КАТЕГОРИИ: Архитектура-(3434)Астрономия-(809)Биология-(7483)Биотехнологии-(1457)Военное дело-(14632)Высокие технологии-(1363)География-(913)Геология-(1438)Государство-(451)Демография-(1065)Дом-(47672)Журналистика и СМИ-(912)Изобретательство-(14524)Иностранные языки-(4268)Информатика-(17799)Искусство-(1338)История-(13644)Компьютеры-(11121)Косметика-(55)Кулинария-(373)Культура-(8427)Лингвистика-(374)Литература-(1642)Маркетинг-(23702)Математика-(16968)Машиностроение-(1700)Медицина-(12668)Менеджмент-(24684)Механика-(15423)Науковедение-(506)Образование-(11852)Охрана труда-(3308)Педагогика-(5571)Полиграфия-(1312)Политика-(7869)Право-(5454)Приборостроение-(1369)Программирование-(2801)Производство-(97182)Промышленность-(8706)Психология-(18388)Религия-(3217)Связь-(10668)Сельское хозяйство-(299)Социология-(6455)Спорт-(42831)Строительство-(4793)Торговля-(5050)Транспорт-(2929)Туризм-(1568)Физика-(3942)Философия-(17015)Финансы-(26596)Химия-(22929)Экология-(12095)Экономика-(9961)Электроника-(8441)Электротехника-(4623)Энергетика-(12629)Юриспруденция-(1492)Ядерная техника-(1748) |
Тема № 4 и 5 субъекты международного частного права
План занятия: Тема 4. Правосубъектность иностранцев в МЧП Тема 5. 1. Понятие и правовое положение иностранных юридических лиц 2. Государство как субъект международного частного права Тема 4. Правосубъектность иностранцев в международном частном праве Вопросы гражданско-правового статуса иностранцев на территории конкретного государства издавна являлись краеугольными в МЧП. Первоначально отношения, связанные с правовым положением иностранных купцов, по русской терминологии того времени - «заморских гостей», составляли основную сферу действия МЧП. Для МЧП характерен дифференцированный подход к физическим лицам, находящимся в пределах юрисдикции конкретного государства, основанный, во-первых, на разделении на соответствующие категории, а во-вторых, установлении определенного правового режима в отношении каждой из них. Таких категорий, как правило, три. Прежде всего это собственные (отечественные) граждане данного государства. Затем следуют иностранные граждане и, наконец, лица без гражданства. В последние годы становится все более актуальным выделение в отдельную позицию и еще одной группы лиц - беженцев. Иностранный гражданин - это лицо, имеющее особую правовую связь с определенным государством. В связи с этим на гражданина любого государства, находящегося вне пределов юрисдикции своего отечества, распространяется по крайней мере два правопорядка: своего государства и иностранного, на территории которого лицо находится. По общему правилу гражданская правоспособность лица - это его способность иметь гражданские права и обязанности, возникающая с момента рождения и устанавливаемая законом. Например, ст. 18 ГК РФ следующим образом раскрывает содержание гражданской правоспособности: «граждане могут иметь имущество на праве собственности, наследовать и завещать имущество, заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, иметь иные имущественные и личные неимущественные права». Приведенные формулировки свидетельствуют, что закон отнюдь не ограничивает содержание гражданской правоспособности указанным перечнем правомочий лица. В практике МЧП сложилось такое положение, когда иностранные граждане, обладая определенным объемом правоспособности, которая предоставлена им собственным (отечественным) правопорядком, во время своего пребывания на территории другого государства не вправе ссылаться на тот объем правомочий, которыми они располагают в своем государстве. В то же время объем прав, которыми наделены иностранные граждане в государстве пребывания, зачастую может быть более значительным, нежели тот, который они имеют в своем отечестве.
Иностранные граждане, пребывающие на территории других стран, обладают правоспособностью, определяемой местным правопорядком. Преимущественно это осуществляется на основе принципа национального режима. Национальный режим может быть установлен внутригосударственным актом или международным договором. Например, в ГК СРВ 1995 г. устанавливается, что «иностранные граждане имеют гражданскую правоспособность во Вьетнаме наравне с вьетнамскими гражданами, кроме случаев, когда иное установлено настоящим Кодексом и другими законодательными актами СРВ» (ст. 830). В новейшем российском законодательстве коллизионный аспект определения гражданской правоспособности физического лица соединен с материально-правовой нормой, устанавливающей общие рамки объемов правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ на основе принципа национального режима, закрепленного во многих других предписаниях отечественного правопорядка. Так, в ГК предусматривается, что «гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом» (ст. 1196 ГК РФ). Следует отметить, что обращение к такому средству определения правоспособности иностранца, как коллизионная норма, а именно привязке к личному закону, является совершенно новым для отечественного права, ибо в предшествующем регулировании коллизионные правила предусматривались лишь в части установления дееспособности индивидуумов, хотя в некоторых двусторонних международных соглашениях о правовой помощи подобный подход, оперирующий, однако, принципом гражданства лица, изредка встречался и раньше (в частности, в договорах, подписанных в 50-е гг. с Венгрией и Польшей). Ныне, следовательно, в российское право введена сама коллизионная формула «личного закона», а также распространено ее действие не только на дееспособность, но и на правоспособность физического лица. В этом смысле важно подчеркнуть, что, во-первых, устранен известный пробел в отечественной регламентации, в результате чего, например, российский суд, разрешая дела, касающиеся правоспособности иностранных граждан или лиц без гражданства, находящихся за границей, не имел возможности ни применить иностранное право, поскольку отсутствовала необходимая коллизионная норма, обеспечивающая привязку к нему отношения, ни обратиться к российскому материальному праву в силу неприменимости принципа национального режима; во-вторых, определение правоспособности посредством привязки отношения к личному закону физического лица отражает основную тенденцию мировой доктрины и нормативной практики международного частного права, учитывающей непосредственную связь между правоспособностью и личностью индивидуума.
Таким образом, действующее коллизионное право РФ, помимо закрепления нового коллизионного принципа (личного закона), применительно к вопросам правоспособности позволяет говорить о двух аспектах проблемы: правоспособности как таковой, определяемой на основе отсылки к личному закону лица, и объеме правоспособности, обусловленном принципом национального режима (своего рода ее «территориальном сегменте»). Предписания об уравнивании в правах граждан договаривающихся государств содержатся в двусторонних соглашениях о правовой помощи. Так, в Договоре о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам между РФ и КНР от 19 июня 1992 г. указывается, что граждане одной договаривающейся стороны пользуются на территории другой договаривающейся стороны в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и граждане последней (ст. 1). Согласно Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (СНГ) принцип национального режима имеет еще большую сферу действия, ибо он распространяется не только на граждан договаривающихся государств, но также и на другие категории субъектов, т. е. лиц, постоянно проживающих на территории соответствующей договаривающейся стороны. Следовательно, если гражданин Болгарии постоянно проживает на территории РФ, определение его правового статуса, скажем, в Республике Молдова или Украине должно подчиняться принципу национального режима, т. е. он должен быть уравнен в правах с собственными гражданами соответственно либо Молдовы, либо Украины. Вместе с тем национальный режим не бывает полным. Каковы же основные изъятия из национального режима? Практически повсеместно иностранные граждане не могут занимать высшие государственные должности, избирать и быть избранными в представительные органы власти, исполнять воинскую обязанность, быть судьями, прокурорами, нотариусами, командирами экипажей речных, морских и воздушных судов, машинистами железнодорожных локомотивов и т. д.
Так, ст. 56 КТМ РФ предусматривает, что иностранные граждане и лица без гражданства не могут занимать должности капитана, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста судна, плавающего под Государственным флагом РФ. Вместе с тем согласно той же статье предусматривается возможность вхождения лиц указанных категорий в состав судовой команды. Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, за исключением рыбопромыслового флота, определяются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, в состав экипажа рыбопромыслового судна - федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства в соответствии с законодательством РФ о привлечении и использовании в РФ труда иностранных граждан и лиц без гражданства (п. 2 ст. 56 КТМ 1999 г.). Правоспособность иностранных физических лиц может ограничиваться также и посредством установления перечня секторов экономики, в которых не может быть занят иностранец. Например, в РФ архитектурная деятельность иностранных граждан и лиц без гражданства осуществляется наравне с гражданами РФ, если это предусмотрено международным договором РФ. Однако при отсутствии соответствующего международного договора указанные категории лиц могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории России только совместно с архитектором - гражданином РФ или юридическим лицом, имеющими лицензию (ст. 10 ФЗ «Об архитектурной деятельности в РФ» 1995 г.). Во многих государствах иностранцы дифференцированы на несколько категорий в зависимости от целей и сроков пребывания. Например, во Франции в соответствии с Законом Паскуа существуют посетители, т. е. временно пребывающие иностранцы: туристы, студенты, лица наемного труда (сезонные рабочие), коммерсанты; обыкновенные резиденты, т. е. лица, получившие разрешение - вид на жительство в течение 3 лет и «лица-резиденты» - лица, имеющие 10-летнее удостоверение - вид на жительство. К числу «привилегированных» иностранцев относятся граждане стран ЕС, для которых, например, не требуется получать французское удостоверение коммерсанта. Понятно, что именно принадлежность лица к той или иной категории определяет его правовое положение. Национально-правовое регулирование. Вопросы дееспособности в МЧП традиционно определяются в основном по личному закону (1ех personalis), который, как известно, существует в двух своих разновидностях - закона гражданства (1ех nationalis, или 1ех patriea) и закона местожительства (1ех domicilii). После введения в действие третьей части ГК РФ отечественное право также стало использовать общепринятую в международной практике обобщающую разновидность коллизионной формулы определения дееспособности физического лица - 1ех personalis, Иными словами, ныне в праве России доктринальное понятие личного закона превратилось в легально закрепленную категорию: «личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет» (п. 1 ст. 1195 ГК). Статья 1195 содержит разветвленную систему норм, позволяющих в разнообразных по фактическому составу отношениях установить, право какой страны будет выступать в качестве личного закона гражданина или лица без гражданства. В этом смысле наметившаяся в предшествующем регулировании тенденция к использованию обоих видов коллизионных привязок - принципа гражданства и домициля - в новой регламентации оформилась достаточно четко: содержание как ст. 1195, так и п. 1 ст. 1197 можно рассматривать в качестве подтверждения действия в РФ «смешанной» системы коллизионных привязок, обеспечивающих установление личного закона. Модель ГК для стран СНГ и соответственно ГК государств - участников Содружества, воспринявших модель (Армении, Азербайджана, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана), в свою очередь, оперируют данной категорией как легальной. Законы о МЧП Венгрии, Чехии, Польши, в настоящее время ГК РФ, соответствующие разделы гражданских кодексов МНР, СРВ и положения многих других стран связывают определение дееспособности иностранных физических лиц с законом гражданства, лиц без гражданства - с правопорядками государств, на территориях которых данные лица постоянно или преимущественно проживают. В этой связи необходимо упомянуть о подходе к рассматриваемой проблеме Кодекса Бустаманте, который объединяет страны Латинской Америки, применяющие в равной мере и принцип гражданства, и принцип домициля. В Кодексе было зафиксировано компромиссное решение, отраженное в ст. 7: «В каждом договаривающемся государстве будет применяться в качестве личных законов закон домициля или закон гражданства, или те, которые уже приняты либо будут приняты его внутренним законодательством». Исторически имеющим широкое распространение постулатом выступало правило: лицо, дееспособное по закону отечественного государства, признается таковым и за границей, и наоборот - недееспособное по праву своего государства лицо должно быть объявлено недееспособным во всех других государствах. Со временем его соблюдение стало вызывать возражения ввиду явной несовместимости с интересами стабильности торгового и хозяйственного оборота, так как всегда существовала угроза того, что чужеземный купец мог объявить сделку, совершенную им в иностранном государстве, недействительной под предлогом отсутствия у него дееспособности по национальному закону. В этом смысле поворотный характер имело решение французского Кассационного суда в 1861 г. по делу Лизарди. Суд, вынося решение, сформулировал принцип «извинительного незнания иностранного закона» и счел возможным ввиду того, что француз «действовал осмотрительно, не допуская неосторожности», квалифицировать сделку действительной, поскольку иностранный гражданин был дееспособен по французскому правопорядку как закону места заключения сделки. ГК Алжира, являясь современным документом, воспроизвел данное решение. Так, его ст. 10 предусматривает: «Однако если одна сторона сделки денежного или имущественного характера, совершенной в Алжире и подлежащей там исполнению, является недееспособным иностранцем, но эта дееспособность по каким-либо причинам не могла быть легко обнаружена, она не оказывает никакого влияния на действительность сделки». Сходную позицию заняла и Германия, практика которой характеризовалась еще большей зашитой «своего» купца, ибо она не прибегала, как французский Кассационный суд, к оговоркам о «добросовестности», «разумности» и «осмотрительности» в отношении поведения контрагента, являющегося собственным гражданином. К тому же изъятие из общего принципа о подчинении дееспособности иностранца его личному (национальному) закону в этой стране было закреплено в ст. 7 Вводного закона к ГГУ: если иностранец заключает в пределах Германии сделку, в отношении которой он недееспособен по закону гражданства, но мог бы считаться дееспособным по праву Германии, то он признается дееспособным для целей заключения такой сделки. В дальнейшем не только в судебной практике, но и в «писаном праве» различных государств стал формироваться именно такой подход. Например, ст. 3 японского Закона (хорея) 1898 г. «О применении законов» устанавливает общее правило: «Дееспособность лица подчиняется закону его отечественного государства». В то же время, если лицо, обладающее полной дееспособностью согласно японскому закону, даже будучи недееспособным по своему национальному закону, совершает юридический акт на территории Японии, оно будет рассматриваться как полностью дееспособное вне зависимости от того, что содержится в предыдущем пункте. Впоследствии данное правило стало практически универсальным. Ранее в отечественном праве (Основы 1991 г.) подчинение дееспособности лица в отношении сделок и деликтов, совершаемых в пределах России, территориальному закону (сначала советскому, а затем российскому правопорядку) выступало в качестве специальной коллизионной нормы, представляющей собой исключение из общего правила. В разд. VI ГК РФ введена особая (в свою очередь, основная) норма о том, что «лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки» (п. 2 ст. 1197). Таким образом, правилу-исключению из генеральной нормы определения гражданской дееспособности на основе принципа гражданства (домициля - для лиц без гражданства), имеющему узкую сферу действия - в отношении актов, совершаемых только на территории РФ (СССР), пришло на смену предписание общего характера, хотя и сопровождаемое оговорками, но издавна знакомое МЧП. Действующие ныне принципы допускают даже отступления от личного закона в сторону применения не только закона места совершения действия (сделки), но и закона суда: так, ст. 23 ГК 1966 г. Португалии гласит: «Сделка лица, не полностью дееспособного, как правило, действительна, если данное лицо по праву страны суда рассматривается как дееспособное». Однако при рассмотрении затронутой проблемы существенно одно немаловажное обстоятельство - речь идет преимущественно о дееспособности в рамках обязательственных отношений, ибо в иных областях, например в брачных отношениях, дееспособность представляет собой отдельный вопрос, решение которого целесообразно осветить в разделе, посвященном брачно-семейным отношениям. В англосаксонском праве обшей нормой определения дееспособности издавна выступал принцип домициля, в обязательственных правоотношениях - «собственное право договора», а в некоторых их видах - закон места совершения сделки. В частности, английский Вексельный закон 1882 г. большинство коллизионных проблем подчиняет закону места совершения действия, что дало основание судам при рассмотрении дел, касающихся определения вексельной право -, дееспособности, распространять на них действие 1ех 1осi contractus в силу норм его ст. 72. Между тем ее положения явным образом не затрагивают вопросов дееспособности лиц в вексельных отношениях. В частности, она устанавливает следующее: «Если вексель, выданный в одной стране, поступает в обращение, дисконтируется, акцептуется или оплачивается в другом государстве, права и обязанности сторон в той мере, в какой они зависят от формальных условий их действительности, подчиняются праву того места, где совершена сделка». Широкое распространение в национальном праве подхода, основанного на привязке отношения к «территориальному» закону, обусловило его закрепление и в международных документах: в Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. говорится, что способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Лицо, не обладающее способностью согласно национальному закону, тем не менее несет ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо было бы способно (ст. 1). Аналогичная норма содержится в Женевской конвенции о чеках 1931 г. Дееспособность иностранных граждан подчиняется их личному закону, и преимущественно закону гражданства. Так, в Договоре о правовой помощи, заключенном между РФ и Эстонской Республикой от 26 января 1993 г. (ст. 22), дееспособность физического лица определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является это лицо. Ключевыми для понимания правового статуса индивидуумов -иностранцев в РФ выступают конституционные предписания, во-первых, о том, что в РФ «признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права» (п. 1 ст. 17). При этом особое значение имеет ст. 18 Конституции, содержащая необходимую конкретизацию в отношении реализации приведенных предписаний. Иными словами, речь идет о том, что в РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. В данном контексте это означает, что в обоснование защиты нарушенных прав и свобод лицо может ссылаться, а судебное учреждение обязано применить нормы, зафиксированные в соответствующих международных документах и иным образом закрепленные в международном праве. Во-вторых, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (п. 3 ст. 62). В данном случае Основной закон РФ закрепляет в отношении иностранцев принцип национального режима, что означает установление правила об уравнивании, за некоторыми изъятиями и исключениями, в правах и обязанностях иностранцев и собственных граждан. При этом важно заметить, что национальный режим предоставляется иностранцам в нашей стране в безусловном порядке, т. е. без встречного требования о взаимности в отношении наделения аналогичным режимом российских граждан в конкретном зарубежном государстве. К примеру, государство X в своем внутреннем правопорядке не следует принципу национального режима применительно к иностранцам, находящимся на его территории. Однако его граждане, пребывающие в РФ, будут пользоваться правами наравне с россиянами, несмотря на то, что российские граждане на территории страны X не будут уравнены в правах с собственными ее гражданами. В связи с этим нельзя не обратить внимание на одно немаловажное обстоятельство. Если государство У необоснованно устанавливает по отношению к российским гражданам какие-либо ограничения в правах, каким бы то ни было образом дискриминируя их, в ответ Российская Федерация вправе установить ответные ограничения для граждан этого государства на своей территории в изъятие из общего принципа национального режима, применив тем самым реторсию. Закон «О гражданстве РФ» оперирует следующими определениями: «иностранный гражданин - лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства»; «лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательств наличия гражданства» (ст.3 «Основные понятия»). Выражение «иностранные физические лица», таким образом, может включать в себя граждан иностранных государств, а также лиц без гражданства. Кроме того, в условиях российской действительности имеет значение также и выделение в отдельную категорию лиц, имеющих двойное гражданство, а также особой группы физических лиц - иностранцев - беженцев. Лекция 5 Понятие и правовое положение иностранных юридических лиц Характерной чертой в правовом регулировании отношений в рассматриваемой области, выступает разделение всех лиц, действующих на данной территории, на отечественных (национальных) и иностранных. Поэтому при оценке правового положения юр.лица в конкретном государстве служит критерий, по которому лицо в вышеуказанном смысле относят к какой-либо категории - к «своим», т.е. принадлежащим к данной стране, или «чужим» - т.е. другому государству. Важным фактором для уточнения гражданско-правового статуса иностранных юр.лиц в МЧП является то обстоятельство, что на них воздействуют по крайней мере две регулирующие системы - система национального права государства, считающегося для данного юр.лица «своим», и государства, на территории которого оно действует или предполагает действовать (территориальный закон). Очень часто в международной жизни вопросы отыскания закона, которому подчиняется и в соответствии с которым было создано то или иное юр.лицо, возникают в связи с налогообложением, являющимся важной составляющей его общего правового положения в зарубежной стране. Так, если договором об устранении двойного налогообложения, действующего между РФ и Бельгией, установлено, что от налогообложения на территории одного договаривающегося государства освобождаются доходы, полученные юр.лицами от соответствующих видов деятельности, осуществляемой на территории другого договаривающегося государства, то необходимо как минимум подтвердить, является ли данное образование, претендующее, скажем, на освобождение от налога на прибыль в России, бельгийским юр.лицом, и таким образом выявить, распространяются ли на него положения международного договора. Нормы национального права различных государств не совпадают по своему содержанию в определении того, какое лицо является «принадлежащим» к данному государству, вследствие чего их законодательство, практика (прежде всего судебная) и доктрина по-разному решает задачу отыскания правопорядка, в рамках которого данное юр.лицо будет квалифицироваться «своим», т. е. национальным. Однако, несмотря на это, в мире были выработаны несколько признаков, руководствуясь которыми законодатель или судья квалифицировали соответствующее образование качестве правосубьектного лица собственного или иностранного правопорядка. К их числу относятся критерии учреждения, или регистрации (инкорпорации), местопребывания головных органов (административного центра, центра управления) юр.лица, а также центра эксплуатации (основной производственной коммерческой и т. п. деятельности). Кроме того, в некоторых ситуациях, особенно при рассмотрении конкретного дела судом, когда соответствующее юр.лицо обладает несколькими признаками одновременно и ни один из них не квалифицируете решающим, может быть применен критерий «контроля». Следует сказать, что поскольку данные критерии однозначно разрабатывались доктриной, принято различать и соответствующие теории, в основу которых положен тот или иной признак теорию «инкорпорации», теорию «оседлости» - местонахождения административного центра, «центра эксплуатации». Теория инкорпорации. В современном МЧП основными критериями, которые закрепляются в законодательстве и (или) судебной практике различных государств, выступают категории инкорпорации и местонахождения юр.лица. Принято считать, что первый признак для определения» личного статута иностранного юр.лица свойствен странам, принадлежащим к англосаксонской системе права: США, Великобритания, бывшие английские колонии - Индия, Пакистан, Цейлон, Кипр и т. д., доминионы - Австралия, Новая Зеландия, ЮАР, Канада, Сингапур и т. д. Вместе с тем ныне и государства так называемой континентальной системы права в своем законодательстве и судебной практике активно используют рассматриваемый признак. Достаточно сказать, что Россия, Беларусь, Бразилия, Казахстан и др. отсылку к закону места инкорпорации (учреждения, регистрации) закрепляют как необходимый коллизионный принцип для определения личного статута. Только в последние десятилетия он получил распространение в качестве легально зафиксированного в нормативном материале данных государств. Теория оседлости. Согласно этой теории, называемой иногда теорией эффективного местопребывания, личным статутом юр.лица (компании, корпорации, правосубъектного товарищества) является закон той страны, в которой находится его Центр управления (совет директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы). В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «при государственной регистрации юридических лиц следует исходить из того, что местом нахождения юр.лица является место нахождения его органов». Материальные нормы РФ, относящиеся, к примеру, к ООО, оперируют сочетанием нескольких имеющихся в этом отношении признаков: «Место нахождения общества определяется местом его гос.регистрации. Учредительными документами общества может быть установлено, что местом нахождения общества является место постоянного нахождения его органов управления или основное место деятельности» (п.2 ст.4 Закона об ООО от 8 февраля 1998г.). Теория центра эксплуатации. Еще одним критерием отыскания личного статута юр.лица выступает признак осуществления основной деятельности, который соответственно использован в «теории эксплуатации». Ее смысл достаточно прост: юр.лицо в качестве личного закона имеет статут той страны, где оно ведет производственную (в широком смысле слова) деятельность. Этот критерий весьма свойствен практике развивающихся стран для целей объявления «своими» всех образований, которые ведут свои деловые операции на территории данного государства. Это имеет определенные корни как политического, юридического, так и экономического характера. Дело в том, что именно развивающиеся страны заинтересованы в привлечении иностранного капитала для развития национального хозяйства и, следовательно, облечении его в соответствующие отечественные организационно-правовые формы. Теория контроля. Начало использования этой теории связывается в истории и науке МЧП с периодами 1 и 2 мировых войн. Дело в том, что во время вооруженных конфликтов проблема иностранных юр.лиц принимает новые очертания, а именно приобретает характер так называемых «враждебных иностранцев». Воюющие государства закономерно заинтересованы в том, чтобы любые контакты с последними, прежде всего экономические, были сведены к нулю. Формальные же признаки определения фактической и эффективной связи данного юр.лица с тем или иным правопорядком оказываются недостаточными. В связи с данным вопросом в циркуляре французского министерства юстиции от 24 февраля 1916г. указывалось, что когда речь идет о вражеском характере юр.лица, нельзя довольствоваться исследованием «правовых форм, принимаемых компаниями: ни местонахождение административного центра, ни другие признаки, определяющие в гражданском праве национальность юр.лица, недостаточны, так как речь идет о том, чтобы...выявить действительный характер деятельности общества». Вражеским, говорилось в документе, надо признать юр.лицо, если его управление или его капитал в целом или большей части находится в руках неприятельских граждан, ибо в этом случае за фикцией гражданского права скрываются действующие физ.лица. При ликвидации юр.лица, действующего за границей и имеющего на территории иностранного государства имущество, в том числе и недвижимое, личный закон, а не закон места нахождения веши, как это обычно бывает в МЧП, будет решать судьбу последнего. В отдельных случаях обязательственных отношений, т. е. когда личность стороны в определенного рода обязательствах приобретает особое значение (например, при выдаче гарантии или поручительства, имеющих акцессорный характер), содержание прав и обязанностей сторон в таком отношении будет также подчиняться личному закону юр.лица, являющегося подобной стороной, а не закону, избранному сторонами для регулирования взаимоотношений в рамках основного обязательства, или закона, применимого к существу отношения в силу коллизионной нормы. В вопросе правового положения иностранных юр.лиц на территории России отечественный правопорядок исходит из закрепленного в действующем праве РФ, для юридических лиц - иностранных инвесторов - принципа национального режима: «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использовании полученной прибыли, предоставленный российским инвесторами за изъятиями, устанавливаемыми ФЗ» (ст. 4 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ»). В максимальной же мере адекватно юр. содержанию национального режима этот принцип выражен в ст. 2 ГК посредством использования следующей формулы: «Правила, установленные гр. законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан лиц без гражданства и иностранных юр.лиц, если иное не предусмотрено ФЗ». Становится ясно, что помимо определения правового режима, которым пользуются в РФ иностранные юр. (а также и физ.лица-предприниматели), российский правопорядок должен располагать критериями отнесения правосубъектных образований к иностранным юр.лицам. В настоящее, время действующее право РФ оперирует несколькими понятиями в этом плане. Например, существует категория «российские лица» - т. е. лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, имеющие постоянное местонахождение на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории РФ и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, с одной стороны, и понятие «иностранные лица», т. е. «юр.лица и организации в иной правовой форме, гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены», - с другой. Об этом говорит ст. 2 ФЗ «О гос. регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 октября 1995 г. Вместе с тем в ряде актов в валютном, банковском, налоговом и другом законодательстве России весьма активно используются категории «резидентов» и «нерезидентов». Так, для целей валютного регулирования и валютного контроля под «резидентами» понимаются юр.лица, предприятия и организации, не являющиеся юр.лицами, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ; а также находящиеся за пределами РФ филиалы и представительства видов резидентов, указанных выше. В свою очередь, «нерезидентами» являются юр.лица, предприятия и организации, не являющиеся юр.лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ; а также находящиеся в РФ филиалы и представительства вышеупомянутых нерезидентов. Сопоставление содержания приведенных понятий позволяет заключить, что все лица, которые, во-первых, организованы в соответствии с законами иного, нежели РФ, государства, и, во-вторых, имеющие свое местонахождение вне ее территории, должны квалифицироваться как иностранные. Установление местонахождения осуществляется в соответствии с требованиями имеющихся правовых актов. Таковы, в частности, формулировки ФЗ «О гос.регулировании внешнеторговой деятельности», который предусматривает, что российскими участниками внешнеторговой деятельности (российскими лицами) являются наряду с другими категориями «юр.лица, созданные в соответствии с законодательством РФ и имеющие местонахождение на ее территории» (ст. 2).
Вопрос 3. Государство как субъект международного частного права В системе международных отношений центральное место занимает государство. Суверенитет как присущее ему качество делает государство не только основным, но и принципиально отличным субъектом как международного, так и внутреннего права. Во внутренней сфере в силу своей властной природы оно является главным субъектом в системе публично-правовых отношений. Но государство может быть и субъектом частноправовых отношений, которые характеризуются независимостью и равноправием субъектов, свободой их воли и неприкосновенностью частной собственности. С одной стороны, участие государства не меняет сущности частноправовых отношений, но, с другой - властная природа и суверенитет государства не могут не сказаться на его правовом положении. В соответствии со ст. 124 ГК РФ - РФ, субъекты РФ, а также муниципальные образования участвуют в гражданско-правовых отношениях «на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юр.лицами». Из этой статьи следует три положения: государство может быть субъектом гражданско-правовых отношений; государство не пользуется никакими преимуществами и имеет те же права и обязанности, что и другие субъекты гражданских правоотношений; к государству по аналогии применяются нормы, определяющие участие юр.лиц в этих отношениях. Государство в качестве субъекта гражданских правоотношений часто становится участником гражданских правоотношений международного характера, осложненных иностранным элементом. Например, государство арендует или покупает участок земли для дипломатической миссии в иностранном государстве, фрахтует иностранное судно для перевозки своих грузов, заключает договор подряда с иностранной фирмой, выступает в качестве наследника, выпускает облигации на территории иностранного государства, хранит деньги в иностранных банках и т. д. Причем в том или ином объеме в частноправовых отношениях международного характера принимают участие все государства, независимо от их социально-экономического строя, уровня развития. Отметим такую характерную деталь: с развитием и усложнением международных экономических связей, с процессом интернационализации и глобализации экономической жизни происходит увеличение роли государства в управлении экономическими процессами, и вместе с тем увеличивается непосредственное участие государства в международных частноправовых отношениях. Наряду с традиционными формами участия, появляются новые формы, которые могут сыграть положительную роль в развитии национальной экономики. Например, многие государства использовали концессионные соглашения, заключаемые с иностранными лицами, по которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору право на освоение природных ресурсов. В последние годы концессионные соглашения стали заменяться более прогрессивной формой - соглашениями о разделе продукции. Так же как и в концессионном соглашении, государство передает иностранному инвестору на возмездной и срочной основе право на освоение природных ресурсов, но продукция, полученная в результате деятельности, делится между государством и иностранным инвестором на оговоренных условиях. Таким образом, государства достаточно активно участвуют в частноправовой деятельности международного характера и выступают субъектами МЧП. При этом государство, заключая сделки на территории иностранного государства, пользуется особым правовым режимом, согласно которому государство, его собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства, т. е. его юрисдикции. Следовательно, особенность правового режима государства как участника международной частноправовой деятельности заключается в его иммунитете от иностранной юрисдикции. Юрисдикция вытекает из суверенитета государства и означает его законодательную, судебную, административную власть; объем власти и сферу действия власти (часто термин «юрисдикция» используется в узком смысле слова как только судебная власть). Здесь же «юрисдикция» будет использоваться, в широком значении. Юрисдикция осуществляется государством в основном в пределах своей территории: согласно своему суверенитету государство подчиняет своей власти все, кто и что находятся на его территории. Поэтому говорят о территориальной юрисдикции. Для понимания иммунитета государства необходимо отметить, что юрисдикция бывает полной и ограниченной. Полная означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение (например, нормами права, административными распоряжениями и пр.) всем, находящимся на его территории, и обеспечивать любыми средствами реализацию своих предписаний. Ограниченная означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение, но оно ограничено по различным причинам в использовании средств для обеспечения реализации своих предписаний. Неподчинение одного государства юрисдикции другого никогда не означает полного отказа этого другого государства от своей юрисдикции. В отношении к иностранному государству не могут быть, применены принудительные меры: по применению закона, по привлечению к суду и пр. Но это не означает полного правового беспредела, не означает, что иностранное государство может игнорировать право государства, на территории которого оно осуществляет деятельность. Напротив, Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. прямо предписывает всем государствам, его должностным лицам осуществлять свою деятельность в соответствии с законами государства, на территории которого они находятся, а также соблюдать местные традиции и обычаи. Иммунитет включает в себя лишь неприменение принудительных мер по осуществлению законов, административных распоряжений, судебных распоряжений и решений и пр. Исходя из этого можно дать определение иммунитета государства, причем два варианта, в зависимости от того, с позиций какого государства его рассматривать, либо с позиции государства, осуществляющего деятельность на территории иностранного государства, либо с позиции принимающего государства. В целом это будут две стороны одного и того же явления. 1. Иммунитет - это право государства на освобождение от юрисдикции другого государства, т. е. право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов другого государства. 2. Иммунитет - это частичный отказ государства от осуществления своей юрисдикции, при сохранении ограниченной, в отношении действий и имущества иностранного государства, т. е. отказ от применения принудительных мер своими судебными, административными и другими гос. органами в отношении иностранного государства. Итак, особенность правового положения государства как субъекта МЧП-отношений сводится к его праву на иммунитет. Причем важно подчеркнуть, что далеко не во всех случаях государство обладает правом на иммунитет. Об этом праве можно говорить лишь тогда, когда данное частное правоотношение каким-либо образом связано с территориальной юрисдикцией иностранного государства: или спор должен быть рассмотрен в иностранном судебном органе, или имущество, на которое нужно наложить арест, находится на территорий иностранного государства и т.д. Если частноправовое отношение, осложненное иностранным элементом, стороной которого является государство, осуществляется на территории государства-участника, то в случае возникновения спора он рассматривается правоприменительными органами этого государства на общих основаниях, и об иммунитете нет речи. Вопрос об иммунитете возникает только в связи с иностранной юрисдикцией. Иммунитет государства и его собственности - один из старейших институтов как внутреннего, так и МП. Порожден он был необходимостью поддержания официальных отношений между государствами. Они были бы невозможны, если бы представители иностранного государства, его руководители и дипломатические представители были подчинены власти государства пребывания. Независимость государств друг от друга выражена в формуле: «Равный над равным не имеет власти». В начале XIX в. было признано, что иммунитет государства является общепризнанной нормой МП, порожденной потребностью взаимодействия государств на территории друг друга. В то время отношения между государствами носили только официальный характер и иммунитет был абсолютным. Никаких исключений из иммунитета представителей государства и его собственности не допускалось. К концу XIXв. иммунитет государства рассматривался в качестве общепризнанной нормы или принципа МП. Однако уже в этот период государства начали достаточно широко принимать участие в коммерческой деятельности как непосредственно, так и через принадлежащие им компании. В результате вступающие с ними в коммерческие отношения иностранные физ. и юр.лица оказывались лишенными судебной защиты своих прав. Возможные отрицательные последствия иммунитета государства особенно отчетливо проявились с возникновением советского государства, которое, монополизировав внешнеэкономическую деятельность, осуществляло международную коммерческую деятельность через своих торговых представителей. Появились судебная практика, новые доктрины, исходящие из необходимости ограничения иммунитета государства. Причем объективно эти решения и доктрины были направлены против советского государства. Ситуация с иммунитетом обострялась в течение всего XX в. с возникновением целого ряда социалистических стран и с распадом колониальной системы, в результате чего многие освободившиеся страны выбрали социалистический путь развития, осуществив национализацию имущества и монополизацию внешнеэкономической деятельности. В результате во второй половине XX в. институт иммунитета государства превратился в одну из наиболее спорных проблем МПП и МЧП. Сама жизнь потребовала ограничений иммунитета государства. Но ни доктрины, ни судебная практика разных государств не смогли создать общих подходов к решению этой проблемы. Дело осложнялось и тем, что непростая правовая проблема получила социально-политическую окраску. В результате возникла настоятельная необходимость урегулировать вопрос на международном уровне. Первая попытка была сделана принятием Брюссельской конвенции для унификации некоторых правил относительно иммунитета гос. судов 1926г. Суда в силу своей мобильности часто оказывались на территории иностранных государств и становились объектом притязаний со стороны частных лиц по обязательствам государств. Поэтому вопрос об иммунитете гос. судов требовал первостепенного решения. Первым договором, рассматривающим проблему иммунитета в целом, явилась Европейская конвенция об иммунитете государств 1972г. В 1977 г. вопрос об иммунитете был включен в программу работы Комиссии МП с целью подготовки проекта международной конвенции. Но из-за разногласий между государствами по ряду статей проекта он пока не принят. Подчеркнем еще раз, что иммунитет не освобождает иностранное государство, включая его дипломатических представителей, от соблюдения законов страны пребывания. Их деятельность должна осуществляться в соответствии с местными законами за теми исключениями, которые предусмотрены в самих законах или в международных договорах. Иммунитет означает лишь отказ суверена от осуществления своей территориальной юрисдикции в отношении действий и имущества иностранного государства. Речь идет о юрисдикции не только судебных, но и иных гос. органов практически в отношении всех способов принудительного осуществления права. Указанные конвенции подтверждают право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции в качестве принципа как МПП, так и МЧП. Так, ст. 15 Европейской конвенции подчеркивает, что договаривающееся государство пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах другого договаривающегося государства; оно пользуется иммунитетом, даже если не явилось в суд. Еще более конкретно этот принцип выражен в ст. 5 Проекта конвенции: «Государство обладает иммунитетом в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства...». Во второй половине XX в. некоторые государства стали принимать специальные законы об иммунитете. Первый закон был принят в США в 1976 г. - «Об иммунитетах иностранного государства»; В 1978 г. в Великобритании - Акт об иммунитете государства; в 1979 г. в Сингапуре - Акт об иммунитете государства; в 1981 г. в Пакистане и в ЮАР; в 1982 г. в Канаде; в 1984 г. в Австралии и др. И в этих законах также признается в качестве общепризнанной нормы право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции. Так, ст. 1604 Закона США устанавливает, что «иностранное государство обладает иммунитетом от юрисдикции в судах США...»; ст. 1 английского закона утверждается, что «государство обладает иммунитетом от юрисдикции судов Соединенного Королевства...» и т.д. В государствах, где нет специальных законов об иммунитете, часто нормы об иммунитете содержатся в других законодательных актах. Примером может послужить российское право. В ст. 127 ГК РФ декларируется, что особенности ответственности РФ и субъектов РФ в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юр.лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Пока такого закона нет. Но в действующих законах содержатся отдельные правила об иммунитете. ГПК РФ 2002 г. в ст. 401 устанавливает, что предъявление иска к иностранному государству, привлечение его в качестве ответчика и третьего лица, обеспечение иска и наложение ареста на имущество иностранного государства, находящееся в России, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства. Аналогичное правило было и в предшествующем ГПК 1964 г. в ст. 435. АПК РФ 1995 г. почти дословно воспроизводил эту формулировку. Новый АПК от 2002г. ее изменил: судебным иммунитетом в арбитражных судах РФ обладает «иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти» ст. 251. В раздел VI ГК РФ включена еще одна статья «Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом» (ст. 1204). Однако вопреки обещающему названию она решает один узкий вопрос о применении коллизионных норм к международным гражданско-правовым отношениям с участием государства: «... правила настоящего раздела применяются на общих основаниях». Данные статьи свидетельствуют, что Россия признает право иностранного государства на иммунитет от юрисдикции российских правоприменительных органов. Конкретные же пределы отказа от собственной территориальной юрисдикции, условия такого отказа, последствия и т. д. должны быть определены в специальном законе, принятие которого декларировано ГК РФ. Правовая природа иммунитета. Для понимания иммунитета большое значение имеет его правовое обоснование - правовая природа. На первом этапе становления этого института суды обосновывали право иностранного государства на иммунитет международной вежливостью. Но уже в начале XIX в. американские суды рассматривали иммунитет иностранного государства как сложившийся международно-правовой обычай. Комиссия международного права, изучив судебную практику и доктрину многих государств, пришла к выводу о том, что наиболее убедительные аргументы в пользу иммунитета государства можно найти в МП, которое воплощено в обыкновениях и практике государств принципами суверенитета, независимости, равенства и достоинства государств. Все эти понятия, видимо, взаимосвязаны и в целом составляют прочную международно-правовую основу иммунитета суверена. Иммунитет происходит из суверенитета. Когда двое находятся в равном положении, один не может осуществлять суверенитет или власть над другим. Таким образом, иммунитет государства в частноправовой сфере есть проявление, грань суверенитета: равный над равным не имеет власти вообще, в том числе и юрисдикции. Вывод Комиссии имеет принципиальное значение особенно при создании национальных законов об иммунитете иностранных государств. Сфера действия иммунитета. Для определения его сферы действия необходимо определить, что понимается под «государством» для целей иммунитета. Вопрос достаточно спорный, особенно в отношении субъектов Федерации. В проекте конвенции «Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности», подготовленном Комиссией международного права, составные части федеративного государства были включены в понятие «государство» и как таковые пользовались иммунитетом. В редакции 1999 г. государство для целей иммунитета означает: 1) государство и его органы управления; 2) учреждения и иные образования в той мере, в какой они правомочны действовать в осуществление гос. власти; представители государства, действующие в этом качестве; 3) составные части федеративного государства и политические подразделения унитарного государства, которые правомочны предпринимать действия в осуществление гос. власти. Из этого видно, что статус субъектов Федерации уравнен со статусом политических подразделений унитарного государства, что соответствует и ФЗ о координации международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ от 1999 г. Вместе с тем государство может в конкретном случае уполномочить власти субъекта Федерации выступать как его орган от имени Федерации. В этом случае на их действия иммунитет будет распространяться. Содержание иммунитета. Иммунитет государства состоит из нескольких элементов: 1) судебный иммунитет; 2) иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска; 3) иммунитет по принудительному исполнению судебного решения; 4) иммунитет собственности государства; 5) иммунитет от применения иностранного права. Судебный иммунитет — юрисдикционный иммунитет в узком смысле слова как неподсудность государства суду иностранного государства. Согласно судебному иммунитету ни один иностранный суд не вправе принудительно осуществить свою юрисдикцию по отношению к другому государству, иначе говоря, не вправе привлечь иностранное государство в качестве ответчика. В то же время, если государство обращается с иском в иностранный суд для защиты своих прав, то ни один иностранный суд не вправе отказать ему в юрисдикции. Такой отказ был бы нарушением суверенных прав государства. Государство может выступить и ответчиком в иностранном суде, но при добровольном согласии. Меры по предварительному обеспечению иска. Согласно иммунитету суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, так как эти меры носят принудительный характер. Часто меры по обеспечению иска рассматриваются и принимаются судом еще до возбуждения и слушания дела с участием государства. В любом случае, если такие меры касаются государства и его собственности (арест гос. счетов в иностранных банках, опись имущества, ограничение права государства пользоваться своим имуществом и пр.), то с точки зрения иммунитета они недопустимы. Меры по принудительному исполнению иностранного судебного решения. В отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного судебного (арбитражного) решения любыми органами этого и любого другого иностранного государства. Даже если государство добровольно приняло участие в иностранном судебном процессе, решение может быть выполнено им только добровольно. Иммунитет включает право государства на неприменение к нему принудительных мер по исполнению решения. Иммунитет собственности государства означает правовой режим неприкосновенности гос. собственности, находящейся на территории иностранного государства. Он тесно связан с иммунитетом государства. Рассмотренные выше элементы содержания иммунитета государства, связанные с судебным разбирательством спорного правоотношения с участием государства, прямо направлены на обеспечение неприкосновенности гос. собственности. Но есть некоторые особенности между иммунитетом государства и иммунитетом собственности. Последняя пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства, и даже если находится во владении лица, которое не обладает иммунитетом. Это предопределяет выделение вопросов собственности в качестве самостоятельного элемента содержания иммунитета. В свою очередь, это подтверждается судебной практикой, выделяющей иммунитет собственности в самостоятельный вопрос. Например, получившее признание решение английского суда по делу судна «Cristina» (1938 г.) подчеркивает, что независимо от того, является ли суверен стороной в процессе или нет, суды не могут выносить решение о захвате или задержании собственности, которая ему принадлежит или находится в его владении или под его контролем. На такой позиции основываются и международно-правовые акты. Европейская конвенция не только выделяет вопросы собственности в отдельные статьи, но и решает их на совершенно иных началах. Режим неприкосновенности гос. собственности тесно связан с еще одной международно-правовой доктриной - доктриной «акта государства», согласно которой суды одного государства не должны выносить решения относительно актов правительства другой страны, совершенных на ее территории. Если государство приобрело собственность на основе акта, принятого на своей территории, ни один иностранный суд не вправе обсуждать правомерность принадлежности собственности. Иммунитет собственности проявляется в том, что если имущество находится во владении государства, которое заявило, что оно ему принадлежит, то никакие органы иностранного государства не могут проверять правомерность этого факта. В решении английского суда по делу Luther v. Sagor, связанному с советской национализацией (1921 г.), было отмечено: «Если Красин привез с собой эти товары в Англию и объявил от имени своего правительства, что они принадлежат русскому правительству, то... ни один английский суд не может проверять, соответствует ли такое заявление действительности. Подобное расследование противоречило бы международной вежливости в отношениях между независимыми суверенными государствами». Иммунитет от применения иностранного права, который часто называют иммунитетом сделок с участием государства, так как он чаще всего возникает по поводу обязательств, вытекающих из сделок. Частноправовые отношения международного характера с участием государства, в частности сделки, заключаемые государством с иностранными физ. и юр. лицами, должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права. Это правило давно уже сложилось в судебной практике. Большую известность получили дела по сербским и бразильским займ 1929 г. Так, при рассмотрении дела по иску французских держателей сербских гос. займов к сербскому правительству Палата применила право Сербии, признав, что права и обязанности по этим займам подчинены не праву Франции, где облигации выпущены, а сербским законам. При этом Палата подчеркнула, что природа суверенного государства проявляется в том, что действительность принятых им обязательств не может быть подчинена иному закону, чем его собственному. Данное правило существует до сих пор и находит закрепление в международных договорах. Наиболее важным является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. Согласно ст. 42 инвестиционный спор с участием государства рассматривается на основе права, избранного сторонами; при отсутствии такого выбора применяется право государства, выступающего в качестве стороны в споре. С этим последним элементом содержания иммунитета прямо связана ст. 1204 ГК РФ. Она устанавливает, что к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила разд. VI применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. Таким образом, рассмотренные выше отдельные элементы иммунитета взаимосвязаны и вместе составляют содержание иммунитета государства в частноправовой сфере. Вместе с тем иммунитет государства - это его право, вытекающее из суверенитета, но не обязанность. Поэтому государство вправе отказаться от иммунитета как в целом, так и от какого-либо его элемента. И государства достаточно часто это делают, чтобы упростить свое сотрудничество с иностранными гражданами и юр.лицами. Отказ от иммунитета, чтобы быть юридически действительным, подчиняется некоторым правилам: 1) отказ должен быть явно выражен в письменной форме: соответствующим органом государства о одностороннем порядке, при заключении сделки в самом ее тексте, в международном договоре, в законе и пр.; 2) отказ не может быть подразумеваемым, он не может следовать из конклюдентных действий; 3) отказ от иммунитета не может толковаться расширительно. Государство свободно в своей воле: оно может отказаться от иммунитета в целом в отношении одной сделки, но это не может толковаться таким образом, что государство отказалось от иммунитета в отношении всех сделок, совершаемых на территории данного иностранного государства; если государство дало согласие быть истцом в иностранном судебном процессе, то это не означает, что в отношении к нему могут быть применены принудительные меры по предварительному обеспечению иска или по принудительному исполнению решения иностранного суда и т. д. Из прошлой советской практики известны отказы советского государства от иммунитета. Главным образом это было связано с работой торговых представительств на территории иностранных государств. Торговые представительства открывались на основе соглашений, в которых оговаривались пределы отказа от иммунитета. Положением о торговых представительствах СССР за границей 1989г. предусматривалось, что торговые представительства в качестве ответчика могут выступать в судах лишь по спорам, вытекающим из сделок и иных юр. актов, совершенных представительствами в странах пребывания, в отношении которых государство в международных договорах или путем одностороннего заявления выразило согласие на подчинение торгового представительства суду страны пребывания по указанным спорам. Возможность отказа от иммунитета предусмотрена в ФЗ о соглашениях о разделе продукции 1995 г. Согласно ст. 23 Закона в соглашении, заключаемом государством (его органами) с иностранными инвесторами, может быть предусмотрен отказ от трех элементов иммунитета: от судебного иммунитета, иммунитета от предварительного обеспечения иска и иммунитета в отношении исполнения судебного (арбитражного) решения. При этом отказ должен соответствовать российскому законодательству об иммунитете, которого пока нет. Отсутствие законодательства не может препятствовать включить положения об отказе в соглашение о разделе продукции, так как данное право вытекает не из закона, а из сущности иммунитета. Частичный отказ нашего государства от иммунитета, а именно отказ в части, касающейся иммунитета от применения иностранного права, предусмотрен в ст. 1204 ГК. Если стороной международной сделки, является государство, то она уже не подчиняется праву этого государства: применимое право будет избрано на основе коллизионных норм, предназначенных для разных видов гражданско-правовых отношений. Ст. 1204 ГК использует обобщенный термин «государство». Это дает основания полагать, что коллизионные нормы должны применяться как в случае, когда субъектом отношений выступает РФ, так и в случае, когда субъектом будет иностранное государство. Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Первоначально иммунитет сложился и применялся как абсолютный, и единственное ограничение возможно было только при условии прямо выраженного согласия государства. В АПК 2002 г. (п. 1 ст. 251) иммунитет понимается как судебный иммунитет: иностранное государство «обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде РФ, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска...» По мере расширения функций государства внутри страны и в международных отношениях оно стало все шире выступать в качестве субъекта частноправовой деятельности и абсолютный иммунитет становился ощутимым препятствием в развитии мирохозяйственных связей, так как контрагенты государства, по сути, лишались прав на судебную защиту своих имущественных прав. В связи с этим появляется идея необходимости ограничения иммунитета государства. Нельзя не отметить, что абсолютный иммунитет не только препятствует развитию коммерческих связей с участием государства, но и часто нереализуем практически. Государство на территории иностранного государства может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции. Понятно, что ожидания и реальность могут серьезно расходиться. Поэтому государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения реторсий. Функциональный иммунитет. Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, совершает акт властвования, т. е. выступает как носитель суверенной власти, то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица, занимается коммерческой деятельностью, то тогда оно иммунитетом не обладает. Следовательно, в зависимости от осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица. Впервые этот вид иммунитета был сформулирован в самом общем виде в решениях суда Бельгии (1857 г.) и суда Италии (1883 г.). Активно он разрабатывался в доктрине МП после возникновения советского государства. Создаваемая в тот период доктрина функционального иммунитета была откровенной реакцией на прямое участие советского государства в частноправовой экономической сфере. Тем не менее функциональный иммунитет утверждался в судебной практике разных стран с большим трудом. Быстрее этот процесс шел в европейских странах. Англо-американские суды продолжали придерживаться в целом позиции абсолютного иммунитета вплоть до принятия в США и в Англии законов об иммунитете. Функциональный иммунитет нашел закрепление и в ряде законов, принятых в 70-80-е годы в некоторых странах. Видимо, полностью на функциональном иммунитете основаны: Закон США «Об иммунитетах иностранного государства» 1976 г.; Акт, предоставляю
Дата добавления: 2014-01-07; Просмотров: 668; Нарушение авторских прав?; Мы поможем в написании вашей работы! Нам важно ваше мнение! Был ли полезен опубликованный материал? Да | Нет |