Гражданское законодательство в системе нормативного (публичного) регулирования гражданских отношений 3 страница

Аналогия. Необходимость обращения к аналогии возникает при пробелах, а именно - когда то или иное отношение, имеющее гражданско-правовую природу, требует правового регулирования в условиях отсутствия нормы законодательства, соглашения сторон и обычая делового оборота. Поэтому аналогия - это "запасной" и "худший" регулятор гражданских отношений, который применяется в крайнем случае, за отсутствием других ("более лучших") регуляторов.

Аналогия может быть в виде: а) аналогии закона и б) аналогии права (см. ст. 6 ГК). Сущность аналогии закона состоит в поиске нормы гражданского законодательства, регулирующей сходные отношения, и в ее применении к отношениям, требующим правового регулирования. Аналогия закона:

возможна в условиях действительного (а не мнимого, кажущегося) пробела;

возможна для регулирования и (или) охраны любых отношений, предусмотренных пп. 1 и 2 ст. 2 ГК, но она невозможна при регулировании "вертикальных" отношений, предусмотренных п. 3 ст. 2 ГК;

не должна противоречить существу регулируемого таким образом (т.е. при помощи аналогии закона) отношения;

требует наличия сходства между отношениями, которые нуждаются в правовом регулировании, и отношениями, которые непосредственно регулирует применяемая норма;

при регулировании гражданских отношений допускается только при применении норм гражданского и только законодательства (но не норм какого-либо другого законодательства, тем более - норм другого источника права). При этом некоторые авторы особо подчеркивают, что речь идет не обо всем гражданском законодательстве, а только о федеральных законах. Поэтому правила об аналогии не касаются подзаконных нормативных актов*(76) (что, по крайней мере, требует дополнительного обоснования).

Примечательно, что при регулировании семейных отношений возможно применение по аналогии норм как семейного, так и гражданского права (см. ст. 5 СК)*(77).

Таким образом, при аналогии закона за основу берется конкретная норма права, которая "приспосабливается" ("подгоняется") под индивидуальную нестандартную ситуацию. Тем не менее применение в таких случаях именно нормы права свидетельствует в пользу наличия нормативного регулирования в целом.

Аналогию закона следует отличать от некоторых других явлений.

Во-первых, аналогию следует отличать от прецедента, т.е. решения, принятого по конкретному делу конкретным правоприменительным органом. Дело в том, что при аналогии закона за основу берется сходная (близкая, подобная) норма законодательства, тогда как использование прецедента означает использование решения по аналогичному делу. Главное же состоит в том, что аналогия закона - признанный российским законодателем "запасной" регулятор общественных отношений, при этом процесс правового регулирования здесь обеспечивает именно норма права, содержащаяся в законодательстве (т.е. в источнике права); напротив, прецедент в Российской Федерации не является формой права, не обладает нормативностью и имеет сугубо индивидуальное значение.

Во-вторых, аналогию закона следует отличать от распространенных случаев субсидиарного применения в силу прямого указания закона правил, посвященных одним отношениям, к другим отношениям (см., например, п. 3 ст. 23, п. 5 ст. 82, п. 3 ст. 95, ст. 1011 ГК и др.). Такое субсидиарное применение используется в силу прямого указания закона для того, чтобы избежать (исключить) дублирование одного и того же (общего) нормативного материала в разных рубриках нормативного правового акта (в то время как аналогия, напротив, используется в условиях отсутствия какого-либо нормативного или договорного регулирования и как средство для устранения пробела).

При невозможности использования аналогии закона возможно обращение к аналогии права, сущность которой состоит в определении прав и обязанностей сторон, исходя из двух совокупных критериев: а) общих начал и смысла гражданского законодательства (см., в частности, ст. 1 ГК) и б) требований добросовестности, разумности, справедливости (ст. 5 СК вместо добросовестности называет гуманность). Таким образом, при аналогии права законодатель разрешает (предоставляет возможность) самим заинтересованным лицам (участникам гражданского оборота) или правоприменителю создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей. Отсутствие в условиях аналогии права всякой конкретной правовой нормы не позволяет говорить и о нормативности соответствующего регулирования в целом, если, конечно, не связывать нормативность аналогии права с нормативностью того принципа (начала), на котором она покоится.

Дата добавления: 2014-11-25