В сфере труда

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИИ МЕЖДУНАРОДНЫМ ДОГОВОРАМ

Международных договоров в сфере труда с участием Российской Федерации довольно много. Наиболее фундаментальные международные договоры, касающиеся вопросов труда, - это два Пакта ООН 1966 г. о правах человека <43>. Кроме того, Россия ратифицировала Конвенцию ООН о правах ребенка 1989 г. <44>. Россия участвует в 56 конвенциях МОТ (66 ратифицировано и 10 денонсировано) <45>. Из этих 56 конвенций 35 <46> имеют статус актуальных <47>. Это больше среднемирового количества ратификаций (оно составляет 42,3), но существенно меньше среднего уровня для стран ЕС (80,1) <48>. Из этих 35 актуальных конвенций три <49> будут замещены после ожидающейся в скором времени ратификации Россией и вступления в силу Конвенции 2006 г. о труде в морском судоходстве. Еще восемь <50> конвенций обладают промежуточным статусом, т.е. их статус пока окончательно не согласован государствами - участниками МОТ. Причем одна из этих конвенций - Конвенция N 132 об оплачиваемых отпусках - была ратифицирована Россией совсем недавно - в 2010 г., что свидетельствует, вероятно, о недостаточном знании российскими властями оценки конвенций МОТ в рамках самой организации. Девять <51> конвенций имеют статус назначенных к пересмотру, т.е. эти конвенции предназначены МОТ для дополнения отдельными новыми положениями в форме протоколов или новых конвенций. Три <52> из ратифицированных Россией конвенций считаются устаревшими, т.е. они юридически сохраняют свое действие по сей день, однако практически не применяются ввиду принятия новых, более актуальных, конвенций по тому же вопросу. Одна <53> Конвенция носит чисто технический характер и ей не присвоено никакого статуса.

--------------------------------

<43> Пакт 1966 г. о гражданских и политических правах и Пакт 1966 г. об экономических, социальных и культурных правах // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. М., 1976. Вып. XXXII. С. 3 - 26, 44 - 58.

<44> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1990. N 45. Ст. 955.

<45> См.: перечень ратифицированных Россией конвенций МОТ в базе данных МОТ N ormlex: http:// 184.73.195.103:7777/ dyn/ normlex/ en/ f?p=1000:11200:3718335725810124:::: P11200_INSTRUMENT_SORT:1.

<46> Конвенции МОТ N 14, 29, 77, 78, 81, 87, 95, 98, 100, 105, 106, 111, 115, 120, 122, 124, 135, 138, 142, 147, 148, 149, 150, 152, 154, 155 (с Протоколом к ней), 156, 159, 160, 162, 163, 179, 182, 185, 187.

<47> О классификации актов МОТ по статусу см.: Гусов К.Н. Лютов Н.Л. Международное трудовое право: Учебник. М., 2012. С. 152 - 156.

<48> По данным на февраль 2012 г. База данных МОТ о применении международных трудовых стандартов (APPLIS): http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/index.cfm?lang=EN.

<49> Конвенции МОТ N 147, 163, 179.

<50> Конвенции МОТ N 11, 45, 47, 92, 126, 132, 133, 137.

<51> Конвенции МОТ N 13, 16, 27, 69, 73, 79, 90, 119, 134.

<52> Конвенции МОТ N 23, 103, 113.

<53> Конвенция МОТ о пересмотре заключительных положений (N 116).

Из региональных международных договоров важнейшим можно назвать Европейскую социальную хартию, ратифицированную Россией в 2009 г. <54>. Поскольку это допускается самой Хартией, Россия ратифицировала из 31 статьи основной части Хартии лишь 19 статей и ряд отдельных пунктов других статей <55>. Выбор статей и отдельных положений осуществлялся таким образом, чтобы уже действующее российское законодательство не оказывалось в противоречии с соответствующими нормами Хартии. В связи с этим затруднительно найти противоречия между буквальным текстом Хартии и внутренним трудовым законодательством РФ, поэтому в данной главе о Хартии речь идти не будет. Тем не менее аутентичное толкование Хартии Европейским комитетом по социальным правам значительно расширяет ее содержание, и этому толкованию внутреннее законодательство России не соответствует по многим позициям, о чем подробнее говорится в следующей главе.

--------------------------------

<54> См.: Федеральный закон от 3 июня 2009 г. N 101-ФЗ "О ратификации Европейской социальной хартии (пересмотренной) от 3 мая 1996 года" // СЗ РФ. 2009. N 23. Ст. 2756.

<55> См.: Федеральный закон от 3 июня 2009 г. N 101-ФЗ "О ратификации Европейской социальной хартии (пересмотренной) от 3 мая 1996 года" // СЗ РФ. 2009. N 23. Ст. 2756.

Кроме того, в рамках Совета Европы Россией в 1998 г. была ратифицирована <56> Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. В данном акте содержатся общие положения, касающиеся запрета рабства и принудительного труда, а также закреплена свобода ассоциации и право на вступление в профсоюзы. Поскольку прямых противоречий между текстом Конвенции и внутренним российским законодательством обнаружить нельзя, факт ее ратификации важен с точки зрения эффективности реализации закрепленных в ней положений. Кроме того, рассматриваемые в связи с Конвенцией дела в отношении России в Европейском суде по правам человека основываются на применении не только Конвенции, но иных конвенций МОТ и Европейской социальной хартии, а также актов их аутентичного толкования <57>.

--------------------------------

<56> См.: Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" // СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514.

<57> См. об этом гл. 1.

Из юридически обязательных для России актов СНГ о труде можно выделить Конвенцию о правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г. <58>, а также Соглашение о регулировании социально-трудовых отношений в транснациональных корпорациях, действующих на территории государств - участников Содружества независимых государств от 9 октября 1997 г. <59>.

--------------------------------

<58> СЗ РФ. 1999. N 13. Ст. 1489; См.: Федеральный закон от 4 ноября 1995 г. "О ратификации Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека" // СЗ РФ. 1995. N 45. От. 4239.

<59> Дипломатический вестник. 1997. N 11. С. 33 - 35. Россия является участником данного Соглашения, но выразила свое намерение его денонсировать. См.: Постановление Правительства РФ от 24 июня 2003 г. N 364.

Как правило, в международных договорах, касающихся вопросов труда, устанавливаются минимальные стандарты, уже считающиеся нормальной практикой в экономически развитых странах. Если бы международные трудовые договоры "обгоняли" в своем развитии внутригосударственное право, они были бы обречены оставаться лишь на бумаге, поскольку государства не принимали бы на себя соответствующих международных обязательств.

Поэтому примеров прямого несоответствия внутреннего российского законодательства тексту международных договоров, ратифицированных Россией, относительно немного. Тем не менее при сравнении внутренних российских трудовых норм и международных трудовых договоров можно найти ряд таких несоответствий. О некоторых из этих несоответствий говорилось в предыдущей главе при анализе воспроизведения содержания международных договоров в тексте российского законодательства. Описанные примеры показывали случаи "деформированного" воспроизведения содержания международных актов. Далее приводятся иные случаи: ситуации, когда в российском законодательстве содержатся прямые пробелы, вообще не воспроизводящие те или иные международные трудовые стандарты, прямо зафиксированные в тексте международных договоров с участием России.

1. Свобода объединения и право на ведение

коллективных переговоров

Свобода объединения и право на ведение коллективных переговоров - это первый из основополагающих принципов и прав в сфере труда, закрепленных в одноименной Декларации МОТ 1998 г., и, вероятно, самый важный, поскольку от его реализации зависит обеспечение всех остальных прав и интересов работников. Текстуально важнейшие положения о свободе объединения, содержащиеся в главных актах МОТ по данному вопросу - фундаментальных Конвенциях N 87 и 98, очень невелики по объему. Тем не менее есть важнейшее положение, касающееся свободы объединения, которое должным образом не отражено в российском законодательстве. Речь идет о независимости объединений работников и работодателей. Статья 2 Конвенции N 98 сформулирована следующим образом: "1. Организации трудящихся и предпринимателей должны пользоваться соответствующей защитой против любых актов вмешательства со стороны друг друга или со стороны их агентов или членов в создание и деятельность организаций и управление ими. 2. В частности, акты, имеющие своей целью способствовать учреждению организаций трудящихся под господством предпринимателей или организаций предпринимателей или поддерживать организации трудящихся путем финансирования или другим путем с целью поставить такие организации под контроль предпринимателей или организаций предпринимателей, рассматриваются как акты вмешательства в смысле настоящей статьи". Независимость профсоюзов от вмешательства и контроля со стороны работодателей и их объединений имеет критическое значение для определения эффективности профсоюза. Если профсоюз контролируется работодателем, то зачастую его цель прямо противоположна целям "настоящего" профсоюза: он фактически занимает место представителя работников, подрывая доверие последних к профсоюзам в целом. Но даже если работники создадут независимый профсоюз, их возможности по ведению коллективных переговоров будут резко ограничены самим фактом существования "карманного" профсоюза работодателя. Это очень важно в условиях российской модели коллективных переговоров, когда в рамках организации или обособленного структурного подразделения может быть подписан только один коллективный договор, распространяющийся на всех работников организации или этого подразделения, а профсоюз, представляющий меньшинство работников, не имеет возможности заключить коллективный договор в отношении собственных членов. Причем законодательство в этом отношении последовательно ограничивает права профсоюзов меньшинства. "Карманному" профсоюзу в условиях авторитарной политики управления персоналом очень легко обеспечить фиктивное большое членство, необходимое для получения преимуществ при ведении коллективных переговоров, предусмотренных ст. 37 ТК РФ. Работники будут вступать в такой профсоюз из страха испортить отношения с начальством. В связи с этим в странах с давними традициями коллективно-договорного регулирования труда очень серьезно относятся к вопросу независимости профсоюза от работодателя. Например, в Великобритании для того, чтобы профсоюз приобрел все права, связанные с защитой интересов работников, он должен быть сертифицирован в качестве независимого специальным должностным лицом. Споры по поводу справедливости такой сертификации могут рассматриваться в апелляционном трудовом трибунале, который установил ряд критериев независимости профсоюза, к которым, в частности, относятся: история создания, членская база профсоюза, его финансовое положение, предоставление льгот со стороны работодателя, история коллективных переговоров, организационная структура и др. <60>.

--------------------------------

<60> См. подробнее: Лютов Н.Л. Коллективное трудовое право Великобритании. М., 2009. С. 30 - 34.

Нормы внутреннего российского законодательства на этот счет очень лаконичны и неконкретны. В п. 1 ст. 5 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" <61> говорится о том, что "профсоюзы независимы в своей деятельности от органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, работодателей, их объединений (союзов, ассоциаций), политических партий и других общественных объединений, им не подотчетны и не подконтрольны". Кроме того, в ч. 3 ст. 36 ТК РФ указывается, что "не допускается ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений от имени работников лицами, представляющими интересы работодателей, а также организациями или органами, созданными либо финансируемыми работодателями, органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, политическими партиями, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом". В связи с этими формулировками возникает целый ряд вопросов. Каковы правовые последствия ситуации, когда будет выяснено, что профсоюз в действительности подотчетен и подконтролен работодателю? Запрещено ли возглавлять профсоюз руководителям организации или лицам, фактически их представляющим? Запрещено ли подкупать руководителей профсоюза с тем, чтобы они ограничивали требования к работодателям?

--------------------------------

<61> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148.

Отсутствие внятных ответов законодательства на эти вопросы связано во многом с историческими корнями советского профсоюзного движения, которое выполняло принципиально иные функции, чем профсоюзы капиталистических стран, будучи скорее посредником между государством и работниками, чем их независимым представителем <62>. Но в условиях рыночных отношений данные правовые пробелы свидетельствуют если не о прямом противоречии внутреннего российского законодательства положениям ст. 2 Конвенции МОТ N 98, то по крайней мере о серьезнейшем несоответствии, которое имеет очень важные негативные последствия в отношении качества социального партнерства в России. На международном уровне эти несоответствия уже стали предметом жалоб со стороны независимых профсоюзов в адрес Комитета по свободе объединения МОТ и его запросов в адрес Правительства РФ <63>. Проверка, проведенная Государственной инспекцией труда Краснодарского края по требованию Правительства РФ, сделанному в ответ на просьбу Комитета по свободе объединения МОТ (далее - КСО), не выявила фактов нарушения трудового законодательства в ситуации, когда контролируемый работодателем профсоюз заблокировал выдвижение требований независимым профсоюзом <64>. Очевидно, что трудовая инспекция проверяла в данном случае лишь соблюдение внутреннего трудового законодательства, а именно - ст. 37 ТК РФ, в связи с чем нарушений и не было выявлено. Этот случай хорошо иллюстрирует важность внесения поправок в ТК РФ, направленных на обеспечение независимости профсоюзов от работодателей.

--------------------------------

<62> Достаточно вспомнить о профкомах предприятий, учреждений, организаций, бывших в течение определенного периода советской истории инстанцией по разрешению трудовых споров. (Ст. ст. 86, 88 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде 1970 г. // Свод законов СССР. 1990. Т. 2. С. 184.) По сути, представитель одной из сторон спора формально являлся судьей в этом же споре. Очевидно, что "представительство" работников в этой ситуации было скорее фикцией, чем реальностью.

<63> См.: Международное бюро труда, Административный совет, 288-я сессии, Женева, ноябрь 2003 г. Седьмой пункт Повестки дня. 332-й доклад Комитета по свободе объединения. Документ GB.288/7. Пар. 153, 154. Русский перевод данного дела доступен на сайте АНО "Центр социально-трудовых прав": http://trudprava.ru/index.php?id=93. См. также: Доклад КСО по данному делу N 331. Пар. 660 - 677: http://trudprava.ru/index.php?id=92.

<64> Международное бюро труда, Административный совет, 289-я сессия. Женева, 2004 г. 334-й доклад Комитета по свободе объединения. Пар. 41 - 43. http://trudprava.ru/index.php?id=415.

2. Запрет принудительного труда

А. Труд военнослужащих. В предыдущей главе уже отмечались несовпадение сферы действия понятия принудительного труда, дающегося в Конвенциях МОТ N 29 и 105, и того, которое дается в ст. 4 ТК РФ, а также некоторые редакционные разночтения. Помимо этого, есть и случаи, когда один и тот же труд может быть признан принудительным согласно Конвенции N 29, и не признан таковым по ст. 4 ТК РФ, что означает прямое противоречие внутреннего законодательства международному договору с участием Российской Федерации. Так, в формулировке ТК РФ, в исключениях, касающихся недобровольного труда, не считающегося принудительным, делается ссылка на труд военнослужащих. В ст. 4 ТК РФ речь идет о работе, "...выполнение которой обусловлено законодательством о воинской обязанности и военной службе или заменяющей ее альтернативной гражданской службе". Ни в Федеральном законе "О воинской обязанности и военной службе" 1998 г. <65>, ни в Федеральном законе "Об альтернативной гражданской службе" 2002 г. <66>, ни в иных правовых актах, касающихся порядка прохождения военной службы <67>, не содержится объяснения того, к каким именно видам работ можно привлекать призванных в армию или на альтернативную гражданскую службу граждан. При этом "забыта" фраза, содержащаяся в Конвенции N 29 <68>, о том, что такое изъятие касается лишь работ, носящих "чисто военный характер". Выполнение приказов командира относится к обязанностям военнослужащего, за исключением выполнения заведомо преступных приказов. Если речь идет о строительстве, например, частного здания, вряд ли можно себе представить ситуацию, что солдаты смогут отказаться от выполнения соответствующего приказа командира, ссылаясь на норму ст. 4 ТК РФ. Конвенция N 29 предоставляет им такое право. Как уже говорилось выше, сфера применения запрета принудительного труда, предусмотренного Конвенцией N 29, менее категорична, нежели в ТК РФ, поэтому напрямую применить норму Конвенции как прямо запрещающую принудительный труд на территории России невозможно. Тем существеннее последствия, возникающие вследствие противоречия между двумя определениями принудительного труда.

--------------------------------

<65> Федеральный закон от 28 марта 1998 г. "О воинской обязанности и военной службе" // СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1475.

<66> Федеральный закон от 25 июля 2002 г. "Об альтернативной гражданской службе" // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3030.

<67> Федеральный закон от 27 мая 1998 г. "О статусе военнослужащих" // СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2331; Федеральный закон от 26 февраля 1997 г. "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1997. N 9. Ст. 1014; Постановление Правительства РФ от 29 мая 2006 г. N 333 "О военных сборах и некоторых вопросах обеспечения исполнения воинской обязанности" // СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2525; Положение о порядке прохождения военной службы, утв. Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. N 1273 // СЗ РФ. 1999. N 38. Ст. 4534.

<68> Подп. "а" п. 2 ст. 2 Конвенции N 29.

Б. Труд заключенных. Еще одно отличие формулировок ст. 4 ТК РФ и Конвенции N 29 касается труда заключенных. Согласно ч. 4 ст. 4 ТК РФ понятие принудительного труда не включает в том числе "...работу, выполняемую вследствие вступившего в законную силу приговора суда под надзором государственных органов, ответственных за соблюдение законодательства при исполнении судебных приговоров". В России действие этой нормы применяется в отношении отбытия наказания в виде обязательных работ в соответствии с главой 4 Уголовно-исполнительного кодекса РФ <69>. Трактовка Конвенции в данном случае шире положений ТК РФ, так как в ней, в отличие от Кодекса, содержится указание на то, что заключенные при отбытии наказания не могут быть переданы в распоряжение частных лиц, компаний и обществ. Такая трактовка, в частности, не позволила Канаде ратифицировать Конвенцию N 29, поскольку современная канадская практика содержания исправительных учреждений подразумевает государственно-частное партнерство при привлечении заключенных к труду, что, с точки зрения правительства Канады, не противоречит Конвенции, но Комитет Экспертов МОТ считает иначе.

--------------------------------

<69> СЗ РФ. 1997. N 2. Ст. 198.

В. Добровольное предложение своих услуг. Еще одно важное противоречие касается указания в определении принудительного труда согласно Конвенции N 29 на то, что к нему относится не только работа под угрозой наказания, но и то, что для выполнения этой работы соответствующее лицо "не предложило своих услуг добровольно" <70>. Эта часть понятия упущена из определения принудительного труда по ст. 4 ТК РФ. В результате неясно, как трактовать ситуацию, когда, например, студентов будут привлекать к подсобным работам под страхом отчисления из учебного заведения: можно ли считать эту угрозу угрозой "наказания (насильственного воздействия)" согласно формулировке ТК РФ? Это очень спорно. Трактовка же Конвенции N 29 не оставляет на этот счет никаких сомнений, если "работодателю" не удастся доказать добровольность предложения услуг. В общем обзоре Комитета экспертов МОТ 2007 г. <71> указывается, что отсутствие добровольного предложения услуг имеет место и в ситуациях, когда, например, работники-мигранты были вовлечены путем обмана, ложных обещаний и незаконного удержания документов или вынуждены оставаться в распоряжении работодателя. Такие действия представляют собой явное нарушение Конвенции N 29. Определение принудительного труда в ТК РФ не распространяется на такие случаи.

--------------------------------

<70> Пункт 1 ст. 2 Конвенции N 29.

<71> Eradication of Forced Labour. General Survey concerning the Forced Labour Convention, 1930 (N 29), and the Abolition of Forced Labour Convention, 1957 (N 105). Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (articles 19, 22 and 35 of the Constitution). Geneva, ILO, 2007. P. 20, 21 // http:// www.ilo.org/ wcmsp5/ groups/ public/ ed_norm/ relconf/ documents/ meetingdocument/ wcms_089199.pdf.

3. Запрет детского труда

А. Сфера применения законодательства. Конвенция МОТ 1973 г. о минимальном возрасте для приема на работу (N 138) касается "работы по найму или другой работы", т.е. выходит за рамки чисто трудовых отношений. В ТК РФ говорится лишь о заключении трудового договора. Таким образом, сфера применения ТК РФ уже, чем у Конвенции. В этом отношении Комитет экспертов МОТ делал замечания в адрес правительства по поводу российского законодательства и практики <72>. Такого рода несоответствия в сфере применения есть и в отношении принудительного труда (см. предыдущую главу), и в ряде других конвенций МОТ.

--------------------------------

<72> Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (2008). Individual Observation concerning Minimum Age Convention, 1973 (N 138) Russian Federation (ratification: 1979) Published: 2008. ILOLEX Document N 062008RUS13 // http://www.ilo.org/ilolex/gbe/ceacr2008.htm.

Б. Труд детей в творческих организациях. В соответствии со статьей 8 Конвенции N 138, в отношении участия детей в художественных выступлениях могут делаться изъятия из правила о минимальном возрасте приема на работу. Однако в таком случае необходимо выпускать специальные разрешения государственного органа власти, издаваемые после консультаций с организациями работников и работодателей. В таких разрешениях ограничивается продолжительность рабочего времени и устанавливаются условия, в которых может выполняться работа. В части 4 статьи 63 ТК РФ содержится общее правило, допускающее заключение трудового договора с лицами, не достигшими 14 лет, в творческих организациях, но отсутствует предписываемое Конвенцией специальное разрешение органа власти, содержащее основные условия труда ребенка, и не разъясняется, как на практике должно применяться это положение. Это явно не соответствует требованиям Конвенции N 138.

4. Инспекция труда

В 2008 г. исходя из благих пожеланий защиты бизнеса от произвола чиновников при проверке деятельности предпринимателей, был принят Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" <73>. В п. 12 ст. 9 Закона устанавливается, что о проведении плановой проверки деятельности юридических лиц и предпринимателей, которая может осуществляться не чаще чем один раз в три года, проверяемые должны предупреждаться не менее чем за три дня до ее начала. Внеплановая выездная проверка деятельности предпринимателей, согласно п. 5 ст. 10 Закона, может осуществляться уполномоченным государственным органом только после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности проверяемых. Это единственный вид проверки, при котором государственная инспекция труда имеет возможность убедиться в реальном соблюдении работодателями требований трудового законодательства. Очевидно, что любая проверка с заблаговременным предупреждением либо ограничивающаяся изучением предоставленных самим работодателем документов почти не оставляет шансов выявить факты реальных нарушений трудового законодательства, даже если они весьма серьезны, в том случае, если в организации имеется квалифицированный юрист. Этот порядок ограничения выездных проверок находится в прямом противоречии с Конвенцией МОТ 1947 г. об инспекции труда в промышленности и торговле (N 81), ратифицированной Россией в 1998 г. <74>. Как указывается в ст. 12 Конвенции N 81, "инспектора труда, снабженные документами, удостоверяющими их полномочия, имеют право: a) беспрепятственного прохода без предварительного уведомления (выделено мной. - Н.Л.) и в любое время суток на любое предприятие, охватываемое контролем инспекции; b) входить в дневное время во все здания, которые они имеют достаточные основания считать подпадающими под контроль инспекции; c) осуществлять любые проверки, контроль и расследования, которые они могут счесть необходимыми (выделено мной. - Н.Л.), чтобы удостовериться в том, что законодательные положения эффективно соблюдаются".

--------------------------------

<73> СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6249.

<74> Федеральный закон от 11 апреля 1998 г. N 58-ФЗ "О ратификации Конвенции 1947 года об инспекции труда и Протокола 1995 года к Конвенции 1947 года об инспекции труда, Конвенции 1978 года о регулировании вопросов труда и Конвенции 1981 года о безопасности и гигиене труда и производственной среде" // СЗ РФ. 1998. N 15. Ст. 1698.

При этом функцию по защите малого и среднего бизнеса данный Закон выполняет плохо, поскольку существует масса формальных документов, ведение которых предусматривает трудовое законодательство, изначально ориентированное на стандарты крупного бизнеса (масса локальных актов, приказов и т.п.). Малый бизнес, не имеющий возможности тратить существенные денежные средства на юрисконсультов и специалистов по кадровому делопроизводству, оказывается беззащитным как раз в отношении документарных проверок, которые практически ничем не ограничены. В итоге положения Закона, вместо защиты малого бизнеса, защищают наиболее недобросовестных работодателей, сознательно вводящих в заблуждение государственные органы и имеющих финансовую возможность подготовить юридически грамотные, но фиктивные документы.

5. Оплата труда

А. Понятие заработной платы. Согласно ст. 1 Конвенции МОТ 1949 г. относительно охраны заработной платы (N 95) "...термин "заработная плата" означает, независимо от названия и метода исчисления, всякое вознаграждение или заработок, могущие быть исчисленными в деньгах и установленные соглашением или национальным законодательством, которые предприниматель должен уплатить, в силу письменного или устного договора о найме услуг, трудящемуся за труд, который либо выполнен, либо должен быть выполнен, или за услуги, которые либо оказаны, либо должны быть оказаны". В ст. 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) <75> определяется как "вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты)". При внешней схожести двух определений, налицо и существенная разница между внутренним российским законодательством и Конвенцией N 95. В Конвенции речь идет не только об оплате выполненной работы, но и об оплате работы, которая должна быть выполнена. Таким образом, как уже давно указывалось специалистами <76> применительно еще к старому КЗоТ РФ, заработная плата согласно Конвенции N 95 должна выплачиваться в полном объеме даже в случае простоя по вине работодателя, однако по действующему ТК РФ простой по вине работодателя оплачивается в размере лишь двух третей средней заработной платы работника <77> и двух третей должностного оклада при простое по независящим от сторон трудового договора обстоятельствам <78>.

--------------------------------

<75> Ранее в ТК РФ использовались два отдельных термина: "заработная плата", означавший вознаграждение работника за труд и "оплата труда", означавший систему отношений, связанных с выплатой заработной платы, однако после принятия изменений в Кодекс (Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ) эти термины стали использоваться как синонимы.

<76> Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997. С. 143, 144. О проблеме соответствия понятия "заработная плата" Конвенции N 95 уже по новому Трудовому кодексу РФ см.: Она же. Соотношение терминологии международных актов о труде и российского трудового права // Теоретические проблемы правового регулирования труда: международно-правовой и национальный аспекты. Екатеринбург, 2009. С. 34, 35.

<77> Часть 1 ст. 157 ТК РФ.

<78> Часть 2 ст. 157 ТК РФ.

Б. Форма выплаты заработной платы. Как уже отмечалось в предыдущей главе, в ТК РФ упущено важное требование в отношении неденежной оплаты труда, закрепленное в Конвенции МОТ N 95 <79> об охране заработной платы, касающееся того, что соответствующие натуральные выплаты должны подходить для личных нужд работника или его семьи. Однако более внимательное сопоставление Конвенции N 95 и ст. 131 ТК РФ ставит и более сложную юридическую проблему. В п. 1 ст. 4 Конвенции указывается, что национальное законодательство, коллективные договоры или решения арбитражных органов могут разрешать частичную выплату заработной платы в натуре в тех отраслях промышленности или профессиях, где эта форма выплаты принята в обычной практике или желательна ввиду характера отрасли промышленности или профессии, о которых идет речь. Другими словами, согласно Конвенции N 95 недопустимо установление общего разрешения натуральной оплаты труда. Возможна лишь выплата в отдельных отраслях или профессиях, где это обычно или желательно. В ТК РФ неденежная оплата допускается в отношении любых отраслей экономики и профессий. Это вообще ставит под сомнение возможность использования изъятий, предусмотренных в этой статье ТК РФ, в силу противоречия ратифицированному международному договору с участием Российской Федерации. Международный правовой акт, в котором упоминается возможность натуральной оплаты труда в отдельных отраслях применительно в том числе к России, - это Хартия социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г., принятая в рамках СНГ <80>. В Хартии предусматривается возможность выплаты заработной платы работникам "...по их желанию в натуральном виде (продуктами или товарами) на сельскохозяйственных и некоторых других предприятиях". Сама по себе Хартия не подлежит ратификации и, следовательно, не относится к числу международных договоров Российской Федерации <81>. Тем не менее упоминание сельскохозяйственных предприятий в этом акте "мягкого права" может свидетельствовать о существовании международного регионального обычая в рамках СНГ, дающего основание для таких выплат. Вероятно, из этой логики исходил Верховный Суд РФ, указывая в п. 54 Постановления от 17 марта 2004 г., что суд при установлении законности выплаты заработной платы в неденежной форме должен убедиться, что "выплата заработной платы в натуральной форме является обычной или желательной в данных отраслях промышленности, видах экономической деятельности или профессиях (например, такие выплаты стали обычными в сельскохозяйственном секторе экономики)". С точки зрения юридической техники использование Хартии 1994 г. в качестве подтверждения регионального международного обычая не только громоздко, но и небезупречно. Разумеется, было бы значительно лучше, если бы в ТК РФ прямо указывались отрасли, в которых возможно установление неденежной оплаты труда, причем соответствующий перечень не мог толковаться расширительно. В этом случае требования Конвенции N 95 выполнялись бы в полной мере.

--------------------------------

<79> Пункт 2 ст. 4 Конвенции МОТ N 95.

<80> Часть 2 ст. 21 Хартии.

<81> Подробнее о статусе Хартии 1994 г. см. в гл. 4.

6. Рабочее время и время отдыха. Перенесение отпусков

Согласно ч. 4 ст. 124 ТК РФ запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд. Согласно же п. 1 ст. 9 Конвенции МОТ N 132 об оплачиваемых отпусках (пересмотренной в 1970 г.), ратифицированной Россией, остаток ежегодного оплачиваемого отпуска должен быть предоставлен не позже, чем в течение восемнадцати месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск. Таким образом, ч. 4 ст. 124 ТК РФ противоречит Конвенции N 132 и применяться должна именно Конвенция. Это противоречие вызвало опасения в том числе у профсоюзов <82>, связанное с тем, что работникам, отпуск которых был перенесен на больший период, нежели это предусматривается Конвенцией, нельзя будет выплачивать компенсацию при увольнении за неиспользованный отпуск более чем за 18 месяцев. В данном случае, как представляется, смешиваются разные понятия. Недопустимость непредоставления отпуска более максимально предусмотренного законом срока означает, что если отпуск не был предоставлен, это следует считать нарушением прав работника со стороны работодателя. Но раз это нарушение произошло, это не означает того, что отпуск не должен быть компенсирован. Нарушение работодателя не может освобождать его от обязанности компенсации в пользу работника.

--------------------------------

<82> См.: Горелик О. В отпуск по принуждению // Эксперт-онлайн. 2010. 7 июля // http://www.expert.ru/articles/2010/07/07/v_otpusk/.

Глава 3. СООТВЕТСТВИЕ ВНУТРЕННЕГО ТРУДОВОГО

Дата добавления: 2015-05-06