Международный обычай

В доктринах международного права отношение к международному обычаю далеко не однозначное. Доктрины развиваются в направлениях от утверждения: «до последнего времени международное право, по большей части, состоит из обычных норм» (Дж. Старк) к мысли про «невозможность применять международный обычай, ибо обычай представляет собой обычное поведение, а поведение не возможно применить к определенному случаю» (Г. Кельзен).

Определенной мерой такому непониманию способствовала ст. 38 Устава Международного Суда ООН, где закреплено: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет … международные обычаи как доказательство общей практики, признанной как правовая норма».

Эта формулировка не точно передает суть международного обычая. Может идти речь не про обычай как доказательство общей практики, а, наоборот, про правило поведения, которое конституционировано общей практикой. Из ст. 38 Устава вытекает, что обычай не создает нормы, а свидетельствует о ее существовании (один из постулатов доктрины природного права). На самом деле, этот процесс осуществляется наоборот. Термин «общая практика» может служить основанием для запрета существования региональных и локальных (партикулярных) обычаев. Это могло бы создать неправильное понимание международного обычая как правила поведения конституционированного универсально всеми без исключения государствами.

Общее признание необходимо для универсальных обычаев (принцип свободы научных исследований в открытом море, принцип свободы исследований и использования космического пространства, право свободы доступа в космос, правило признания границы между воздушным и космическим пространством, признание космоса, открытого моря и дна под ним как общего владения человечества, принцип международной ответственности, право на самооборону в т.ч.). Что касается региональных и партикулярных обычаев, суд подтвердил их признание своими решениями. Так, в деле Right of Passage over Indian Territory Case (Portugal – India) (1960) суд решил, что партикулярная практика лишь между двумя государствами, что определяется ними как правовая, дает основания для признания обычной нормы, которая действует между ними».

Необходимо различать международный обычай и международную привычку как юридически не обязательное правило поведения, международный обычай и вообще принципы права, которые могут признаваться и без межгосударственной практики.

Будучи, как и международный договор, основным источником современного международного права, международный обычай существенно отличается от него по процедуре создания, существования и применения. Так, в международном договоре можно проследить четкую разницу между правосоздающей процедурой и нормативным результатом. В международном обычае правообразующая процедура и нормативный результат «слиты» и не имеют процедурной выделенности. Международный договор создается в пределах формальных переговоров, международный обычай создается благодаря практике государств. Форма существования международного договора - правило поведения государств, конституционированное их практикой. Благодаря международному договору можно сформировать как общие, так и частичные, конкретные, детализированные решения; международный обычай, как правило, формирует лишь основные правовые принципы, руководящие должности. Международный договор является источником всех отраслей межгосударственный отношений, которые подпадают под правовое регулирование. Международный обычай не может быть источником правового регулирования тех отраслей международных отношений, которые требуют детальной, четкой регламентации. Международный договор, свойственными ему способами регулирования может благоприятствовать развитию новых международных отношений. Международный обычай базируется на действующей практике, не может быть инструментом опережающего регулирования. Среди значительного количества международных договорных норм преобладают нормы регионального и партикулярного характера над универсальными. Среди международных обычных норм, как правило, преобладают нормы универсального характера.

В современном международном праве международный обычай играет значительную роль как источник права, как форма отображения норм международного права и как процедура создания таких норм. В случае отсутствия конвекционного регулирования обычай заполняет соответствующие пробелы. Часто он регулирует международные отношения параллельно с международным договором, бывают случаи, когда эта практика предусматривается в самих международных договорах (например, преамбула Венской конвенции про право международных договоров, 1969 г.). Этому благоприятствует также международно-договорная практика, которая свидетельствует, что лишь 30% международных договоров, которые подлежат ратификации, ратифицируются государствами.

Международный обычай является основным регулятором отношений между государствами – не участницами международного договора и государствами-участниками международного договора.

Международный обычай применяется также между государствами-сторонами международного договора в таких случаях:

- для регулирования отношений, которые возникли перед тем, как договор вступил в силу (Венская конвенция про право международных договоров, ст. 4);

- для регулирования отношений, которые возникли после того, как договор вступил в силу (параллельное, двойное правовое регулирование), а именно:

1) когда в сфере отношений действуют общепризнанные принципы и нормы международного права (например, принцип суверенности государств, принцип невмешательства – см. ст. 43 Венской конвенции про право международных договоров);

2) когда международные договорные и международные обычные распоряжения являются близкими, но не тождественными (например, регулирование средствами международных обычаев и Женевской конвенцией про территориальное море, 1958 г., устава заток);

3) когда конвенция закрепляет совсем новые нормы, государства пользуются международным обычаем по отношению к старым юридическим фактам;

4) когда трудно установить момент «превращения» обычной нормы в договорную;

5) когда договорная норма уточняет обычную;

6) когда конвенционная норма закрепляет лишь принципиальные требования обычая, а новые обычаи развивают эти положения;

7) когда международный договор становится доказательством существования международного обычая;

8) когда международный договор выполняет функцию кодификации международных обычаев (например, такая функция задекларирована в Лондонской декларации про право морской войны, 1909 г.);

9) когда международный договор подписан (ратифицирован), но он не вступил в силу;

10) когда в международном договоре определяется, какие международные обычаи могут применяться;

11) когда обычай складывается в ходе разработки международного договора (до его составления);

12) когда международный договор заключается для толкования международного обычая.

Чтобы сложился международный обычай, необходима реализация определенных условий. Необходимо признание (волеизъявление) его государством. Как правило, действия государств по отношению к созданию обычая являются односторонними, нескоординированными. И, если такие действия совпадают, то можно говорить про начало процесса создания обычая.

Согласие государств в обычном нормообразовании исходят из таких свидетельств:

1) прецедент, который не вызывает протеста других государств;

2) правовых требований, которые исходят из конкретных фактических действий государств;

3) односторонних и многосторонних актов государств (например, Общая декларация прав человека);

4) заявления государств, которые не вызывают протесту других, а, наоборот, другие государства начинают наследовать их;

5) молчаливое согласие государств на какое-либо правило поведения;

6) неформализованный консенсус мирового (или регионального) содружества, участников локальных (партикулярных) международных отношений;

7) сознательного, а не спонтанного процесса создания права (в случае спонтанных действий может идти речь лишь про привычку);

8) принятие закона государства для заполнения пробелов в международном праве, если другие государства не протестуют, в видят в нем помощь в развитии международного права (например, Закон Канады про предотвращение загрязнения арктических вод, 1970 г.).

Процедура создания международного обычая не должна противоречить принципам и нормам международного права. Такая процедура базируется на неформальном консенсусе, практике и признании этой практики как правовой нормы. Государства, которые настойчиво протестовали против такой практики, обычаем не будут связаны. В определенных условиях обычай может связывать третьи государства. Последующий обычай может изменить положения договора. Международные обычаи тяжело поддаются кодификации, но такая систематизация международного права возможна, и отбрасывать ее нерационально.

Для подтверждения наличия международного обычая, как правило, указывают на три главные факторы: а) международная практика (прецеденты); б) opinio juris sive necessatis – мысль, которая признает эту практику (прецеденты) за юридическую норму; в) фактор времени (длительность применения). Для того, чтобы каждый из этих факторов мог представлять собой подтверждения наличия международных обычаев, он должен сам соответствовать определенным требованиям.

Для создания международно-правового обычая важной является практика только субъектов международного права. Акты и действия субъектов международного права должны выражать их волю касательно: а) правил поведения, которые возникают; б) признание этих правил поведения юридически обязательными. Для создания международно-правового обычая международными организациями берется во внимание их практика лишь в той сфере, на которую распространяются нормы устава. Что касается государств, берется во внимание практика деятельности органов, полномочных в сфере внешних отношений.

Формами проявления практики международных организаций являются резолюции, декларации, рекомендации, совместные заявления государств-членов международной организации, консенсусные решения в т.ч.

Формами проявления практики государств являются: официальные заявления, касательные позиции государства; заявления в международных конгрессах и конференциях, в международных организациях; протесты; соблюдение или игнорирование соответствующих правил; принятие соответствующего законодательного акта; решение исполнительных, административных органов; решения суда.

Для создания международно-правового обычая большое значение имеет договорная практика, воздержание от определенных действий (протестов, требований и др.).

Международная практика должна быть постоянной, общей, однообразной и длительной. Последнее требование признается большинством теоретиков и практиков международного права как относительная. Практика должна осуществляться на протяжении определенного времени, но для разных обычаев существует разное время. Для создания международного обычая необходимо столько времени, сколько требует ситуация необходимой ступени признания. Так для полета космического объекта через чужую территорию были необходимы часы («моментальный обычай», «мгновенный обычай»), для института экономической зоны – месяцы, а для большинства международных обычаев – годы и десятилетия.

Что касается opinio juris sive necessatis следует отметить, что признание международного обычая является необходимым условием завершения обычного нормотворчества. В случае признания международного обычая субъекты должны чувствовать, что они исполняют правовое обязательство. Признаваться должна не практика субъектов международного права, а обычная норма. Оpinio juris может также выводиться из общей однообразной практики. Основанием для юридической обязательности международного обычая является согласие государств. Обычай как форма существования норм международного права должна получить признание правоприменяющих органов как обычай. Он исходит из исследований и оценки практики государств, а не из абстрактных расчетов. Международный обычай не имеет официального письменного формулирования. Он может устанавливаться путем толкования, но по правилам и методам, признанным при толковании международных договоров. Нормы международного обычая имеют одинаковую юридическую силу с нормами международного договора. Поэтому между договором и обычаем действуют принципы lex posterior и lex speciales derogate general.

Возникновение новой императивной обычной нормы скасовывает соответствующие договорные нормы – и наоборот. Но при этом следует иметь ввиду, что не правило касается одних и тех же самых субъектов. Не может обычная норма, которая действует между одними государствами, скасовывать договорную норму, которая действует между другими государствами, и наоборот.

В том случае, если в международных отношениях признается юридически обязательным правило поведения и оно не является договорным и не исходит из межгосударственной практики, не стоит зачислять его в международные обычаи. Скорее всего, это может быть общий принцип права.

Дата добавления: 2015-05-31