міститимуть певні особливості, хоча самі національні і регіональні звичаї зводяться у результаті до декількох типів, досить обмежених по кількості. Але кодекси можуть бути складені і на основі звичайного права, яке до кодифікування було інтернаціональним; тоді і тут спостерігатиметься схожість між різними правовими системами.[11]

Чи виявимо ми єдність романо-германської сім'ї, якщо, покинувши сферу приватного права, звернемося до тих понять, які використовуються в процесуальному, кримінальному, трудовому або публічному праві? Відповідь на це питання викликає особливий інтерес, враховуючи практичне значення вказаних галузей права в сучасному світі.

Хоча ці дисципліни не викладалися свого часу в університетах і нові принципи більшості з них були розроблені в XIX і XX століттях, тут також є велика схожість між різними правовими системами романо-германської правової сім'ї, що пояснюється двома моментами.

Перший з них, неюридичний, - це спільність політичної і філософської думки різних країн. Юридична наука часто лише додає юридичний аспект ідеям і тенденціям, що склалися спочатку в інших сферах науки. Так, на розвиток публічного права на всьому Європейському континенті досить значний вплив зробили Монтеськье і Руссо. У області кримінального права Беккаріа заклав основи сучасного кримінального права, теорії, направлені на індивідуалізацію покарання або відвідні певну роль перевихованню злочинця, завоювали весь західний світ.

Однаковий метод формування юристів є другим чинником, що пояснює існування романо-германської правової сім'ї. Щоб утілити в праві нові політичні і філософські ідеї і створити нові галузі права, у всіх країнах вдавалися до допомоги юристів, які здобули освіту на основі вивчення цивільного права. При новій регламентації, абсолютно природно, взяли за зразок або щонайменше відправної крапки цивільне право; воно зіграло в правопорядку роль свого роду моделі, яка використовувалася при створенні і розвитку інших галузей права (адміністративного права, трудового права). При формуванні цих дисциплін набагато сильніше, ніж в цивільному праві, що вже досягло певного ступеня досконалості, відчувалася необхідність враховувати досвід інших країн. Конституційне право показує, як юридична наука в цій новій сфері придбала інтернаціональні риси.[4]

Відмінність між країнами романо-германської сім'ї відображає лише різні рівні розвитку адміністративного права, але воно позбавлене принципового значення. Наявні відмінності представляють інтерес для порівняння європейських правових систем, але не є перешкодою для нього.

Так само як в традиційних областях цивільного або торгового права, немає єдності і в структурі різних правових систем, що відносяться до публічного права. Проте, не дивлячись на повне оновлення, яке зазнали за останні сто років публічне і кримінальне право, і не дивлячись на те, що йдеться про галузі права, де відсутні які-небудь традиції римського права, схожість між європейськими і неєвропейськими правовими системами, що входять в романо-германську правову сім'ю, тут не менше, ніж в традиційних областях.

Структурна схожість правових систем, що становлять романо-германську правову сім'ю, не є повною. У правовій системі однієї країни можуть існувати категорії або поняття, невідомі іншій. [4]

Схожість або відмінності структури слід, проте, розглядати ще і з іншої точки зору: як розуміється сама правова норма, її значення, природа і характер. Цей аспект виявляє один з найважливіших елементів єдності романо-германської правової сім'ї, при всій її географічнії протяжності.

У всіх країнах романо-германської правової сім'ї правову норму розуміють, оцінюють і аналізують однаково. У цій сім'ї, де наука традиційно займається впорядкуванням і систематизацією рішень, що виносяться у конкретних справах, правова норма перестала виступати лише як засіб рішення конкретного випадку. Завдяки зусиллям науки норма права піднята на вищий рівень; її розуміють як правило поведінки, що володіє загальністю і що має серйозніше значення, ніж тільки її застосування суддями в конкретній справі. Стало модним відоме презирство до протилежної концепції, яка ставить правову норму на рівень конкретних казусів: казуїстику оголошують ненауковим методом. Збірки судової практики і форми позовів можуть, звичайно, бути корисним робочим інструментом для практиків, вони також необхідні юристам як початковий матеріал для їх роботи, але ці компіляції не мають того престижу, яким оточена правова наука. Завдання юристів полягає в тому, щоб витягнути з цієї безладної маси норми, а потім і принципи, звільнити рішення питання від випадковості і дати практикам спосіб для вирішення конкретних справ.[8]

Така позиція, яка переважає в країнах, що відносяться до романо-германської сім'ї. Разом з тим вхідні в неї правові системи не є продуктом творчості, де життєві реалії принесені в жертву чисто логічної конструкції.

У певні періоди в деяких країнах деякі теоретики піддавалися спокусі такого роду; відгомони їх впливу і сьогодні відчуваються у викладанні права, але в практичній діяльності їх майже немає.

На основі конкретних справ римські знавці права формулювали свої погляди; на основі вивчення рішень парламенту дослідники старого французького права писали свої трактати; враховуючи судову і іншу практику, сучасні автори створюють необхідні для нашої епохи нові конструкції у області адміністративного, трудового або ділового права. Проте доктрина не вважає, що в її завдання входить лише виклад і приведення по можливості в порядок створених практикою положень. Вона бачить свою роль у виявленні з цієї маси, що складалася день за днем, по волі випадку або під тиском якоїсь термінової необхідності, чітких основоположних принципів, норм права, якими в майбутньому стануть керуватися судді і практики. Правова норма не створюється суддями: у них немає для цього часу; крім того, турботи про справедливість рішення саме у даній справі відчужують все інші міркування, нарешті, вони і не мають права виносити ухвалу «у вигляді загального розпорядження». Правова норма, яка не може і не повинна бути творінням суддів, з'являється пізніше; вона продукт роздуму, заснованого частково на вивченні практики, а частково на міркуваннях справедливості, моралі, політики і гармонії системи, які можуть вислизнути від суддів.[14]

Правова норма очищає практику від невідповідних або зайвих елементів, вона спрощує тим самим пізнання права. Норма права дозволяє громадській думці, законодавцю ефективніше втручатися в ті ситуації, що вимагають цього і навіть орієнтувати суспільство на досягнення певної мети. Така роль права відповідає традиції, згідно якої право розглядається як модель соціальної організації. Розпорядливий і політичний, а не тільки строго судовий аспект права підтверджує і виступає дуже чітко в сучасну епоху, коли від права чекають активної участі в створенні нового суспільства.

Поняття правової норми, прийняте романо-германською правовою сім'єю, є основою кодифікування в тому вигляді, як її розуміють в континентальній Європі. Не можна створити справжній кодекс, якщо бачити норму права в кожному рішенні, винесеному суддею у конкретній справі. Кодекс в романо-германському трактуванні не прагне до того, щоб вирішити всі конкретні питання, що встають на практиці. Його завдання — дати достатньо загальні, зв'язані в систему, легкодоступні для огляду і розуміння правила, на основі яких судді і громадяни, витративши мінімальні зусилля, можуть визначити, яким чином повинні бути вирішені ті або інші проблеми.

Правова норма романо-германської правової сім'ї є чимось середнім між рішенням суперечки — конкретним застосуванням норми — і загальними принципами права. Мистецтво юриста в країнах романо-германської правової системи полягає в умінні знайти норму і сформулювати її з урахуванням необхідності вказаної рівноваги. Норми права не повинні бути дуже загальними, оскільки в цьому випадку вони перестають бути достатньо надійним керівництвом для практики; але у той же час норми повинні бути настільки узагальненими, щоб регулювати певний тип відносин, а не застосовуватися, подібно до судового рішення, лише до конкретної ситуації. Додамо, що ця рівновага зовсім не обов'язкова повинно бути однакова у всіх галузях права: велика конкретизація бажана в таких галузях, як кримінальне або податкове право, де прагнуть максимально скоротити свавілля адміністрації. Навпаки, великий ступінь узагальнення буває необхідним в деяких інших галузях, де немає потреби так строго нав'язувати жорсткі юридичні рішення.

У різних країнах романо-германської правової сім'ї не відразу пришли до того, що сьогодні представляється оптимальним. Прусське Земельне укладення 1794 роки і в ще більшій мірі російське Зведення законів 1832 роки відмічені підходом, казуїста, такою мірою, в якій він сьогодні представляється надмірним. Наполеонівські кодекси початку XIX століття з'явилися тією моделлю, якої потім слідували. В даний час ступінь абстрактності може вважатися оптимальним у всіх країнах, за винятком, мабуть, скандінавських правових систем, де ще сильні тенденції, казуїстів.[4]

Дата добавления: 2015-08-31