Питання 2. Свобода договору

Свобода договорів разом із рівністю учасників цивільних відносин відноситься до числа основних начал цивільного законодавства.

Смисл свободи договорів в сучасному господарському обороті знаходить троякий прояв:

По-перше, у визнанні фізичних та юридичних осіб вільними в укладенні договору. При цьому примус до укладення договору не допускається, за винятком випадків, коли обов’язок укласти договір передбачений законом або добровільно прийнятим обов’язком. Це означає, що сторони самі, притому незалежно одна від одної і від держави вправі вирішувати питання вступу між собою у договірні відносини.

По-друге, в наданні сторонам можливості укладати будь-який договір, як передбачений, так і не передбачений законом або іншими правовими актами. Таким чином сторони в необхідних випадках можуть самостійно створювати любі моделі договорів, які не суперечать діючому законодавству.

По-третє, в свободі сторін визначати умови укладеного ними договору, в тому числі і побудованого по вказаній у законодавстві моделі. Єдина вимога до сторін у цьому випадку полягає в тому, щоб обрані таким чином умови не суперечили закону або іншим правовим актам. Зокрема, розсуд сторін не може мати місце, якщо зміст умови прописано законом чи іншими правовими актами.

ЦК і ГК таким чином визнають в принципі недопустимим укладення договору з примусу. (що мало місце при командно-адміністративній системі, коли від РМ СРСР і до конкретного підприємства вони мали право видавати адресовані майбутнім контрагентам адміністративні за природою акти - фонди, наряди, титульні списки, плани перевезень і т.п., які породжували обов’язок адресату цих актів укладати догові, зміст якого вже визначено цими документами.)

ЦК і ГК України не лише декларують, але й гарантують свободу договорів. Перш за все такі гарантії виражено у можливості визнання угод недійсними, такими, що вчинені внаслідок обману, насильства, погрози, злісної домовленості представника однієї сторони з іншою чи внаслідок збігу тяжких обставин на вкрай невигідних для себе умовах, чим скористалась інша сторона і т.п.

Зокрема, гарантії свободи договорів достатньо широко представлені в антимонопольному законодавстві. Це і щодо зловживання господарюючим суб’єктом своїм монопольним становищем на ринку, це і ліквідація в судовому порядку господарюючих суб’єктів, що здійснюють координацію підприємницької діяльності, яка має або може мати як наслідок обмеження конкуренції.

Поряд із цивільно-правовими засобами забезпечення свободи договорів, застосовуються і такі, що містяться в інших галузях права. До прикладу, в КК України - відповідальність за встановлення монопольно-високих або монопольно-низьких цін, а також обмеження конкуренції шляхом поділу ринку, обмеження доступу на ринок, усунення з нього інших суб’єктів; відповідальність за примус до укладення угоди або відмову від її укладення під загрозою застосування насильства, знищення або пошкодження чужого майна а також поширення відомостей, що можуть спричинити суттєву шкоду правам і законним інтересам потерпілого або його близьких).

При всьому значенні свободи договорів, вона як і будь-яка інша свобода, має свої межі. В інтересах «іншого», під яким розуміють інших членів суспільства, суспільство (держава) в цілому, встановлюються різного роду обмеження, які закріплені в нормах договірного права. (це і стаття про свободу договорів, і про публічний договір і про договір приєднання і т.д.) Сміло можна стверджувати, що будь-яка з імперативних норм ЦК, ГК, що відноситься до договорів, є способом обмеження свободи договору.

До прикладу, можливість спонукання до укладення договору; вимога відповідності закону змісту договору; встановлення законом розміру відповідальності за невиконання грошового зобов’язання в розмірі подвійної облікової ставки НБУ; правила визнання угод недійсними тощо.

Свобода договорів – відносна. Вона могла б стати абсолютною лише при умові, якщо б ЦК і всі видані відповідно до нього правові акти складались виключно із диспозитивних і факультативних норм. Правда, такий шлях призвів би до загибелі економіку будь-якої країни, іі соціальні та інші програми, а з ними піддав би хаосу все суспільство. Не випадково законодавство жодної країни не пішло таким шляхом.

В кінцевому рахунку обмеження свободи договорів переслідує одну із таких цілей:

По-перше, захист слабшої сторони, який починається із стадії укладення договору і завершується його виконанням та відповідальністю у випадку порушення;

По-друге, це захист інтересів кредитора, загроза яким може мати загрозливий вплив на цивільний оборот (наприклад, криза неплатежів підтверджує потребу кредиторів в правовому захисті; загроза банкам, фізичним особам, які уклали депозити з банками зі сторони «дутих фірм», які отримали кредити і не повернули тощо);

По-третє, захист інтересів держави, яка в концентрованому вигляді виражає інтереси суспільства.

Чинне законодавство включає не лише обмеження свободи договорів, але і межі таких обмежень. В першу чергу це стосується визначення переліку цілей для досягнення яких такі обмеження можуть бути введені. Це зокрема, для захисту конституційного ладу, моралі, здоров’я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення обороноздатності країни, безпеки держави.

Таким чином, приведені і наявні обмеження свободи договорів можна звести в дві групи: в одних випадках такі обмеження є негативними, в інших – позитивними. Перші передбачають виділення в законі випадків, при яких заздалегідь передбачено, між ким і які договори укладені бути не можуть. Другі мають на увазі обов’язкове укладення договорів і/або обов’язкове включення в них певних умов і є обов’язковими для обидвох сторін. І перші, і другі обмеження можуть проводитися як по суб’єктах, так і по об’єктах.

Обмеження по суб’єктах:

- певні види договорів розраховані тільки на участь в них підприємців (напр. в якості продавців у договорі роздрібної купівлі-продажу; на стороні підрядника – в договорі побутового підряду; з обох сторін в договорах поставки, концесії);

- певні види діяльності, закріплені у статутних документах, якими заборонено займатися в тому числі заборонено укладати певні договори банкам, страховим організаціям, товарним біржам;

- пов’язані із введенням ліцензованого порядку. Тобто суб’єкт не може укласти договору, якщо попередньо не отримає ліцензію для такої діяльності (напр.. інформаційна діяльність в сфері зв’язку, авіації, ломбард, страхування, банківська діяльність, товарні склади загального користування);

- в ряді договорів однією із сторін обов’язково має бути фізична особа (житловий найм,);

- закон про приватизацію державного і комунального майна виключає певне коло юридичних осіб із числа покупців – учасників приватизації.

Обмеження по об’єктах:

- не можуть бути об’єктом договору речі, які законом вилучені з обороту, або можуть бути в обороті за спеціальним дозволом (напр. надра, зброя казенні підприємства).

Проголошена в новому ЦК свобода договору значною мірою є даниною цивілістичній традиції, започаткованій західноєвропейським законодавцем на початку XIX ст., і в сучасних соціально-економічних умовах України в цілому відображує лібералізацію її правової системи. Проте досвід Заходу свідчить, що ліберальне законодавство про договори наразі поступається місцем суворо структурованому, орієнтованому на соціальну державу договірному праву, і в реальності свобода договору стає скоріше винятком, а його змістовна «визначеність» — правилом. Не випадково в деяких дослідженнях правознавців висловлюється думка щодо заміни або доповнення принципу свободи принципом справедливості договору або принципом сумірності (пропорційності).

Слід сказати, що принцип пропорційності фактично був визнаний Судом ЄС загальноєвропейським принципом права і закріплений у Договорі про заснування Європейського співтовариства (§3 ст.5, раніше — ст.3b): «Будь-які дії Співтовариства не повинні йти далі того, що є необхідним для досягнення мети цього Договору». Відповідно до принципу пропорційності органи влади не можуть покладати на громадян такі зобов'язання, що перевищують встановлені межі необхідності, яка витікає із публічного інтересу, для досягнення цілі будь-якого заходу. Якщо встановлені заходи явно не пропорційні цілям, такі заходи мають бути анульовані. Це передбачає наявність розумного співвідношення між цілями та засобами їх досягнення. Водночас під цим розуміється, що обрані розумні засоби, які повинні забезпечити досягнення цілі, і що шкода для тих, чиї інтереси порушуються, не повинна бути не пропорційній результату, отриманому в публічних інтересах.

У літературі висловлено пропозицію автономно закріпити в ГК принцип свободи договору з обов'язковим розкриттям його обсягу. Очевидно, слід було б уточнити, в чому полягає така автономність— від принципу свободи договору, зафіксованого в ст.627 ЦК, чи від інших принципів господарських договорів. Попри зовнішню привабливість, така позиція викликає низку заперечень. По-перше, законодавець повинен у спеціальному законі, яким є Господарський кодекс, очевидно, зафіксувати не тільки і не стільки правові засоби закріплення свободи договору (у вигляді норм-принципів та диспозитивних норм), скільки її обмеження (імперативні норми). Зважаючи на нормативний матеріал, наявний в ГК, можна сказати, що такі обмеження в кодексі присутні, а в деяких випадках— надміру і безпідставно (зокрема, це стосується вимог ст.198 ГК про валюту грошових зобов'язань). По-друге, вказівка ст.175 ГК на застосування до майнових зобов'язань, що виникають між учасниками господарських відносин, норм ЦК вже орієнтує на те, що принцип свободи договору, який відображено в ст.627 ЦК, повинен тлумачитися в цілому однаково і для господарських договірних відносин. Закріплення в ГК принципу свободи договору буде дублюванням положень загального закону, що з точки зору законодавчої техніки навряд чи виправдане.

Вважаємо, що в ГК, який повинен встановлювати саме особливості у правовому регулюванні господарських договорів, повинні бути зафіксовані та упорядковані до оптимального стану саме обмеження цього принципу для тих господарських договорів, які мають соціальну спрямованість (обтяжені публічним компонентом) і для яких законодавством встановлений особливий правовий режим (зокрема, такі обмеження повинні бути закладені в законодавчих актах, які регулюють планові господарські договори— державні контракти).

Отже, для потреб правореалізації та правозастосування важливо визначити, як співвідноситься цивілістичний принцип свободи договору та засади регулювання договірних відносин, встановлені ГК, оскільки останні, як уявляється, не конфліктують із принципом договірної свободи, а доповнюють, конкретизують його відповідно до особливостей сфери господарювання. При розгляді господарського спору, що виник з договірних/переддоговірних відносин, суд має застосувати принципи свободи договору в усіх тих випадках, коли сторони змоделювали свої відносини на власний розсуд, не порушивши при цьому нормативні заборони або позитивні зобов'язування, в тому числі у випадках, коли закон «мовчить», адже застосування принципів права має значення не тільки для інтерпретації норм закону, але в значно більшому ступені і для згладжування «правової пустоти».

Загалом обмежувачі договірної свободи в сфері господарювання знаходяться в різних площинах:

1) нормативно-правовій, де вони об'єктивовані у нормах законодавства і існують у вигляді імперативних приписів (заборон або позитивних зобов'язувань), їх правомірність можна спростувати лише у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом звернення до господарського суду із позовом про визнання недійсним акта державного органу або шляхом звернення до Конституційного Суду України з приводу конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

2) позаюридичній, в якій вони існують у неформалізованому вигляді як певні загальні ідеї («правила чесної поведінки», «принципи гуманності та моралі» тощо), яких мають дотримуватися усі учасники господарських правовідносин. Ці обмежувачі або безпосередньо існують у свідомості учасника договірних відносин або інтерпретуються судом при здійсненні правосуддя, наповнюючись конкретним змістом з урахуванням обставин конкретного спору.

У зв'язку з цим слід сказати, що будь-який закон, визначаючи можливість суб'єкта діяти на власний розсуд, виступає і «обмежувачем» його поведінки, межа якого проходить по лінії «імператив»—«диспозитив». Причому не можна стверджувати, що імперативи знаходяться «на варті» лише інтересів держави або інтересів суспільства, адже вони мають за мету також захист приватного інтересу окремої особи (юридичної або фізичної).

Недоліком сучасної кодифікації господарського законодавства є те, що обмеження договірної свободи у договірних відносин за участю держави, тобто обтяжених публічним компонентом, не знайшли належного закріплення в ГК, за винятком деяких відсилочних норм (зокрема, статей 146, 408 ГК), у той час як саме в таких договорах вона звужується найбільш наочно.

Як свідчить аналіз чинного законодавства, в договірних відносинах за участю держави (насамперед, купівлі-продажу об'єктів приватизації, оренди державного майна, концесії, поставки продукції для державних потреб) принцип свободи договору діє нерівномірно, а саме:

 він виключається для державних органів, що виконують відповідні функції у договірних відносинах (продавця державного майна, орендодавця, концесієдавця, державного замовника) в межах компетенції, визначеної законодавчо;

 він виключається для суб'єктів господарювання, які зобов'язані в силу закону укладати відповідні договори із врахуванням застережень, встановлених законом (зокрема, укладання державного контракту є обов'язковим для визначених Законом «Про поставки продукції для державних потреб» виконавців державного замовлення за умови, що виконання державного замовлення не спричиняє їм збитків).

Для суб'єктів господарювання, що не зобов'язані укладати договори певного виду (зокрема, державні контракти), але добровільно вступають у такі договірні відносини, свобода договору в основному починається і закінчується на стадії укладення договору з огляду на спеціальний правовий режим таких договорів, оскільки в цьому випадку впливати на зміст такого договору, зміну його умов або розірвання суб'єкт господарювання може лише обмежено.

Не обтяжені публічним компонентом договірні відносини формально рівних суб'єктів господарювання, які встановлюються на їх власний розсуд, теоретично ґрунтуються на принципах, визначених ЦК. Враховуючи сучасні економічні реалії, можна стверджувати, що в абсолютному вигляді принцип свободи договору діяв би тільки тоді, коли сторони договору були б рівними не тільки з формально-правової точки зору, але й економічно, і до того ж — за відсутності спеціального порівняно із ЦК регулювання.

Дата добавления: 2014-01-07