Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Международно-правовой обычай

Как источник МЧП международно-правовой обычай определен в Статуте Между­народного Суда ООН. Обычай - это всеобщая практика, при­знанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы дли­тельность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Кроме того, такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Обычай считается ус­тной формой источников права. Это, однако, не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закрепляются именно в письменной форме. То, что этот источник права считается уст­ным, означает, что запись обычаев производится в ненормат­ивных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях).

В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мо­реплавания. Во внешней торговле разработаны типы обыч­ных сделок, основанные на унифицированном толковании ус­тойчивых торговых, деловых и банковских терминов.

Во многих зарубежных государствах судебная и арбит­ражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и меж­дународное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источ­ником права, понимают решения судов (как правило, выс­ших инстанций), которые имеют правотворческий харак­тер - формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заклю­чается не в создании новых норм права (суды не имеют за­конотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и форму­лировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определен­ное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на сис­теме судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и междуна­родного частного). Судебный прецедент можно определить следующим образом — это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижесто­ящих судов при разрешении ими аналогичных дел в даль­нейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах,, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Оте­чественный законодатель расценивает практику правопри­менительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Та­кой подход полностью противоречит сложившейся практи­ке. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и eго формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ. Особо важное значение практика российских правоприменительных орга­нов имеет для развития и усовершенствования российского МЧП.

Дата добавления: 2014-01-04