Студопедия

КАТЕГОРИИ:


Архитектура-(3434)Астрономия-(809)Биология-(7483)Биотехнологии-(1457)Военное дело-(14632)Высокие технологии-(1363)География-(913)Геология-(1438)Государство-(451)Демография-(1065)Дом-(47672)Журналистика и СМИ-(912)Изобретательство-(14524)Иностранные языки-(4268)Информатика-(17799)Искусство-(1338)История-(13644)Компьютеры-(11121)Косметика-(55)Кулинария-(373)Культура-(8427)Лингвистика-(374)Литература-(1642)Маркетинг-(23702)Математика-(16968)Машиностроение-(1700)Медицина-(12668)Менеджмент-(24684)Механика-(15423)Науковедение-(506)Образование-(11852)Охрана труда-(3308)Педагогика-(5571)Полиграфия-(1312)Политика-(7869)Право-(5454)Приборостроение-(1369)Программирование-(2801)Производство-(97182)Промышленность-(8706)Психология-(18388)Религия-(3217)Связь-(10668)Сельское хозяйство-(299)Социология-(6455)Спорт-(42831)Строительство-(4793)Торговля-(5050)Транспорт-(2929)Туризм-(1568)Физика-(3942)Философия-(17015)Финансы-(26596)Химия-(22929)Экология-(12095)Экономика-(9961)Электроника-(8441)Электротехника-(4623)Энергетика-(12629)Юриспруденция-(1492)Ядерная техника-(1748)

Аналитическая юриспруденция

Политические и правовые идеи и учения в ХХ веке.

Тема 16

План

4 часа

Аналитическая юриспруденция; Позитивистский нормативизм Кельзена; Прагматический позитивизм; Политико-правовые идеи солидаризма и институционализма; Социологическая юриспруденция; Психологическая теория права Л.И.Петражицкого; Политико-правовая идеология национал-социализма; Возрожденное естественное право; Интегративная юриспруденция; Теория элит, бюрократии и технократии.

 

Аннотация

Современная аналитическая юриспруденция есть модификация новейшего юридического позитивизма. Иногда рассматривается как разновидность юридико-методологического позитивизма, во многом перекликающегося с юридическим позитивизмом Г. Кельзена, теориями аналитического догматизма, юридической лингвистикой. Предшественниками этого направления в юриспруденции выступают римские юристы (Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан, Модестин и др.), а также докторов юриспруденции Средневековья (Ирнерий, Бартоло, Бальд).

“Право есть повеление суверена” – вот формула догматического понимания права. При этом суверен, по Остину, не ответственен перед позитивным правом.

Задачи такой догматической юриспруденции определялись потребностями повседневной жизни и юридической практики. Согласно этому подходу, право есть некая совокупность норм, как упорядоченная система законов и отраслей права. Где закон рассматривается как словесное выражение мысли законодателя. В совокупности законов имеется логическая связь, система соподчинения и распределения. Задача юристов и науки состоит в том, чтобы содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов, позаботиться о более совершенном словесном и смысловом содержании юридических текстов, поскольку самая элементарная юридическая практика требует понимания и толкования законов. Анализ и толкование юридической практики рождает то совокупное знание и умение, которое называют догмой права или догматической юриспруденцией. Задачи науки при таком подходе не имеют глубоких и качественных отличий от практики аналитического толкования законов. Поэтому и сама наука — догматическая (или аналитическая) юриспруденция должна быть отнесена к разряду описательных наук.

Критики этой ограниченности догматической науки существовали во все времена. Цицерон в эпоху расцвета римского права называл юриспруденцию знанием жидким. Мартин Лютер считал юридическую науку грязным ремеслом, которое подвержено одной задаче— разбогатеть. Родоначальник исторической школы права Гуго упрекал юриспруденцию конца XVIII в. в излишней приверженности к авторитетам, в консерватизме. Один из основоположников социологической юриспруденции Р. Иеринг назвал ее “юриспруденцией определений”. В защиту догматической юриспруденции выступил Кант, считавший, что задача юриста-догматика заключается и в том, чтобы рассуждать о самом законодательстве, и в том, чтобы исполнять предписания действующего закона.

В XX в. эти идеи были перетолкованы в работах англичанинаГерберта Харта. Последний рассматривает право как формально-логическую систему “первичных” и “вторичных” правил, восходящих к так называемой высшей норме признания (Концепция права-1961). Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были изготовлены суверенным органом – парламентом) и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности, обязательства и правомочия. Вторичные правила состоят из трех разновидностей— правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает правилами о правилах, т. е. такими правилами, которым судьи, другие компетентные органы должны следовать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения означают согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Например, в ситуации, когда меняются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге привести к новому парламенту и новому правительству, которые затем могут произвести изменения в “первичных правилах”.

Более сложным выглядит толкование правил признания. Закон является законом лишь при условии, если он признан таковым. Харт в отличие от Остина сделал ряд уступок естественно-правовой традиции и синтезировал в своей концепции некоторые элементы нормативизма Кельзена и аналитического позитивизма Остина. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть признак правовой системы примитивного, традиционного сообщества. Там, где нет различения юридических правил, не существует и парламентского процесса.

Данные современных социальных наук, включая и правоведение, исходятиз того, что поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены сообщества могут испытывать влияние религиозной морали, а также этических принципов. Все эти разновидности могут находить и часто находят отражение в правовой системе. Позиция Харта сводится к следующему: во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательством; однако атрибуты правовых правил являются при этом более специфическими и окружены барьером из более детализированных оговорок, нежели другие сопоставляемые правила (т. е. моральные правила).

Представители уголовного законодательства обнаруживают, что криминальный закон часто расходится с общественной моралью. С. Столяр высказывается категорически: вопреки тому, что юридические позитивисты часто утверждают, что мораль не естьлишь заурядный источник права, наподобие статута или обычая; над центральной областью права довлеет фактически примененная мораль (Мораль и юридическое мышление. Лондон, 1980). Компромиссное отношение Харта к естественно-правовой традиции проявилось в том, что он полагает естественное право пребывающим в состоянии продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивного права можно обнаружить “минимальное содержание естественного права”, — например, в виде признания того обстоятельства, что при всех прочих условиях все человеческие существа являются в некотором грубом приближении равными физически (“сближающее сходство”) и в меньшей мере равными интеллектуально.

Теоретическая конструкция права и правовой системы Харта подверглась критике,особенно со стороны американца Рональда Дворкина, профессора юриспруденции в Оксфорде. Он возражал позитивистам: ни один законодатель не может позволить себе игнорировать общественные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное мнение возводит границы вокруг той области, которую парламент и правительство могут “проигнорировать только теоретически”.

Концепция Харта, пребывая в русле юридико-аналитической версии современного позитивизма, относится к категории так называемого лингвистического юридического позитивизма. Еще одной разновидностью современного юридического позитивизма является нормативизм Кельзена.

Позитивистский нормативизм Кельзена. Согласно Кельзену (Чистая теория права. 1934, 2-е изд. 1960), теория позитивного (т. е. существующего и действующего) права строится таким образом, что в обеспечение своей “чистоты”, отказывается от познавательных усилий в отношении всех элементов, которые являются чуждыми позитивному праву. Чистая теория права как наука не в состоянии ответить на вопрос “что такое справедливость?”, потому что этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным методологическим соображениям) раскрыты “научно”.

Предмет изучения “общей теории права” составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения, правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками и, наконец, единство права в плюральности позитивных законных порядков (правопорядков). Цель теории — снабдить юриста, судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием (по возможности точным) позитивного права (законодательства). Такая теория выводит свои понятия исключительно из содержания позитивных законодательных норм (именно “норм”, а не “правил”, как в конструкции Харта). Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей, а также намерению законодательных властей или желаниям и интересам индивидов по отношению к содержанию закона. Ценностные соображения есть предмет политики, который имеет дело с искусством государственного управления, а не познанием реальности.

Существует потребность и необходимость отделить науку права от политики. Одна из самых трудных задач общей теории права — определить специфику ее реальности и показать различие между реальностью законов и природы. По толкованию Кельзена, правовая реальность — в позитивности закона (например, различение реальности закона в отличие от идеальности закона как цели политики). Реальность, т. е. само существование позитивного права, не зависит от своего соответствия или несоответствия со справедливостью или “естественным” правом.

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи; она проводит различение между эмпирическим правом и трансцендентальной справедливостью путем исключения последней из научного рассмотрения. Она видит в праве специфическую социальную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая теория права – это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок его целей. Ее базис – в логико-юридической гипотезе — гипотезе о базисной норме, установленной логическим анализом реального юридического мышления.

Согласно этой гипотезе универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права является так называемая основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер. В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть “специфический порядок или организация власти”. Государство выступает в двух измерениях— как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношением, в котором “некоторые” приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. Но юрист в состоянии описать социальную реальность без термина “государство” либо употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. В намерении представить теорию права обособленной от моральной философии (философии справедливости) или от социологии (См. Дж. Остин).

Следует заметить, что если у Дж. Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером, если у Харта это разделение оправдывается эвристическими соображениями, то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали и юриспруденции от политики.

“Чистая теория права”, по сути, приходится не ко времени. Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг., после окончания Второй мировой войны. Выдающиеся представители юриспруденции не ведают более высокой задачи, чем служить— со своей “наукой”— политической власти”. В англосаксонском мире свобода науки продолжает цениться должным образом, власть лучше стабилизирована и идеи находятся в большем почете, чем власть (“Что такое справедливость? Справедливость: право и политика в зеркале науки”. Избр. работы. Лос-Анджелес, 1957). Обсуждая вопрос об обособлении предмета общественных дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) и долженствовании характеризуется таким свойством, как результативность и действенность, и что по-другому все это называется властью права (закона). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как “специфический порядок власти или организация власти”. С теоретической точки зрения правоведения, социальная реальность может быть описана и без терминов “государство”, “правопорядок”. Однако такое возможно лишь там, где поведение мысленно оценивается при помощи нормативной системы обязывающих и предписывающих норм права, причем права в его трактовке нормативной юриспруденцией как системы важнейших норм. Такие процедуры оценок и характеристик и составляют объект социологической юриспруденции.

Свою позицию в отношении естественно-правовых концепций Кельзен высказал в статье 1949 г. “Доктрина естественного права перед трибуналом науки”. В самом общем виде школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей определенное решение вечной проблемы справедливости. Возражения Кельзена против естественно-правовой аргументации сводились к следующему. Во-первых, происходит смешение существенных различий между научно общепризнанными законами природы и правилами этики и юриспруденции. Далее, оценки поведения человека или функционирования социального института как “естественного” означает всего лишь то, что они соответствуют тем нормам, которые базируются на субъективной оценке — позиции определенного мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе. Но дело в том, что в реальной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной естественного права, а со многими доктринами, проводящими нередко противоположные принципы. Например, очевидна ошибка Гоббса, считавшего, что власть государства, основанная в соответствии с законами природы, является абсолютной, т. е. неограниченной. Дж. Локк и Ж.-Ж. Руссо эту же власть воспринимали и толковали по-другому.

Тяга к естественно-правовой доктрине, по Кельзену, коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах, на истине и т. д.

Позитивистский вариант правоведения, по Кельзену, получает дополнительное объяснение в традиционной для всей позитивистской философии и социологии — от Конта до М. Вебера — трактовке соотношения науки и политики. Кельзен исходит из того, что независимость науки от политики является общеизвестным положением. Под этим обычно подразумевают, что поиск истины, который образует существенную функцию науки, не должен быть подверженным влиянию политических интересов, которые преследуют задачу установления либо удержания определенного общественного порядка (строя) или какого-то общественного института. Политика есть искусство управления, можно сказать, практика регулирования общественного поведения людей. Политика в то же время есть некая функция воли, и как таковая она предстает в виде активности, предпосылкой которой является осознанное или неосознанное усвоение ценностей, реализация которых и составляет цель активности.

Наука в данном случае есть функция познания, ее целью является не управление, а объяснение. Ее независимость от политики подразумевает в конечном счете, что ученый не должен заранее склоняться в пользу какой-либо ценности; он должен, таким образом, ограничивать себя объяснением и описанием своего объекта. “Научные суждения есть вывод относительно реальности; они по определению своему являются объективными и независимыми от пожеланий и опасений субъекта, делающего определенный вывод, потому эти суждения являются верифицируемыми (проверяемыми) опытным путем. Ценностные суждения предстают субъективными по своему характеру. Кельзен делает две оговорки. Принцип исключения ценностных суждений из сферы науки, по-видимому, требует поправки для того случая, когда речь идет не о том, является нечто истинным или нет, а о том, является ли оно плохим или хорошим. Кроме того, все сказанное до этого относится к области науки политики, а не к “политической” науке, поскольку последняя, будучи инструментом политики, совсем не наука, а лишь политическая идеология.

Прагматический позитивизм. Разновидностью современного юридического позитивизма следует считать прагматический позитивизм в праве (американская и скандинавская школы “реального права”). Если аналитическая юриспруденция с ее формализмом и догматизмом получила прозвище “юриспруденция понятий” (Р. Иеринг), то реальную школу в правоведении иногда называют юриспруденцией выработки и принятия решений.

Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия. Джером Франк (Право и современный разум.1930) призывает пересмотреть сложившиеся представления о праве. Д. Франк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным суждениям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, “как мы думаем и что мы думаем о праве”. Существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам. Среди позиций Франка, которые подвергаются критике, обсуждение “актуальности прошлых решений”; словосочетание “правовой реализм”, которое было использовано для описания работы суда (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста “реалиста”, юриста “экспериментатора” и т. д.). Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностями школ традиционного подхода — правыми и левыми, которые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов вихпренебрежении к моменту нормативной определенности в праве. Франк высказывается об актуальности естественного права, тех фундаментальных принципов естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провозглашены Фомой Аквинским. Среди них — первичность стремления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как “не убий”, “не укради”, “возвращай врученное тебе по доверию”.

Политико-правовые идеи солидаризма и институционализма. Политическая мысль Франции начала ХХ века рассматривала два основных направления, связанных с истолкованием традиционных консервативных и либеральных учений. Если в области социалистических политических идей главной новацией стал синдикализм и социал-реформизм, то в области теоретического правоведения обновление шло на основе социально-позитивистского правоведения, которое представлено в этот период именами Л. Дюги и М. Ориу.

Творчество Леона Дюги (1859—1928), теоретика права, конституционалиста, декана юридического факультета в Бордо, приходится на тот период, когда в европейских странах происходило возрождение идей естественного права (юснатурализма). Интеллектуальное и нравственное недовольство позитивизмом содействовало обновлению восприятия и трактовки тех вопросов, которые позитивисты в силу своей задогматизированности не в состоянии были адекватно воспринимать и объяснять. Дюги предстает в конечном итоге защитником социально-юридического, т. е. позитивистского и социологического, понимания права, однако с некоторыми отступлениями в пользу естественно-правовой традиции. Перемены в государствоведении и правоведении связывал с необходимостью упразднения в юридической науке некоторых понятий и конструкций, которые он в духе О. Конта именовал “метафизическими”. К их числу он относил понятия “суверенная личность государства”, “субъективное право личности” и защищал ряд таких новых понятий, как “юридическая ситуация”, “функция”, “социальное право” и др., предпринял уточнение и перетолкование предмета конституционного права (Трактат о конституционном праве, 1911). Л. Дюги нашел поддержку среди основателей и авторитетов социологического позитивизма (Сен-Симон, О. Конт, Г. Спенсер) и современников Э. Дюркгейма, который в своих работах методологического свойства настойчиво утверждал, что право есть не что иное, как “непосредственный результат социальных факторов”.

В противоположность Эсмену и Еллинеку и взглядам “всех правоведов, которые придерживаются “дряхлой концепции” субъективных прав, Дюги провозглашает тезис о том, что “публичная власть есть просто факт”. Государство в его прежних формах коллективности — римская, королевская, якобинская, наполеоновская, форма третьей республики во Франции — исчезает, и место этих форм начинает занимать новый государственный строй — “более гибкий, более гуманный, более защищающий индивида”. Этот строй покоится на двух элементах. Первый элемент — это концепция социальной нормы (входит в корпус объективного права), которая основывается “на факте взаимной зависимости”, соединяющей все человечество вообще и членов любой социальной группы. Вторым элементом является децентрализация (синдикальный федерализм). Дюги решительно отмежевывается от революционного синдикализма и высказывает уверенность в том, что современное общество движется к известному роду федерализма классов, организованных в синдикаты; этот федерализм со временем будет “скомбинирован” с центральной властью, которая примет другой характер. и сведется к функциям контроля и надзора.

Центральной и объединяющей идеей для Дюги становится не идея из арсенала юснатурализма или юридического догматизма, а идея, заимствованная из области позитивистской социальной философии. Таковой стала концепция солидаризма, у истоков которой находится О. Конт. В солидарности Дюги видит только факт взаимной зависимости, соединяющий между собой, в силу общности потребностей и разделения труда, членов одной социальной группы. Классы современного общества предстают в изображении Дюги собранием индивидов, между которыми существует “особенно тесная взаимная зависимость” (т. е. особо тесная солидарность), так как они совершают одинаковую работу в общественном разделении труда. При этом взаимная зависимость, которая людей соединяет в силу их принадлежности к одной и той же социальной группе, является, как это было показано Э. Дюркгеймом в его “Общественном разделении труда”, следствием взаимосвязей тех различных частей работы, которые выпадают на долю каждого при удовлетворении общих потребностей.

Помимо социальной солидарности людей объединяют и интегрируют в новые общности те правила поведения, которые заданы не правами индивидов или коллективов (их Дюги полагает иллюзорными и просто несуществующими), а социальной нормой. Происходит подобное дисциплинирование и объединение по той простой причине, что все люди существа социальные, что всякий социальный акт, нарушающий социальную норму, обязательно вызовет “социальную реакцию” и т. д. “Всякое общество есть дисциплина, а так как человек не может жить без общества, то он может жить, только подчиняясь какой-нибудь дисциплине”. Концептуальной разработке темы о социальной норме, основанной на соединяющей людей взаимной зависимости, Дюги придавал основополагающее значение и для науки, и для последующего существования современного общества и отдельного человека. Современный человек, по его мнению, может основать всю политическую и социальную систему на постулате нормы поведения, обязательной для всех.

Социальная норма не есть моральная норма, однако ее можно и нужно считать нормой правовой. Подобно норме правовой, она относится к внешним проявлениям человеческой воли и не обязательна для его внутренней жизни. Главная особенность социальной нормы – вытеснить в правопонимании образ правовой нормы в ее многовековом иллюзорном восприятии и употреблении.

Дюги не отказывается от терминов “субъективное право” и “объективное право”, только считает, что в современном обществе метафизической концепции субъективного права нет места и она выходит из употребления и уступает место понятию объективного права, налагающего на каждого члена общества социальную обязанность, т. е. “обязывает его исполнить некоторую миссию” и вместе с тем “дает власть совершить акты, потребные для выполнения этой миссии”.

Институционализм вырос на базе признания и своеобразного истолкования того факта, что существующие в каждом обществе коллективы (социальные общности, учреждения) следует воспринимать учреждениями интегративными, т. е. обеспечивающими сплочение общества в нацию-государство. При этом интегративная роль подобных коллективов выполняется ими вместе с выполнением более частных ролей. Даже коллективная общность, именуемая бюрократией восприниматься в качестве учреждения с посредническими функциями, нацеленными на реализацию общих функций государства. Государство, в свою очередь, не только не препятствует появлению и развитию бюрократической общности, но даже содействует ее институционализации.

Теорию институционализма наиболее успешно разрабатывал Морис Ориу (1859—1929), который извечную проблему противоположения интересов индивида и государства истолковал в духе христианского коллективизма первых его веков, однако сделал это с некоторыми новациями, обусловленными современной социально-исторической ситуацией. Теория институции, понимаемой как учреждение, установление или же некая коллективность, отказалась от использования договорной теории (концептуального ядра либеральной теории) и от командно-административной законности социалистов и выдвинула ряд принципиально новых положений, которые получили затем весьма широкое популистское употребление.

Концептуальная основа теории институции восходит к идее равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основание своей теории разделения властей. Суть ее состоит в том, что правопорядок пытаются уподобить системе физического равновесия сил и всю жизнь современных государств представить себе как “бесчисленные социальные равновесия, соединенные в сложную и запутанную систему” (Н. Н Алексеев). Одной из таких систем равновесия и являются отношения правовые. Идея права в основе своей является идеей порядка, и юристы старой юриспруденции смотрели на этот порядок как на нечто предустановленное самим божеством. Представители теории институционализма уже не признают предустановленного порядка в структуре общества. Существует определенное направление, являющееся для обществ линией их прогресса; социальный идеал и существует порядок вещей, но он не предустановлен, он рождается., писал М. Ориу (Принципы публичного права. 1910).

Предметом публичного права, согласно М. Ориу, является государственный режим правления, который олицетворяет собой государство, т. е. режим одновременно политический, экономический и юридический, но также режим, который овладевает нацией, видоизменяет ее и становится средой, в которой существуют индивиды.

Гражданская жизнь составляет объект воздействия государственного режима и характеризуется, согласно Ориу, разделением между политической властью и частной собственностью, которые в первичных, догосударственных формах организации нации “всегда бывают слиты вместе”. Это разделение является на стадии функционирования государственного режима основой одновременно и политической власти, и свободы. Такое разделение происходит путем двух параллельных процессов — централизации права и централизации политической власти.

Централизация национального (общегосударственного) права сводится к тому, что установление правовых норм и санкций становится делом центральной политической власти и осуществляется отделенной от частной собственности правительственной властью, т. е. судебной и административной. В отношении норм права юридическая централизация возникает из замены обычая писаным законом. Публичная власть участвует в формальной процедуре установления закона и не участвует в установлении обычая. Писаный закон приносит с собой устойчивость положения, поскольку она “совместима с большей долей подвижности, а следовательно, и с большей суммой общих свобод, так как свобода не обходится без некоторой возможности изменений”. Писаный закон, подобно обычному праву, претендует на вечное употребление, однако он может быть изменен, в то время как в распоряжении какой-либо социальной власти не существует такой процедуры, путем которой обычай мог бы быть изменен в обычном порядке.

Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими социальных функций предстают областью социального мира, в котором уравновешиваются противоположные интересы людей. Настоящий мир, национальный или интернациональный, всегда является миром, основанным на праве. Право уравновешивает вечную противоположность между личностью и обществом. Каждая правовая система распределяет все права между личностью и обществом и создает право индивида, с одной стороны, и право общества — с другой.

Это распределение создает социальный антагонизм и в то же время создает систему равновесия. Возникший таким образом правопорядок уравновешивает в каждом обществе не только противостояние индивида и общества, но также многие другие системы общественного быта — быта гражданского, публичного, коммерческого, военного и др. Все эти формы быта находятся, согласно Ориу, в состоянии равновесия, причем гражданский быт образует как бы центр всей системы. Ориу не вполне разделяет позицию Дюги в вопросе о неотчуждаемых правах человека и выстраивает другую аргументацию. Право собственности на недвижимость или на землю является “естественно вечным, так как сама возможность уничтожения вещи длится вечно”. Для правопонимания Ориу характерно различение правопорядка и правового строя. Правовой порядок имеет целью ввести с помощью некоторых процессов и специальных процедур меру справедливости в примитивный порядок вещей. При этом правовой порядок отделим от политического порядка вещей. Правовой порядок может осуществлять справедливость в политических учреждениях не иначе, как вводя в них правовые состояния. При этом необходимо, чтобы правовые состояния устанавливались сами собой. Так, например, публичному праву присущи известный публично-правовой порядок вещей и известное положение институтов, которые в совокупном взаимодействии “упорядочивают область публичных отношений в целях свободы и справедливости”. Первый прием, с помощью которого правовой порядок вводит справедливость в существующее положение вещей,— превращение фактических состояний в правовые состояния. Так как в публичном праве факт часто является результатом силы, то это создает проблему превращения результатов силы в правовые состояния. Эта проблема нашла своеобразное разрешение (“софистическое разрешение”) в немецкой поговорке “сила создает право”.

На самом деле результаты силы получают форму права только путем их дальнейшего превращения и легитимации (узаконения). При этом главным фактором такого узаконения становится “спокойное и длительное существование”, приспособление положения, которое таким образом становится институтом, существующим уже не вследствие действия силы, а самостоятельно. При этом окончательно утвердиться в обществе может только то, что стало добрым и справедливым, так как добро более устойчиво и прочно, чем зло.

Второй прием юридической техники, имеющей целью введение справедливости, состоит в персонификации социальных институтов. Человеческому сознанию свойственно чувство справедливости. Однако в социальных группировках выявляются обычно столь примитивные коллективные силы, что управление ими ускользает от индивидуальных сознаний даже правящих лиц. Дело облегчается тем, что коллективные силы сами организуются “наподобие личности” и делают возможным управление ими. Они подчиняют свои проявления настолько разумным процессам, что индивидуальным сознаниям делается легко воздействовать на них “в направлении справедливости”. В этом, собственно, и состоит секрет “персонификации социальных институтов”. Ориу говорит при этом, что такой антропоморфизм “дает благие результаты, которые состоят во внесении гуманности в социальные институты.

Социологическая юриспруденция. Данное течение оформилось в самостоятельную дисциплину в связи с потребностью в целенаправленном изучении и использовании права в качестве инструмента регулирования и социального контроля. Это качество права обнаруживает себя на самых первых стадиях правотворчества (обычное право, судейское право), а также на всех других стадиях правофиксирующей и правоприменяющей деятельности. В этой области анализа и обобщений наибольшую известность получили концепции солидаризма в праве (О. Конт, Э. Дюркгейм, Л. Дюги), “свободного судейского усмотрения” Е. Эрлиха, социальной инженерии в праве (социологическая юриспруденция Р. Паунда), юридического институционализма (М. Ориу), а также отчасти психологической концепции права.

Социологическая методология О. Конта с его идеями солидаризма и представлением об особой практичности права в деле сдерживания или предупреждения общественных разногласий и конфликтов занимет в этом контексчте особое место. Назначение правительственной власти и, соответственно, права рассматривает как институты, способные “сдерживать и предупреждать, по возможности, разногласие между идеями, чувствами и интересами.

Именно привнесение идеи солидаризма в проблематику публичной власти, публичного и частного права натолкнуло в свое время Л. Дюги на перетолкование предмета публичного права и прав человека, заставило по-новому взглянуть на происхождение социальных интересов, на естественное право, разделение властей и другие темы.

Для социологической юриспруденции характерно акцентирование главного внимания не на том, что есть право, а на том, как право действует. В этой связи оказалось уместным древнее различение слова живого и слова мертвого, которое, будучи привнесенным в правовую жизнь и правовое общение, позволило сразу же произвести отличие законов, которые “гласят”, от тех законов, которые “не гласят”, или, в другой редакции, отличать “право в жизни” от “права в книгах”.

Австрийский правовед Е. Эрлих указывал на то, право коренится не в текстах законов, а в жизни: Центр тяжести развития права — не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе (Основы социологии права, 1913).

У социологии права, ориентированной на обнаружение “живого права”, было несколько идейных предтеч, начиная с Аристотеля. и заканчивая Монтескье и Прудоном. Определенные вклад в ее развитие внесли представители юриспруденции интереса — “право как защищенный интерес” (Р. Иеринг), “право как порядок отношений” (С. А. Муромцев), наконец, “право как некая психологическая (психологически переживаемая) реальность” (Л. Петражицкий), “как биопсихическая реальность” (Н. С. Тимашев).

Концепция Эрлиха получила название концепции “свободного права”, поскольку для нее стал характерным “свободный подход к праву”, который, согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует искать в обществе. Чтобы понять сущность права, следует изучить порядок, существующий в общественных союзах. И в далеком прошлом, и в современном обществе право представляло собой порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. Эти нормы и эти факты и есть “живое” право”.

Институционализм в социологическом правоведении помимо М. Ориу и Л. Дюги представлен именами Г. Гурвича и П. Сорокина. Под институциями понимаются в данном случае первичные элементы, из которых состоят политическая и социальная структуры общества. Институция (институт), по разъяснению Ориу, это всякое длительно существующее объединение людей или обстоятельств социального характера (брак, семья, война, революция и т. д.). Институция не есть результат материальной деятельности, это скорее “организующая идея”, некое представление о цели, которую желают или вынуждены достигнуть.

В такой трактовке видны следы влияния дюргеймовской социологической теории, в которой есть близкая по смыслу категория “коллективных представлений”. После Второй мировой войны идеи институционалистов ожили в концепциях “диффузии власти”, “плюрализма”, “полиархии” и др. Институционализм не признает монополии государственно-властных учреждений на изготовление правовых норм; он исходит из предпосылки, что право коренится в обществе, в институтах и их нормах. По этой логике всех правоведов можно поделить на две категории — на монистов (лишь государство имеет правотворческую компетенцию) и плюралистов (каждая социальная группа в принципе имеет “свое право”). Такова позиция А. Леви-Брюля, знаменитого французского этнографа и правоведа, который традиционную иерархию источников права представляет в виде новой триады: “созидающий обычай—закон—судьи”. А в самом праве самыми существенными он считает такие черты: оно есть совокупность правил-требований; оно устанавливается каждой социальной группой; оно находится в процессе непрерывных изменений.

В 30-х гг. на базе традиции институционального правового плюрализма была сформулирована концепция “социального права”, автором которой стал Г. Гурвич. Воплощением социального права Гурвич считал социальное законодательство. Социальное право в более поздних толкованиях Гурвича — это право, зафиксированное в высших формах общественного взаимодействия людей, это “социабельное право”, которое содействует объективной интеграции в межличностных отношениях. В отличие от индивидуалистического права оно основано на партнерстве, в то время как индивидуалистическое право в прошлом и настоящем — это право войны, конфликтов, разобщенности. Поскольку социальное право основано на доверии, оно не может быть установлено извне: оно действует как бы изнутри и есть автономное право. Его параметры заданы не “чистой нормой” нормативистов, не субъективными представлениями лиц и не объективированным фактом, а “непосредственным юридическим опытом”, который фиксируется в коллективных документах, т.е. “коллективных актах признания” определенных ценностей (Г.Гурвич. Юридический опыт и плюралистская философия права, 1935).

Коллективные акты признания — это спонтанный, коллективный “выбор ценностей”, это способ прояснения коллективных представлений, коллективной ментальности (умонастроений). Известно “крестьянское право”, “пролетарское право”, “буржуазное право”. Все эти разновидности пребывают в состоянии конкурентного соперничества, причем каждое из них стремится взять верх, в том числе занять доминирующее положение в государственном правопорядке. Возможно также состояние “юридического равновесия” между, скажем, “групповой экономической активностью” и “территориальным государством”.

Еще одна разновидность юридического институционализма была выдвинута и обоснована П. А. Сорокиным. Своеобразие ее заключалось в том, что данная институция в рамках плюрализма права не сама выступает главным и конституирующим элементом группы людей и права этой группы, а правовая норма образует ядро, душу всякой организованной группы или института. Исследователи обнаруживают у Гурвича и Сорокина стремление сочетать институционализм с психологической теорией права Петражицкого, в особенности с его трактовкой множественности источников права, которая во многом совпадает с идеями “правового плюрализма”.

Социологическая юриспруденция наибольшее распространение получила в США. Суть нового подхода в социологии права была охарактеризована самим Роско Паундом (США) как “инструментальный прагматический подход” к изучению права, причем само право стало восприниматься преимущественно как “инструмент социального контроля”. Поскольку дело контроля связано так или иначе с урегулированием и координацией поведения и социального взаимодействия законопослушных граждан, то для самой юриспруденции наиболее подходящим названием стало название “юридическая социальная инженерия”, авторство которого также приписывается Паунду.

Под правом в действии Паунд понимает три взаимосвязанных его проявления в социальной жизни, доступные эмпирическому наблюдению и изучению, — правопорядок, совокупность предписаний и правоприменительная деятельность в суде или администрации. Цель права состоит в примирении и гармонизации интересов и требований. Взятые все вместе, интересы и требования обеспечивают “защиту интересов” с помощью права.

Ценности и постулаты изображены Паундом как идеальные вечные начала, “юридические постулаты цивилизованного общества”: все люди должны поступать добросовестно и возвращать необоснованно полученное, что никто не будет совершать поступков, влекущих за собой повышенный риск для окружающих, и т. д.; возможны, однако, новые тенденции и связанные с ними постулаты — о более терпимом отношении к “неудачникам”, об их поддержке в трудную минуту и т. д. Такова идеализированная схема ценностей и интересов общества, которое позднее назовут “состоянием всеобщего благоденствия.

Сама концепция права как инструмента социального контроля была в основных чертах разработана скандинавским социологом Э. Россом и помимо концепции Паунда стала структурным компонентом множества социологических концепций права, общества и политики. Своеобразие позиции Паунда состояло в оценке роли важнейших из традиционных средств социального контроля (обычай, мораль, религия и право). В Средние века преобладали мораль и религия, которые в то же время плохо совмещались с урбанизацией и патриархальным бытом. В современном обществе, согласно Паунду, важнейшим средством социального контроля стало право и такой контроль стал функцией государства, которое осуществляет его через право.

Идея социального контроля при помощи права предполагает, что право должно быть по крайней мере стабильным, однако постоянные изменения условий жизни общества требуют постоянных поправок, следовательно, “правовой порядок должен быть настолько же изменяемым, насколько стабильным”. Американский правовед В. Фридмэн антиномию “стабильность и изменяемость” поставил в один ряд с антиномиями “коллективизм и индивидуализм”, “демократия и автократия”, “национализм и интернационализм”, “интеллект и интуиция”, “индивидуум и универсум”.

Психологическая теория права Л. И. Петражицкого. “Теории права и государства в связи с теорией нравственности” (1909) Льва Иосифовича Петражицкого (1867—1931) положила начало позитивной философии.

Право определяется и исследуется Петражицким как явление индивидуальной психики. Социальный момент в праве не игнорируется, но воспринимается под углом зрения психологически-правовых переживаний постольку, поскольку социальный элемент в этих переживаниях отражается. Петражицкий признает различия между правом и нравственностью, но главное различие междуними он видит и воспринимает как различие между чисто императивным характером нравственных импульсов (и соответствующихим норм) и императивно-атрибутивным характером права. “Императивность” в данном случае предстает в толковании Петражицкого индивидуально-личностным сознанием долга, обязанности, в то время как “атрибутивность” — это сознание “своего права”, выступающее вовне как притязание. Для нравственности важен императив и момент добровольности в исполнении обязанностей, тогда как для права основное сосредоточено в моменте атрибутивности, т. е. в непременном исполнении обязанности. Если в нравственном общении психика участников довольно мирно реагирует на неисполнение обязанностей, то в правовом общении неисполнение обязанностей вызывает гнев, влечет оправданные требования принудительного исполнения.

В своем воздействии на социальное поведение особо заметными делаются такие специальные функции права, которые Петражицкий именует “распределительною” и “организационною”. Дистрибутивная (распределительная) функция в области народного (и международного) хозяйства может отличаться от функции распределения хозяйственных благ между индивидами и группами. Основной тип и главный базис распределения хозяйственных благ, основной базис экономической и социальной жизни вообще представляет явление собственности (в частнохозяйственном укладе, в условиях “капиталистического” социального строя — индивидуальной собственности, в условиях первобытного или другого коллективистского строя — коллективной).

К числу несомненных заслуг создателя психологической теории права относят обычно решительное и безусловное освобождение теории права от узкого юридического догматизма. Петражицкий создал учение о многообразии нормативных фактов и видов положительного права. Петражицкому принадлежит весьма точная и по-своему конструктивная критика юридической ментальности, в которой “власть” и “господство” имеют характер не научно содержательных и фиксированных смысловых терминов, а скорее характер слов для всевозможного употребления в различных областях правосознания без ясно определенного смысла. Он писал в своей “Теории права и государства” (1907): “Современное государствоведение... не знает, в какой сфере находятся и какую природу имеют те реальные феномены, которые соответствуют его теоретическим построениям, и как с помощью научных методов можно достигнуть их реального, фактического (наблюдательного, опытного) познания; и, таким образом, вместо изучения фактов получается фантастическое конструирование несуществующих вещей и незнание действительно существующего”.

Психологическая теория права и нравственности, в особенности методологические конструкции, положенные в основу этой теории, вызвали обширную критическую литературу. Так, П. И. Новгородцев указывал на то, что “эмпирический анализ идеи права как внутренне-психического индивидуального переживания” не дает законченной теории права, как не дает ее и формально-позитивная догматика. Заслуги психологической теории лежат вне пределов юриспруденции и “для философии естественного права эта теория опорой быть не может”. В. Н. Чичерин критиковал Петражицкого за его оценки права как инструмента социальной политики. В настоящее время теория Петражицкого воспринимается как предпосылка таких новейших течений, как правовой реализм, а также соответствующие ответвления бихевиоризма и феноменологии.

Развивая вслед за О. Холмсом идею о громадной роли внеправовых соображений и обстоятельств в судебном процессе и акцентирование вслед за Фрейдом роли подсознания в этом процессе, американская школа правового реализма по ряду своих догматов и методологических ориентации может быть воспринята продолжательницей традиции психологической трактовки права. Американских реалистов так же, как и Петражицкого, интересовала проблема несовершенства “юридического языка”— его неопределенность, неясность, двусмысленность. (Дж. Фрэнк. Право и современный разум. 1930).

В своем обращении к поведенческим (бихевиористским) аспектам изучения правосознания и практики американские реалисты вновь привлекли внимание к необходимости более тщательного различения правовых требований “на бумаге” и “в реальности”. Они в то же самое время высоко оценивали присущие праву единообразие и предсказуемость действия (К Ллевелин. Юриспруденция. 1961).

Подобно Петражицкому, реалисты разделяли позитивистскую веру в применение научной методики и в этом смысле переориентировали практическое изучение права на более современный лад, снабдив исследователей новыми свидетельствами несовершенств или недостаточности формально-догматического анализа там, где речь идет об оценке реального действия правовых требований и предписаний или об эффективности и ценности права в реальной судебной практике и в обиходном правовом общении.

Политико-правовая идеология национал-социализма. Национал-социалистическое движение в Германии явилось своеобразным выражением глубокого общественного кризиса.

С 1933 по 1945 г. немецкие национал-социалисты непосредственно внедряли в государственно-правовую практику, в науку о государстве и праве исповедуемые ими принципы “сильного государства”.

Один из источников национал-социализма – немецкий национализм. Он включал в себя как признание этнического (чаще расового, т. е. биологического) начала решающим фактором общественно-исторического процесса, так и идею превосходства немецкой нации над остальными нациями, народами. Концепцию исконного неравенства рас,ихделения на “полноценные” и “неполноценные”, идею борьбы “благородных” рас против “неполноценных” как содержания всемирной истории первым соединил с “германством” Хьюстон С. Чемберлен (1855—1927).

Второй идеологический источник немецкого национал-социализма — доморощенная доктрина национального социализма. В 1919 г. вышла в свет книга Освальда Шпенглера (1880—1936) “Пруссачество и социализм”, который указывал на то, что старопрусский дух и социалистический образ мыслей, ненавидящие сегодня друг друга братской ненавистью, есть фактически одно и то же. Отличительная черта немецкого, “прусского социализма”— торжество принципа чиновничества. В государстве царит порядок, базирующийся на казарменной дисциплине и строгой иерархической субординации.

Непосредственно сами идеологи германского фашизма менее всего рисуют немецкий социализм как антикапиталистический строй, как антипод мира частнособственнических отношений. Цель немецкого социализма — ликвидация классовой борьбы, достижение согласия между Капиталом и Трудом.

Третий идеологический источник национал-социалистических воззрений — традиция антилиберализма, характерная для Германии. Для национал-социалистов свободная личность, имеющая надежные законные гарантии своей свободы, являлась подлинным бедствием Германии.

Идейное ядро национал-социалистических представлений — проект тоталитарной политической власти.Основное егосодержание составляют следующие утверждения. Тоталитарная политическая власть естьто единственное организационное устройство, которое одно интегрируетвсю нацию в сплоченную целостность, представляет все ее интересы. Данная власть есть институциональная система, которая берет под свой абсолютной и непререкаемый идеологичесий, политический (а по возможности и экономический) контроль все общество в целом и его сферы жизнедеятельности.

В системе тоталитарной политической власти государству отводилось не центральное место. По убеждению национал-социалистов государство должно быть лишь одним из элементов германской политической общности. Она имеет тройственное членение. Ее образуют: 1) “движение” (т. е. национал-социалистическая немецкая рабочая партия); 2) “государство” (собственно государственный аппарат); 3) “народ” (т. е. немцы, сорганизованные в различные непартийные и негосударственные объединения).

В структуре германской политической общности безоговорочно приоритетной ее частью признавалась их партия — Национал-социалистическая немецкая рабочая партия (немецкая аббревиатура— НСДАП). Роль ее в политической системе определялась, во-первых, ориентацией на устранение с социальной арены всех политических партий и общественных группировок, кроме самой фашистской партии и подчиненных ей организаций, т. е. установка на утверждение фашистской однопартийной политической системы.Во-вторых, курс на превращение фашистской партии в монопольного обладателя публично-властных прерогатив и в институт, осуществляющий монопольное идеологическое господство. В-третьих, линияна установление безраздельного контроля фашистской партии над государством и лишение последнегороли самостоятельного политического фактора.

Диктат нацистской партии над государством предлагалось обеспечить с помощью ряда средств. В особенности упор делался на срастание нацистской партии с государством и на осуществление этой партией полновластного руководстваим.

Шельмование концепции демократического правового государства, в котором приоритетными ценностями признаются личные свободы индивида, гарантииих осуществления, не помешало нацистским идеологам назвать государство “материальным правовым государством”. “Материальное”, ибо опиралось не на право, толкуемое в легалистском смысле, а на право силы.

В вождизме идеологи национал-социализма видели естественное следствие и завершение иерархичского построения всякой расовой социально-политической общности. Вождизм — наилучшая форма организации власти, упорядочения властных отношений. Никакие представительные учреждения, тем более “низы”, не могут вмешиваться в прерогативы и деятельность начальствующих лиц (т. е. “фюреров” разных рангов). Фюрер выше критики, персонифицирует волю народа, точно выражает его расовый дух, его авторитет непререкаем, власть безгранична. Вождь — харизматический лидер. Никакие представительные учреждения не в состоянии выражать общенародные интересы. На это способен только фюрер.

Распространяя столь превратное мнение, нацистская пропаганда создавала миф об устранении в “третьем рейхе” дифференциации “народной общности” на гражданское общество и государство, об отсутствии при нацистском строе противостояния личности государству.

С проникновением нацистскихидей в германскую юриспруденцию она стала радикально менятьсяи быстро утрачивать черты профессионального научно-правовогознания, приходить в упадок. Попиралась традиционная европейская теория права: рациональное мышление, искусство аргументации, открытость критике, толерантность, отсутствие национальных барьеров и т. п.

Антиюридизм нацистских правоведов предстает в разных ипостасях. В частности, через отрицаниеими “нормативной юриспруденции”, правового позитивизма как учения сугубо формалистического, наднационального, игнорирующего “материальные” слагаемые права: “справедливость”, “народность” и др. Отвергались понятия “личность”, “субъект права”, “правовое достояние”, “интерес”, “правомерность”, “правоспособность”. Субъективное право несуществующим (немцы, “народные товарищи”, имеют лишь обязанности, которые во сто крат важнее каких-либо правомочий).

Специфика национал-социалистического правопонимания в признании правообразующим фактором, почвой права расы, национального духа. (“Право есть то, что арийцы определяют как "право"”). Измышление зависимости природы права от биологической материи особого рода (расы), от воли людей (“арийцев”), понадобилось “для научного” обоснования концепции “особого права”. Отбрасывалось и предавалось забвению универсальное, всеобщее правовое равенство. Взамен него насаждалось особенное, “расовое” (“народное”) равенство, из-за которого за пределами правового общения оказывались значительные группы граждан государства. Фюрер — единственный источник права германской нации.

Втеснив в общественное сознание антинаучное, иррационалистическое правопонимание, национал-социалисты одновременно лишили судебную власть подобающей ей самостоятельности, независимости. Имперское министерство юстиции установило полный контроль за деятельностью судов, связанной с вынесением решений и приговоров. Фюрер присвоил себе прерогативы не только верховного судьи. Принцип “нет наказания без закона” был заменен постулатом “нет преступления без наказания”.

Национал-социализм в Германии (немецкий фашизм) был и, пожалуй, остается наиболее агрессивной формой национал-социалистической идеологии. Но она, как показывает исторический опыт, может существовать и утверждаться также в других ипостасях, нр во всех случаях ее распространение смертельно опасно для цивилизации.

Возрожденное естественное право. Различение права естественного и права искусственного, проведенное древнегреческой мыслью, было затем поддержано многими авторами последующих эпох. В XX в. новый подход к этой теме был развит неокантианцами (Р. Штаммлер и др.), которые абсолютным естественным правом объявили начало справедливости. Толкование права стало включать в свой предмет внутренне присущее (имплицитное) норме требование справедливости и соответствующего приспособления права к ценностям существующего общества.

Современный английский правоведЛон Фуллер считает, что правовая норма должна содержать в себе умопостигаемую цель и указывать на средства ее достижения. В этом смысле каждая норма права субстанциональна (имеет сущностное содержание, несет значение должного, и таким образом, является ценностью). Одновременно с этим каждая норма инструментальна; в этом своем измерении она определяет средства для достижения цели. Фуллер вводит различение права имплицитного (подразумеваемого) и эксплицитного (внешнего, оформленного, сделанного).

Имплицитное право — это обычаи и сходные типы нормативного упорядочивания человеческого общения, которые часто лишены словесного и символического обозначения и фиксирования. Сделанное право — это внешне выраженные точные правила, заключенные в нормах и требованиях договора, статута и др. И эксплицитное, и имплицитное право суть целеположенное право, поскольку совмещают и сущее и должное. Фуллер делает акцент на целеполагании в праве, на средствах его реализации, которые также заложены в праве, что придает праву и всей правовой системе свойство ценностной системы. Наиболее общая цель в праве как системе — направлять и контролировать человеческую деятельность. Но есть также и более конкретные цели, которые Фуллер именует процессуальными (процедурными) целями. Все разновидности “сделанного” права должны быть оправданными, иметь общий характер своих требований, не иметь обратной силы, быть ясными и свободными от противоречий, устойчивыми. Правовая норма как некое сочетание должной цели и должных средств представляет собой моральную ценность. Так, мораль приобретает в естественно-правовой концепции Фуллера конкретный характер.Фуллер не противопоставляет позитивное право и естественное право.

Несколько иную характеристику моральности в праве дает Рональд Дворкин (Если о правах говорить серьезно.1972). Позитивное право должно подвергаться оценке не только с инструментальной, но также и с моральной точки зрения. Фундаментальные субъективные права образуют те принципы и критерии, которые должны браться в основу морального измерения права с точки зрения справедливости. Ведущим, главным и определяющим принципом является право на равенство.

В 50-х гг.Артур Кауфман (Естественное право и историчность. 1957) выступил против возведения в абсолют элемента исторической изменчивости в содержанииправа и подчеркнул в этой связи, что естественно-правовое восприятие права основано на признании и допущении наличия и действия внепозитивных правовых принципов. Вместе с тем он соглашался с восприятием права как исторически меняющегося феномена, в содержание которого включаются некоторые внеюридические факторы, действующие “здесь и теперь”.

В 70-х гг. Кауфман откажется от этих позиций и объявит о “бесплодности естественно-правовыхучений”. В этот период он высоко ценит критико-аналитические возможности в осмыслении действующего права. Онтологическая основа естественного права перенесена Кауфманом из области “закономерностей бытия” в область “языкового выражения бытия” и речь ведется о видоизмененном естественном праве — герменевтическом (по происхождению и толкованию) естественном праве. Другими словами, закон и здесь не считается вполне достаточным для извлечения правила в процессе выработки судебного решения, и только судья в состоянии должным образом учесть содержание и смысл конкретной конфликтной ситуации и принять во внимание, насколько закон соответствует положению вещей в данное время и в данном месте.

В последней трети XX в. с новыми перетолкованиями естественно-правовой традиции выступили Дж. Роулс (Теория справедливости. 1972) и Дж. Финнис (Естественный закон и естественное право.1980).

Дж. Роулс основывает теорию справедливости на аристотелевской концепции распределяющей справедливости. Роулс использует конструкцию-понятие “первичные блага”, которые подлежат распределению. В их число он включает свободу, равные возможности, определенный уровень материального достатка. Все эти “первичные блага” обеспечивают человеку “самоуважение”; они в то же самое время суть условия, которые обеспечивают человеку его автономию, его самостоятельность.

Существенное значение он придает установлению принципов справедливого распределения. Первым таким принципом Роулс считает требование, чтобы каждый человек в равной степени обладал основными правами и свободами. Второй принцип — требование равенства как равного обладания свободой и равного распределения благ (исключения из этого правила допустимы здесь только в целях выравнивания уже сложившегося неравенства). Этот принцип конкретизируется как принцип равных возможностей, нацеленный на максимальное устранение неравенства, возникающего или сложившегося на базе богатства или рождения. Эгалитаристские идеи Роулса в этой частиво многом перекликаются с идеями Руссо и некоторыми положениями правовой философии Канта. Новые моменты привнесены американским теоретиком в истолкование категории справедливости — она характеризуется им как правильность, добросовестность, беспристрастность, как своего рода “процессуальная справед­ливость”, которая обеспечивается при помощи правовых норм, соответствующих принципу правления справедливого закона. При этом существенна роль конституции,которая определяет основные распределительные процедуры, с наибольшей вероятностью приводящие к созданию справедливого и устойчивого порядка. Такая функциональная роль конституции поддерживается и усиливается при помощи обычных законов.

КонцепцияДж. Финниса построена на перетолковании идей Августина, в частности идеи телеологизма. Смысл человеческого существования Финнис определяет как достижение человеком определенного блага или совокупности благ, которые он постигает с помощью разума. Все блага должны распределяться справедливо, на основе уравнивающей либо распределяющей справедливости. Эти блага должны распределяться в обстановке единодушия, координации и в определенных случаях также при содействии власти. Таким властным и результативным инструментом может быть только позитивное право, но право, соответствующее справедливости, способного обеспечить справедливость. При этом несправедливое право утрачивает юридическую силу. Гарантией против извращенности права является строгое соблюдение определенных формальных требований: закон не должен иметь обратной силы, он должен быть официально одобренным, ясным в своих требованиях, исполняемым процедурно и относительно стабильным. Декреты и приказы должны иметь ранг подзаконных актов и соответствовать требованиям закона; применение норм права должно совершаться только при надлежащем соблюдении законных процедур.

Интегративная юриспруденция. Развитие отраслей права и совершенствование научного знания на современном этапе развития общества и государства сопровождается поиском путей его упорядочения. Процессы дифференциации научного знания сопровождаются развитием противоположной тенденцией – его синтезированием. Наряду с активным интересом к современным дефинициям позитивизма, современные ученые пытаются через призму естественно-правовых и иных традиций определить оптимальные пути развития современного права. При этом любая крупная отрасль современного права испытывает, с одной стороны, дробление, с другой –синтезирование предмета регулирования. Это характерно для юснатурализма, юридического позитивизма, социологической юриспруденции. Имеющая место идейная непримиримость между юридическим позитивизмом и естественно-правовым анализом сопровождается некоторыми взаимными уступками, “сближениями”, когда появляется возможность согласовать подчас далеко не похожие по методологическим позициям установки и базовые для данной отрасли права принципы. Подобные попытки предпринимаются, например, в рамках синтезирующего (интегративного) правоведения (Виноградов, Ященко, Холл). Еще видный представитель российской политико-правовой мысли доказывал, что история, догма и политика права есть три одинаково необходимые направления в правоведении.

Прямо или косвенно опыт синтетической теории находит отражение в современных научных дискуссиях по вопросам утверждения федерализма в России, когда речь идет о механизмах согласования интересов федерального центра и субъектов Российской Федерации, о возможности асимметричной федерации в России. Как указывал А.С.Ященко в своей книге “Теория федерализма. Опыт синтетической теории государства” (1912) суверенная власть в федерации принадлежит совместной властной деятельности федерации и ее составных частей как “синтетическая неразрывность”. Важное значение придавалось возможности достижения “равновесия”федеральной и местной властей, при которой субъекты сохраняют право на своеобразное участие в организации общефедерального суверенитета, то есть право на относительно самостоятельное развитие в составе федеративного государства.

П.Г.Виноградов рассматривал право как социальное явление. Свой синтетический подход к изучению права он противопоставлял аналитическому методу Дж. Остина. Против абсолютизации позитивистских подходов к праву выступал Р.Иеринг.

Импонирует позиция автора термина “интегративная юриспруденция” Джерома Холла, который предлагает обновлять естественно-правовую традицию за счет ее сочетания с аксиологическим (ценностным) подходом в праве. При этом ценности рассматриваются как атрибут правовой нормы, а нормы – как “защищенные ценностные суждения”.

В настоящее время наблюдается кризис западной традиции правосознания, то есть традиции законности и правопорядка в западном смысле. Все больше ученых признает, что ценности в праве формируют психическое состояние социальной общности, дают ориентации для внешнего поведения. Право все больше воспринимается как феномен политического, а также нравственного прагматизма

<== предыдущая лекция | следующая лекция ==>
Тема 15. Политико-правовая идеология большевизма | Некоторые особенности современной ситуации
Поделиться с друзьями:


Дата добавления: 2014-01-04; Просмотров: 2918; Нарушение авторских прав?; Мы поможем в написании вашей работы!


Нам важно ваше мнение! Был ли полезен опубликованный материал? Да | Нет



studopedia.su - Студопедия (2013 - 2024) год. Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав! Последнее добавление




Генерация страницы за: 0.132 сек.