Типові регламенти, проформи, модельні закони та інші рекомендаційні форми кодифікації й уніфікації практики і звичаїв

Як уже відзначалося, результати процесу уніфікації у практиці держав можуть бути застосованими в одній (або кількох) із таких форм як: 1)шляхом укладення міжнародного договору; 2)запровадження державами у своєму національному законодавстві типових (або примірних) законів чи інших документів; 3) застосуванням міжнародних звичаїв, та 4)запровадження рекомендованих міжнародними організаціями або національними торговими палатами, промисловими чи торговельними асоціаціями примірних (типових, взірцевих) договорів, загальних умов, чартерів, і т.ін.[9]

А відтак,відносно міжнародних регламентів та типових законів здалось б відзначити наступне.

Так, поряд з формуванням міжнародно-договірного регулювання комерційного арбітражу вживались інші зусилля, спрямовані на уніфікацію арбітражної процедури. Особливе значення при цьому мають розроблені під егідою ООН міжнародні регламенти ЮНСІТРАЛ, ЄЕК, ЕКАДВ, а також Типовий закон про міжнародний комерційний арбітраж ЮНСІТРАЛ.

У Резолюції 31/98, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 15 грудня 1976 р., зазначається, що, визнаючи цінність арбітражу як методу регулювання спорів, що виникають з міжнародних торговельних угод, та доцільність розробки регламенту для спеціального арбітражу, який був би прийнятним для держав з різними правовими, соціальними та економічними системами, з метою гармонізації міжнародних економічних відносин Генеральна Асамблея рекомендує використовувати Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ при врегулюванні таких спорів, зокрема посилання на Регламент в комерційних контрактах.

Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, на відміну від інших міжнародних регламентів, є документом, що містить універсальні правила арбітражної процедури, які характеризують її як завершене процесуальне провадження.

Згідно зі ст. 1 Регламенту, якщо сторони в договорі погодились у письмовій формі, що спори, які належать до цього договору, будуть передані на розгляд в арбітражі згідно з Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ, такі спори підлягають розгляду відповідно до даного Регламенту з тими змінами, про які сторони можуть домовитись у письмовій формі. Арбітражний регламент регулює арбітражний розгляд, за винятком випадків, коли те чи інше з його правил суперечить нормі застосованого до його арбітражу закону, від якої сторони не вправі відступати. До цього слід додати, що Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, як видно з Резолюції 31/98 і його змісту, розроблений для спеціального арбітражу, тобто арбітражу ай Ьое, і не торкається правила процедури в інституційних арбітражах.

Регламент ЄЕК та Правила ЕКАДВ, як і Регламент ЮНСІТРАЛ, є результатом уніфікації правил арбітражної процедури. Одначе, якщо Регламент ЮНСІТРАЛ має більш універсальний характер, Регламент ЄЕК та Правила ЕКАДВ розроблялись, як видно з їх найменування, для регіонального застосування. У Правилах ЕКАДВ прямо передбачена їхня застосовність до арбітражного розгляду, що виникає з міжнародної торгівлі регіону ЕКАДВ (ст.1). Як і Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, Регламент ЄЕК та Правила ЕКАДВ регулюють процедуру арбітражу ай Ьое.

Комісія ООН з права міжнародної торгівлі підготувала і прийняла 1985 р. Типовий закон про міжнародний комерційний арбітраж. Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 40/172 від 11 грудня 1985 р. з урахуванням потреб міжнародної торгівлі цей закон рекомендовано усім державам з метою одноманітності арбітражного законодавства і конкретних потреб практики міжнародного комерційного арбітражу.

Типовий закон не має прямої дії в національній системі законодавства тієї чи іншої держави. Йдеться про те, що національні закони про арбітраж повинні ґрунтуватися на Типовому законі ЮНСІТРАЛ.

Законодавство, що базується на Типовому законі, вже прийнято в Австралії, Канаді, Кіпрі, Нігерії, штаті Каліфорнія (США), Російській Федерації, Україні.

Найбільш принципове положення закону можна звести до такого. Типовим законом визначена сфера його застосування. Стаття 1 передбачає, що він застосовується до міжнародного комерційного арбітражу за умови дотримання будь-якої угоди, діючої між даними державами та будь-якою іншою державою або державами. Положення даного закону застосовуються тільки тоді, коли місце арбітражу розташоване у даній державі. Арбітраж є міжнародним, якщо комерційні підприємства сторін арбітражної угоди в момент її укладання розміщені в різних державах або одне з наступних місць розташоване за межами держави, в якій сторони мають свої комерційні підприємства (місце арбітражу; місце, де повинна бути виконана значна частина зобов'язань, або з яким найбільш пов'язаний предмет спору; сторони домовилися про те, що предмет арбітражної угоди пов'язаний більш як з однією стороною).

Велика кількість норм типового закону носить диспозитивний характер, що дає змогу сторонам за своєю згодою встановлювати інші правила процедури (п. 1 ст. 19).[10]

Дещо іншу природу мають рекомендаційні документи, такі як: загальні умови (поставок, виконання робіт, надання послуг) і типові контракти, які розробляються як самими учасниками господарського обороту, так і міжнародними організаціями, що ставлять своїм завданням сприяти міжнародній торгівлі. Зокрема, вони розробляються Європейською економічною комісією ООН, Міжнародною федерацією інженерів-консультантів, Асоціацією з торгівлі зерном і кормами та ін. Ці документи відбивають існування звичаїв, що склалися в тій чи іншій сфері комерційної діяльності (щодо умов, що включаються в контракти, чи виконання сторонами своїх зобов’язань).

З огляду на те, що в міжнародному приватному праві міститься чимало колізійних правил, які є визнаними всіма чи більшістю країн і тому мають кваліфікуватися як засновані на міжнародному звичаї (принципи, згідно з якими права на нерухоме майно визначаються за законом місця його знаходження; суб’єкти, які укладають угоду, можуть самі обрати право, що може бути застосовано до неї, та деякі ін.), дійсно мають звичаєве походження, вони можуть бути визнані його джерелом.[11]

Відносно уніфікації практики та звичаїв відзначимо, що в основі таких, як правило лежить арбітражна угода. Арбітражна угода є умовою для визнання компетенції арбітражу, і тому найбільш актуальними були й залишаються проблеми правової природи арбітражної угоди та компетенції арбітражу.

Арбітражна угода є специфічним договором. Специфічність арбітражної угоди полягає в тому, що як цивільно-правовий правочин, вона має процесуальні наслідки. А це означає, що для кваліфікації арбітражної угоди як цивільно-правового правочину застосовується цивільне законодавство; щодо виключення державного суду, тобто вилучення тієї чи іншої справи з його ведення та допустимості арбітражної угоди, ці питання вирішуються на підставі цивільного процесуального законодавства.

У міжнародному комерційному обігу зустрічаються два види арбітражних угод: арбітражне застереження та третейський запис. Угода про арбітраж, включена до контракту й така, що передбачає можливість розгляду спорів, які можуть виникнути з контракту, називається арбітражним застереженням. Угода про арбітраж, що передбачає можливість розгляду спору, укладена у формі, відмінній від зовнішньоторговельного контракту угоди, називається третейським записом.

У більшості країн, у тому числі в Україні, Білорусі, Росії, країнах Східної Європи, Великій Британії, Франції, ФРН, Данії, Норвегії, США, Канаді та ін., передбачений єдиний правовий режим арбітражного застереження та третейського запису. Згідно зі ст. 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», арбітражна угода — це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або окремих спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, носять вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження або окремої угоди. Аналогічна норма міститься у ст. 7 Закону Російської Федерації «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Як правило, у внутрішньому законодавстві передбачено коло спорів, що підлягають розгляду міжнародним комерційним арбітражем. Крім того, для більшості країн є характерним для визначення дійсності арбітражної угоди застосування категорії публічного порядку. Інакше кажучи, якщо спір торкається публічного порядку відповідної країни, він виключається з компетенції арбітражу.

Згідно з п. 2 ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», до міжнародного комерційного арбітражу можуть передаватися спори з договірних або інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство принаймні однієї із сторін розміщене за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями та міжнародних об'єднань і організацій, створених на території України, між собою, спори між їхніми учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України. Даний закон також передбачає можливість скасування арбітражного рішення та відмови у визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення, якщо суд вирішить, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України (п. 2 ст. 34) або визнання та приведення до виконання цього рішення суперечить публічному порядку України (п. 1 ст. 36).[12]

Судова й арбітражна практика як джерело МПрП; значення доктринального висвітлення й узагальнення судової й арбітражної практики

Судова та арбітражна практика визнається джерелом права в окремих країнах.[13]

Так, під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовчій, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи не повне закріплення колізійних норм в законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвому праву або доктрині.[14]Розглядаючи детальніше варто відзначити, що під арбітражною практикою слід розуміти рішення по конкретних справах, які приймаються саме недержавними незалежними арбітрами (комерційним арбітражем, третейським судом) при вирішенні спорів, що виникають із цивільних та господарських правовідносин.[15]

Особлива увага вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовчій діяльності приділяється в країнах з англосаксонською системою права. Основним джерелом права там є судовий прецедент.

В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти і тому лише прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як норми права.

Прецеденти поділяються на: обов’язкові (binding precedents) та переконливі (presuasive precedents).

В якості міжнародних можна розглядати прецеденти, що винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).

В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток міжнародного приватного права, на тлумачення його норм безспірний. Особливе значення мають постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють чинне законодавство.

Дослідники зазначають, що у німецькій системі судових рішень визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, однак на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Правотворча роль судової практики, а прецедент – джерелом права, визнається також в Іспанії, Швейцарії.

В літературі небезпідставно висловлюється думка, що сучасна українська правова система, як система перехідного періоду, тяжіє до романо-германської правової сім’ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до європейської інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання саме до цієї правової сім’ї як повноправного члена після завершення політико-правових реформ.

Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права – його джерелами. Доктринальні джерела – це опубліковані труди юристів, що отримали загальне визнання. Деякі правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, але й на думку відомих вчених-правників.

В літературі зазначається, що довгий час доктрина відігравала суттєву роль у тлумаченні і застосуванні норм міжнародного приватного права – внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій галузі судові органи при розгляді конкретних справ часто зверталися до її положень.

Це твердження є слушним як стосовно міжнародного приватного права, а й вітчизняного законодавства. Ще в дореволюційні часи правники звертали увагу на те, що і судова практика і наука особливо велике значення мають у нас з огляду, з одного боку, на незадовільність нашого торгового законодавства, а з іншого – нерозробленість звичаєвого права. І в наш час важко не погодитися з цим висновком, маючи на увазі сучасне українське законодавство. За радянської влади юридична наука здебільшого обмежувалася лише роз’ясненням, тлумаченням, апологетикою радянського законодавства.

Практика законотворення останнього часу особливо яскраво свідчить про те, що неможливо створити окремий закон, а тим більше галузь чи цілу систему законодавства, яка відповідала б сучасним вимогам справедливості, без ґрунтовної наукової розробки її концепції. Законодавство має формуватися на підставі ретельного виважених та випробуваних у світовій практиці наукових висновків, які мають становити джерела права.

На протязі довгого часу доктрина була основним джерелом права в романо-германській правовій сім’ї. Саме в університетах були головним чином відпрацьовані у період ХІІІ-ХІХ сторіч основні принципи права. Для тих, хто зважає на реальність і має більш широкий і, з нашої точки зору, пише відомий правник Рене Давид, більш правильний погляд на право, доктрина в наші дні, так само як і в минулому, складає дуже важливе і вельми життєве джерело права. Ця її роль виявляється у тому, що саме доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законодавець. Важлива роль доктрини в установлені тих методів, за допомогою яких відкривають права і тлумачать закони. Додамо до цього вплив, який доктрина може учинити на самого законодавця, останній часто лише висловлює ті тенденції, що усталились у доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції. І було б важко, не викривляючи дійсності, заперечувати за нею якість джерела права.

Так що обґрунтованою треба вважати практику, яка існує в правових системах країн загального права, де можна посилатися в суді не тільки на норми закону, а й на праці відомих вчених-юристів. Останні розглядуються як визнані джерела права, якщо на них зроблені посилання в декількох судових рішеннях. Частіше всього це приватні кодифікації прецедентного права.[16]

Дата добавления: 2014-01-07