Судовий прецедент як засіб розв’язання проблем прогалин та протиріч кримінального законодавства: аргументи за і проти

Розглядаючи джерела кримінального права країн континентальної та англоамериканської системи кримінального права ми побачили: тенденції декодифікації кримінального законодавства в країнах романо-германської правової сім’ї, де правова система традиційно носила формалізований характер і навпаки – в країнах англо-американської правової сім’ї, ми побачили тенденції відходу від загально-прецедентної системи права до формування відповідної законодавчої бази у вигляді статутів (статутне право), як основи розв’язання кримінально-правових відносин та посилення тенденцій загострення внутрідержавної критики щодо можливості поширювального тлумачення законів і відмова від суб’єктивно-поширювальної форми тлумачення законів під тиском «сильної критики» [18, с. 32] юридичної громадськості. Причин такого розвитку правотворчих і правозастосовчих процесів багато, як у формалізованої, так у прецедентній системах права.

Щодо романо-германської формалізованої системи права, то на процеси її декодифікації, насамперед, вплинули міжнародне кримінальне законодавство, що виникло із різноманітних конвенцій, міждержавних та міжнародних угод, які укладалися між державами формалізованої та прецедентної систем права, а також на підставі конвенцій і угод таких міжнародних організацій як Ліга Націй, ООН та їх структурних утворень, у т.ч. міжнародних трибуналів, кримінального законодавства Ради Європи (РЄ), Європейського союзу (ЄС), Римського статуту Міжнародного Кримінального Суду. Відповідно, сучасні інтеграційні процеси підштовхують національне законодавство різних країн Європи до трансформації на більш загальних засадах. Мова йде про певну гармонізацію і уніфікацію законодавства держав – учасників міжнародних інтеграційних процесів, на засадах примату міжнародних норм над національними. Тобто, ми спостерігаємо еволюційний процес накопичення міжнародного кримінально-правового матеріалу, у тому числі і під впливом країн-учасниць з традиційно англо-американською системою прецедентного права. В цьому контексті під впливом різних юридичних, ідеологічних і навіть суто комерційно-коньюктурних поглядів на принципи, етапи та рівні розвитку права виникають, на нашу думку, не безсумнівні позиції, що: «…абсолютний суверенітет закону в державах романо-германської правової сім’ї є фікцією і що поряд з ним існують й інші джерела права, а закон має смисл лише у єдності з ними; на континенті має місце поступове послаблення віри у закон; у законі вбачають все більше тільки вираження загальних принципів, які надають «великого простору» для тлумачення, внаслідок чого постійна судова практика все виразніше стає самостійним джерелом права; сьогодні відмінність між тією чи іншою правовою сім’єю полягає у тому, яке саме з правових джерел переважає над іншим; такої юридичної позиції, коли надається перевага виключно одному з джерел права і нехтується інше джерело, не існує; в Європейському Співтоваристві фактично визнано прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливішого джерела європейського права;... з гіркотою мусимо нагадати – згідно з Конституцією України Верховний Суд України не має такого права» [5, с. 70].

Далі М.І. Хавронюк відзначає, що в Україні, інших країнах СНД «… існують також позиції щодо можливості запозичення певних елементів прецедентної системи права, так, А.В. Наумов прогнозує, що в Росії роль судового прецеденту буде підвищуватися: суди отримають право офіційно посилатися на рішення Верховного Суду у конкретних справах як на прецедент тлумачення кримінально-правової норми, що ними застосовуватиметься, а такі українські провідні вчені, як В.Я. Тацій і Ю.М. Грошевий вважають цілком правильною правозастосовчу практику Верховного Суду України, коли рішення судів скасовуються як такі, що суперечать тому тлумаченню закону або окремих його положень (нерідко розширених), які містяться в тій чи іншій постанові пленуму» [5, с. 68-74]. Ми не можемо не відзначити певну непослідовність цих висновків пропозиціям щодо введення в КК норм-принципів. У цьому зв’язку маємо зазначити, що можливо запозичення елементів прецедентного права Україною та іншими країнами СНД і буде мати місце, бо мотивацій до такого розвитку подій дуже багато – від елементарної кон’юнктури сподобатися різноманітним закордонним радникам, до конкретного політично-кланового замовлення, коли певному олігархічно-політичному об’єднанню забажається підмінити не дуже підходящий для вождів-олігархів закон на розширене тлумачення закону і рішення Верховного чи Конституційного суду. Щодо постанов Пленуму Верховного суду, які здійснюють тлумачення лише в межах закону і не у зв’язку з закулісними ініціативами учасників судового процесу щодо конкретної справи, а узагальненого розуміння і спрямування судової практики – це з радянських часів визнана і дуже необхідна робота. Щодо визнання припустимим розширеного тлумачення закону чи підбору певних прецедентів для вирішення конкретних судових справ – це означає розширити можливості суддів щодо політизації суду, його корупціонізації та участі у рейдерстві.

Щодо вищезазначеної «фікції абсолютного суверенітету закону», «послаблення на континенті віри у закон», «прецедентний характер рішень Суду ЄС як найважливішого джерела Європейського права», слід сказати, що ці висновки дещо перебільшені, бо навіть у Англії і США існує тенденція до заборони розширеного тлумачення закону. Дозволено лише «правильне», «неупереджене», «нормальне» тлумачення закону. Хоч ці категорії є безмірно оціночними і сумнівними щодо їх науковості, однак спрямованість їх критики щодо зазначених вище висновків є очевидною. Слід також нагадати, що в умовах, коли проходить процес формування ЄС і його правової системи, то говорити, про те якій системі права може бути надана перевага-формалізованій чи прецедентній не коректно з таких причин.

Перша – і основна, це те, що еволюційний розвиток права рухається від суб’єктивістського прецеденту до об’єктивного формалізованого права. Водночас, сьогодні накопичення міжнародного кримінально-правового матеріалу (як в межах ЄС, так і в межах різних міжнародних утворень під егідою ООН) знаходиться в процесі формування як з джерел формалізованої, так і прецедентної системи права. Коли накопичиться певний масив правового матеріалу справа еволюційним шляхом дійде до формалізації та систематизації міжнародного кримінального права.

Друга – зараз у ЄС, як і в інших міждержавних і міжнародних формувань немає необхідного масиву кримінально-правового матеріалу навіть для системної інкорпорації, не говорячи про кодифікацію прийнятих норм.

Третя – невдала спроба прийняти Конституцію ЄС показала, що законодавчий процес навіть на такому високому рівні узагальнення як загальновизнані конституційні положення є не простим, а прийняття міжнародних кримінальних законів, і тим більше Кодексів, є ще складнішим. На це пройде не одне десятиліття. Однак, у нас не має сумніву, що розвиток права, а з ним і законодавства рухається до формалізованої, а не прецедентної системи права. Не зважаючи на ситуативні процеси декодифікації кримінального законодавства в країнах романо-германської правової системи не відступилися від принципів «верховенство закону», принципів «законності» та «правової держави», бо людство ці принципи вистраждало від Сократа, Платона, Аристотеля, які вважали, що добре коли правитель розумний, а якщо ні – то обмежити його свавілля може лише закон. Платон стверджував, що «… люди мають робити супротив будь-якому тяготінню, нахилу, окрім вимогам закону» [19, с. 411]. І в цьому аспекті практика розвитку людства, держави і права показала необхідність обмеження держави її органів правовими приписами, закріпленими у формі закону. Не можемо погодитись з тим, що прийняття законодавчим органом закону це «фікція» [5, с. 74], «затвердження» закону, який розробляється відповідними фахівцями, візується у багатьох відомствах, піддається експертизі у галузевих науково-дослідних установах, науково-експертному управлінні і профільних Комітетах Верховної Ради. За такою процедурою лобізм, безумовно, можливий, але прийняти рейдерське рішення, яке завтра стане прецедентом у Верховній Раді важче, ніж у будь-якому, у т.ч. і Верховному чи Конституційному судах. Розуміючи це, Конституції чи Кримінальні кодекси континентальних Європейських країн, визначили: «Спроба суддівського заповнення прогалин у праві суворо заборонена, принципом «nulla poena sine lege» (абз. 2 ст. 103 Конституції ФРН), що виключає аналогію при вста­новленні, виборі чи посиленні міри покарання. «Під диктовку законодавця» існує і податкове право, яке також не можна змінювати, а тим більше застосовувати і створювати за аналогією. Стаття 7 Декларації Прав людини і громадянина визначає, що «караність діянь встановлюється лише законом». Ст. 11-5 КК Франції приписує неприпустимість поширювального тлумачення закону і, якщо певні відхилення мають місце, то це поганий приклад держави для своїх громадян – приклад правового нігілізму.

Щодо тенденцій еволюції прецедентного права, то римське право у своїх початкових формах мало саме прецедентний характер – воно являло собою і «право суддів» – постанови преторів, інших посадових осіб, які вирішували конкретні життєві ситуації. Лише потім в результаті діяльності великих римських юристів запрацювали думка, розум, почали вироблятися нормативні узагальнення, принципи, чіткі юридичні конструкції, встановлюватись адекватна юридична термінологія, що виключали суб’єктивістські підходи до прийняття судових рішень. У середні віки, в результаті праці глосаторів, які тлумачили положення римського права, ці положення затвердились у правосвідомості юристів Нового часу і врешті-решт у виді нормативних узагальнень втілились у законах.

Незважаючи на відому консервативність юристів взагалі, а тим більше юристів Англії та інших країн з прецедентною системою права, як ми відзначали вище при розгляді джерел права, саме в поступовому переході прийняття законів працює думка юристів Англії і особливо США. Громіздкість, суб’єктивізм критика за поширювальне тлумачення «норм» прецедентного права, перехід від нього до «нормального», «правильного» тлумачення [18, с. 32], а врешті решт і до формалізованої системи права процес об’єктно закономірний, і, рано чи пізно, відбудеться. Хоча суб’єктивістські підходи до необмеженого ситуативно-необхідного тлумачення прецеденту безумовно зручно для держав-фаворитів. Можна необмежено втручатися, майже як на законних підставах, у внутрішні справи будь-яких держав. Під подвійними стандартами «правильного» чи «нормального» тлумачення «світових загроз» своїм «природнім» правом і інтересом можна піддати бомбардуванню суверенні країни, судити керівників цих країн до страти, при цьому проповідуючи ідеї про не гуманність смертної кари як виду покарання. Навряд чи є сенс Україні рухатися у зворотному напрямі до прецедентів, порушувати фундаментальні принципи теорії права, правової держави, які з одного боку пропонується закріпити у окремому розділі КК [5, с. 484-516], з іншого боку пропонується впровадити розширене судове тлумачення закону. На переконання М.І. Хавронюка, закони мають створювати ті, хто найбільше розуміється у цьому. Як нами вже відзначалось, вчений вважає, «що прийняття законів парламентом є фікцією: адже закони насправді – це результат розумового процесу, а він не може бути властивий парламенту як такому; отже, закони створюють парламентарі за допомогою відповідного постійного парламентського персоналу науково-аналітичних, юридичних підрозділів, комітетів, помічників, а також юридичних навчальних і наукових установ і окремих фахівців у галузі праваЦе судді могли б робити за допомогою відповідного персоналу та інших знавців права і це не вельми порушило б принцип розподілу влад. На думку вченого було б логічним також надати парламенту права офіційного тлумачення прий­нятих законів [5, с. 74].

Вище ми відзначили свою позицію про особливу процедуру, її учасників і систему розробки та прийняття закону. Якщо це результат розумового процесу розробників, експертів, то чому опрацювання закону парламентарями «не може бути властивий парламенту» не зрозуміло. На наше переконання «розумовий процес» на всіх стадіях проходження закону є у всіх учасників, як правило, однаковим. Різниця лише в тому, що парламентська процедура прийняття закону порівняно із запропонованою правотворчою процедурою суддів є більш прозорою, публічною і дає менше шансів для рейдерства інших корупційно-мотивованих прецедентів, які б автоматично стали руйнівним джерелом кримінального права. Даючи високу оцінку пропозиціям шановного М.І. Хавронюка щодо закріплення принципів у окремих нормах КК України маємо наголосити про неприпустимість порушення принципів взагалі (інакше провокуємо правовий нігілізм), як і не припустимість порушення принципу «розподілу влади» на судову, виконавчу і законодавчу. Образно говорячи, принципи – це аксіоми, вистраждані і окроплені кров’ю людства. Їх недотримання призведе до регресу, поглиблення причин та умов корупції, відтворення зловживань і навіть нової крові. Тому, високо оцінюючи великий доробок високопрофесійного вченого не можна погодитися, що «… введення судового прецеденту не вельми порушило б принцип розподілу влад» [5, с. 74]. Порушення, як і вагітність жінки або є, або немає. Таке порушення зазначеного принципу продукує порушення ще декілька фундаментальних принципів теорії кримінального права (законності, правової держави, верховенства закону тощо) з усіма негативними наслідками що витікають з цього. Відповідно категорія «вельми» у контексті введення судового прецеденту, не така безобідна і є явно не переконливим, або принаймні не самодостатнім аргументом щодо введення прецеденту та розширеного тлумачення закону. Незважаючи на «вельми» непереконливі аргументи розглянутої пропозиції ми розуміємо, що в наш кон’юнктурно-комерційний час на певне соціальне замовлення було прийнято багато доктрин, доленосних рішень, законів, які були ще менше аргументовані. Однак, які є підстави повторювати такі серйозні помилки. Вони є із категорії тих помилок, що призвели до руйнації економіки, моралі, багатократного зростання злочинності, «перекачки» багаторічних трудових заощаджень населення у «закрома» доморощених олігархів, зростання інертності до рівня депопуляції населення і багато інших суспільно-небезпечних наслідків, юридичну оцінку яких буде ще обов’язково дано. Однак, як це буває у нашій «правовій державі» оцінку й уроки з таких відхилень ми зробимо «заднім числом».

Водночас, виходячи з практики прийняття нового Кримінального кодексу України (можливо із значними прогалинами і певними протиріччями), маємо відзначити високу правову культуру вітчизняної науки кримінального права. Незважаючи на існуючі «поради-вимоги» всіляких радників з приводу гармонізації, імплементації, деформалізації й прямої дії законів, кримінально-правова наука не допустила декодифікації кримінального законодавства за прикладом європейських «цивілізованих» країнах традиційно-формалізованої системи права, де кримінально-правові норми опинились у тисячах законодавчих актах самих різних галузей права. Пройшовши етап нової кодифікації кримінального законодавства в умовах зміни соціально-економічної формації ми можемо з певних питань бути прикладом для так званих цивілізованих країн. Водночас, беручи на озброєння їх досягнення нам навряд чи варто сходити із стратегічного напряму, розвитку кримінального права, в основі якого лежить подальше утвердження фундаментальних принципів кримінального права, які є запорукою досягнення законності і побудови, а не «розбудови» правової держави.

Дата добавления: 2013-12-14