Третейский суд по совести (bonae fidei iudicia) и третейский суд по закону 1 страница

Современное российское законодательство отказалось от третейского суда по совести (в западных государствах принято говорить о третейских судах по справедливости). В настоящее время можно говорить о том, что российское законодательство выстраивает правовую конструкцию третейского суда по закону.

Между тем третейское судопроизводство по совести (по справедливости) имеет глубокие традиции как в истории российского судопроизводства, так и широкое распространение в юрисдикциях иностранных государств. Виднейшие российские юристы, занимавшиеся проблемами судоустройства и третейского разбирательства, отмечали, что право третейского судьи руководствоваться при разрешении спора чувством справедливости, а не следовать букве закона является одним из главных преимуществ третейского суда.

В современной литературе также появляются предложения возродить третейские суды по совести*(175). Суды по совести (по справедливости) - bonae fidei iudicia известны с древнеримских времен. Очень интересное объяснение дается развитию судов по совести. Таковые рассматриваются как закономерное явление, возникающее в результате развития гражданского оборота. Именно потребности устойчивости оборота требуют, с одной стороны, добропорядочности в обороте, а с другой стороны, таких механизмов разрешения коллизий, которые основываются на принципе справедливости. Так, С.А. Муромцев пишет о том, что "по мере того, как развивалась и утончалась "совесть" гражданского оборота, то есть обычай добропорядочных, честных людей, все большее и большее число обстоятельств становилось в этом суде предметом юридической регламентации и в зависимости от того расширялись и усложнялись взаимные обязанности сторон. Раздвигая таким образом пределы своего разбирательства, судья "по совести" лишь откликался на призыв самого оборота, отчасти внося в суд то, что помимо него вырабатывалось в жизни, отчасти становясь во главе стремлений, жизнью, может быть, едва намеченных".

В ходе реформы судопроизводства в России в 1864 г. составители Устава гражданского судопроизводства в законодательных мотивах к Уставу указывали, что посредники (третейские судьи) при разрешении спора вполне могут основывать свое решение на "естественном чувстве справедливости.

Возможность создания судов по совести (по справедливости) закреплена в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" (1985). Однако российское законодательство не восприняло эту норму, хотя в остальном Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" является почти полным слепком с Закона ЮНСИТРАЛ. Между тем в иных государствах, которые конструировали собственное законодательство о третейских судах (коммерческих арбитражах) с учетом собственных исторических традиций, принцип bonae fidei iudicia был реализован и закреплен в правовых нормах. Так обстоит дело, к примеру, в Англии и Швеции.

О разнице между третейскими судами по совести и "узаконенными" третейскими судами можно судить уже по наименованию этих органов. Если третейские суды свою деятельность по разрешению споров основывают на моральных принципах, которые не имеют формализованного выражения, то третейские суды являются юрисдикционными органами, которые разрешают переданные на их рассмотрение дела на основании действующего законодательства. Таким образом, демаркационная линия между двумя разновидностями третейских судов пролегает по главенствующей идее, которой руководствуется третейский суд, - мораль как основа принятия решения по рассмотренному спору либо закон, позитивное право как формальный источник разрешения спора.

Этот постулат является фундаментом для выстраивания концепции третейского суда по совести, с одной стороны, и третейского суда по закону, с другой стороны. В зависимости от рода третейского суда различны требования к предмету доказывания, доказательствам, обоснованности и мотивированности судебного решения и т.д. На это обращал внимание еще А.И. Вицын, который писал: "Вот одно из существеннейших различий суда по совести от суда по закону: самый приговор третейского суда, когда он решается по совести, не произвольный же, а делается на каких-либо основаниях, есть же причины, побуждающие посредников к тому или другому мнению. Причины эти - доказательства. Но что считать за доказательство - в суде по совести предоставлено убеждению посредников, и может быть, что они вовсе не потребуют доказательств, полагаясь на одно заявление лица. При суде по закону, напротив, убеждение посредников в доказанности или недоказанности заявления ничего не значит: они должны считать заявление доказанным, когда представленное доказательство по закону считается полным.

В настоящее время в России отсутствует легальная основа для принятия третейскими судами решений исходя из принципа справедливости или, пользуясь выражением профессора А.А. Костина, немотивированных с точки зрения права арбитражных решений. Такая практика невозможна даже в рамках деятельности международных коммерческих арбитражей, действующих на территории России, поскольку и к их решениям предъявляется требование о законности соответствующего акта. Несоблюдение этих правил влечет невозможность реального исполнения решений, принимаемых третейскими судами. В то же время в литературе отмечается, что на Западе усиливается влияние популярной доктрины Lex mercatoria, а также положений регламентов международных коммерческих арбитражей, которые позволяют сторонам изымать споры из-под действия права и рассматривать их на основании "права и справедливости" (ex aequo et bono).

Место института третейского разбирательства в системе российского права Несмотря на то что научная систематика правовых явлений имеет многолетнюю историю, в последнее время в юридической литературе предпринимаются попытки отхода от традиционной для российского (советского) правоведения классификации системы права, о чем свидетельствует дискуссия, проводимая на страницах журнала "Правоведение». Отчасти такая попытка предопределена схоластикой споров относительно тех критериев, при помощи которых выделяются отрасли права.

С другой стороны, иные подходы к классификации правовой системы не являются чем-то новым для российской юриспруденции: достаточно вспомнить классиков дореволюционного правоведения, которые вслед за многовековой ульпиановской традицией говорили о систематике права прежде всего с позиций соотношения публичного и частного права. Немаловажным фактором, обусловливающим новые - "хорошо забытые старые" - подходы к классификации правовой системы, является новый прагматизм в правоведении. Истоки такого прагматизма прежде всего в тех сферах юриспруденции, которые обслуживают предпринимательство, коммерческие отношения.

Неудовлетворенность существующей отраслевой классификацией, в прокрустово ложе которой не умещаются новые правовые явления, стимулирует к "возврату к истокам" - к самой общей первичной классификации, о которой очень много писали немецкие, а вслед за ними и русские юристы еще в ХIХ в. За этой, казалось бы, новой идеей лежит, как видится, стремление придать импульс отказу от закоснелых подходов к осмыслению системы права и к оценке новейших для российской правовой системы правовых образований, таких, как конкурсное право и конкурсный процесс, информационное право, инвестиционное право, приватизационное право, право третейского разбирательства и пр., т.е. тех феноменов, которые не укладываются в рамки устоявшихся представлений об отраслевой классификации на основании критериев, выработанных советской правовой наукой.

Так, В.Ф. Попондопуло говорит о потребности концентрации внимания правоведов на необходимости исследования правовой системы прежде всего с точки зрения рассмотрения частного и публичного права как отраслей права. Е.Б. Хохлов отмечает, что, будучи отвергнутым в советскую эпоху, разделение права на публичное и частное "вновь возвращается в правовую материю. Высказанная позиция базируется на констатации того факта, что государство существует на противоречии между общественной и частной жизнью, между общими и частными интересами. И до той поры, пока это противоречие существует, деление права на частное и публичное будет обоснованным*(223). Такой подход к рассмотрению первичной систематики права, как уже отмечалось, был характерен для дореволюционной российской юриспруденции, даже несмотря на то, что юристы сталкивались с трудностями размежевания права публичного и права частного (синонимом последнего зачастую являлся термин "гражданское право"). И только безусловный отказ советского государства "от разграничения права публичного и права частного повлек за собой необходимость использовать для индивидуализации гражданского права и других отраслей, наряду с методом регулирования, также и его предмета. Сочетание этих двух, признаваемых независимыми, признаков служило отправным моментом при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и семейного права, а с другой - права государственного, административного, финансового, уголовного, уголовно- и гражданско-процессуального.

Вместе с тем в современном российском правоведении имеет место и иная тенденция в оценке первичной дифференциации права на публичное и частное. Как отмечает Б.Н. Топорнин, "в наше время относительность и условность деления права на два больших раздела - публичное право и частное право - проявляется все более очевидно"*(225). О такой относительности дифференциации свидетельствует и взаимное влияние публичного и частного права. В последние годы отмечается, по выражению Р. Саватье*(226), "публицизация" частного права. Однако велико и влияние частного права на право публичное. Более того, в настоящее время развиваются идеи о том, что "публичное право охраняет и гарантирует нормальное функционирование институтов рынка и частного права"*(227). Но здесь встает вопрос о пределах вмешательства публичного права в право частное. Очевидно, что в этом контексте признание частного права состоит "не в разрешении или исключении вмешательства государства в частные дела своих граждан (подданных), поскольку в ряде случаев оно, очевидно, является просто необходимым, а в ограничении этого вмешательства, в установлении для него строгих рамок и форм гражданским законом, то есть частным правом.

Соотношение публичного права и частного права зачастую объясняется в контексте "единства и борьбы противоположностей". Таким образом подчеркивается неразрывность этих двух феноменов, относительность их дифференциации, но и неизбежность существования указанной антиномии. Так, К.К. Лебедев утверждает, что "проблема единства и дуализма в праве многоаспектна. Она существует в системном аспекте применительно к системе права и системе законодательства, также она обозначает проблему правового обеспечения оптимального соотношения публичных и частных интересов. Это общая проблема для всей системы права, всех правовых отраслей, причем как материально-правовых, так и процессуально-правовых. Подобного рода подходы становятся основанием для формулирования концепции, согласно которой оценка коллизий между публичным и частным правом должна основываться на том соображении, что действующее российское законодательство не закрепляет приоритета норм публичного права над нормами частного права и наоборот. Соответственно, как справедливо утверждает А.Я. Курбатов, "коллизии между нормами частного и публичного права разрешаются на основе общих принципов (по юридической силе, по времени принятия и т.д.). Такой подход является следствием того, что речь идет не о подчинении частных интересов публичным, а об их сочетании (согласовании).

Таким образом, современный период исследования систематики права характеризуется нарастанием доминирования генеральной классификации права в рамках антиномии "публичное право" - "частное право" и поиска соотношения между этими правовыми образованиями. Вопрос об ином уровне классификации (отраслевой классификации) в контексте указанного разделения отодвигается на второй план.
Об относительности общепринятой в рамках романо-германской правовой семьи систематики права (антиномия "право публичное" - "право частное") свидетельствует и тот факт, что семья общего права покоится на совершенно иной первичной систематике - право общее и право справедливости. При этом эффективность функционирования этой системы права никоим образом не страдает от того, что избран иной, непривычный для континентальных юристов подход к первичному разделению права. Таким образом, систематика права, хотя она и покоится на познании объективных закономерностей его развития, носит юридико-технический характер и приспосабливается к нуждам экономического оборота и иных сфер жизнедеятельности общества, основываясь на исторических традициях конкретной правовой семьи.
Однако, несмотря на серьезность критического пафоса в отношении устоявшихся представлений об отраслевой дифференциации права, следует отметить, что классификаций, претендующих по их авторитету и влиянию как на научные доктрины, так и на учебные курсы, пока не предложено.

Одним из феноменов, лежащих на стыке, с одной стороны, публичного и частного права, с другой - материального и процессуального права, является правовой институт третейского разбирательства. Этот институт, как, впрочем, и многие иные правовые институты (например, конкурсное право), демонстрирует условность единства и относительность дифференциации правовой материи. В третейском судопроизводстве фокусируются и материальное начало, и процессуальное начало, и публичный характер его элементов, и частноправовой. Если говорить о соотношении двух указанных пар правовых образований, являющихся своего рода антиномиями - публичного и частного, с одной стороны, и материального и процессуального, с другой стороны, - то при всей несоотносимости этих парных категорий можно отметить, что процессуальное право в целом развивается в лоне публичного права, в то время как материальное право тяготеет к частному праву.

В то же время институт третейского разбирательства, будучи в целом процессуальной по своему характеру совокупностью норм, не может рассматриваться исключительно в контексте процессуального права. Эти процессуальные нормы в большей своей части порождаются волей частных субъектов, т.е. генетически находятся в плоскости частного права. Таким образом, в данной сфере происходит своего рода приватизация той сферы права, которая традиционно является монополией публичного права. Водораздел между материально-правовым и процессуально-правовым в феномене третейского судопроизводства пролегает по линии, определяемой моментом подачи искового заявления. До того момента, пока иск не подан, отношения тяжущихся субъектов лежат в плоскости частного права и в своей основе имеют материально-правовой характер - заключение третейского соглашения, правосубъектность спорящих лиц и пр. А вот с момента предъявления иска, как это верно было подмечено С.А. Курочкиным, возникают третейские процессуальные отношения.

Известно, что процессуальное право - это совокупность предписаний, обязывающих субъектов права вести себя так, чтобы надлежащим образом обеспечить в соответствии с процедурными указаниями разрешение спора между ними с целью установления истины в материальных правоотношениях и принятия на основании этого соответствующего судебного (юрисдикционного) решения, направленного на разрешение правовой коллизии. Поскольку общепризнанно, что правосудие - это прерогатива публичной власти, ее неотъемлемое свойство, то государство и оставляет за собой монопольное право формулировать правила разрешения правовых споров между частными субъектами. Выражается это в том, что именно акты публичной власти являются источником процессуального права, в рамках которого осуществляется отправление правосудия.

Институт третейского разбирательства является исключением из государственной монополии по осуществлению правосудия, базирующейся на понимании властвования, в том числе и судебного, как прерогативы публичной власти. Государство соглашается с тем, что субъекты гражданского оборота в частных отношениях вправе устанавливать те правила разрешения споров между ними, которые посчитают нужными. Гегель обосновывает это следующим образом: "Поскольку сторонам предоставляется право пройти весь тот длительный путь разветвленных формальностей, которые есть их право, а такие формальности могут быть обращены им во вред и даже превращены в неправовое орудие, чтобы защитить стороны и само право в качестве субстанционального, что только и имеет значение, от злоупотреблений, возможных в судопроизводстве, следует вменить сторонам в обязанность обратиться, прежде чем они передадут дело в официальный суд, к простому (третейскому, мировому) суду и попытаться прийти к соглашению. Если верить величайшему в истории человечества философу, есть чрезвычайно глубинное значение в правовой возможности частных лиц самостоятельно урегулировать собственный спор, прежде чем прибегать к суду государственному, который из-за множества формализованных процедур в силу одного этого обстоятельства таит возможность несправедливого разрешения дела.

Вышеуказанные обстоятельства существенным образом меняют природу отношений в данной сфере. Процессуальным отношениям придается договорный характер, поскольку в основе регулирующих их норм лежит соглашение частных субъектов, заинтересованных в разрешении частноправового спора. Отсюда возникает идея принципа lex voluntaris - автономии воли тяжущихся сторон. Автономия воли сторон оказывается важной не только для материально-правовых, но и для процессуально-правовых взаимоотношений сторон, поскольку определяет таковые независимо (или почти независимо) от воли публичной власти.

В то же время нельзя забывать и о том, что государство не оставляет полностью вне своего контроля сферу третейского разбирательства. Определенные параметры, в рамках которых возможно процедурное нормотворчество, осуществляемое субъектами третейского разбирательства, задаются в законодательстве о третейском разбирательстве. Однако эти законодательные параметры, как, скажем, и в сфере гражданско-правового регулирования договорного нормотворчества, очерчивают лишь те границы, за пределы которых стороны не вправе выходить при установлении правил разбирательства передаваемых на разрешение третейского суда споров. Указанные соображения повлекли возникновение доктрины публичного порядка, границы которого являются пределами для реализации интересов частноправовых субъектов. Несанкционированное вторжение частноправовых субъектов в сферу публичного порядка пресекается установленными законом способами.

Контроль за деятельностью частных субъектов в сфере третейского разбирательства в определенной степени возложен на компетентные государственные суды. Так, в случае оспаривания решения третейского суда компетентный государственный суд должен проверить действительность третейского соглашения, т.е. соответствие договора частных лиц о передаче спора третейскому суду действующему законодательству о третейских судах, арбитражному процессуальному и гражданскому процессуальному законодательству, устанавливающим рамочные требования к третейскому соглашению. Например, в случае нарушения требования закона о письменной форме третейского соглашения это является основанием для отмены решения третейского суда или отказа в его принудительном исполнении, поскольку нарушаются императивные предписания действующего законодательства.

Справедливым будет отметить, что феномен третейского разбирательства - причем не только "внутреннего", но и международного - по сию пору не имеет однозначного и общепринятого доктринального объяснения его правовой природы. В силу того обстоятельства, что исследование третейского разбирательства во все предшествующие годы осуществлялось правоведами, специализирующимися в области международного коммерческого арбитража, именно юристами-международниками, с опорой на исследования зарубежных юристов, были сформулированы основные подходы к объяснению правовой природы третейского разбирательства. Существуют как минимум четыре правовые теории, при помощи которых описываются генезис, позиционирование, функционирование и направления развития третейского процесса. Однако все эти теории почти в равной степени конкурируют между собой. Такая конкуренция доктрин объясняется тем объективным фактом, что третейское разбирательство находится на стыке материально-правовых и процессуально-правовых явлений, а также отражает как публично-правовую, так и частноправовую характеристики этого института.

На сегодняшний день все подходы к объяснению феномена третейского разбирательства не имеют единого знаменателя. Также в настоящее время отсутствуют и реальные перспективы объединения противников, дискутирующих о правовой природе третейского разбирательства, его принципах и месте в системе права. Может быть, именно поэтому в юридической литературе появляются сомнения в практической ценности теорий, объясняющих правовую природу третейского суда (международного коммерческого арбитража)? Практическим следствием отсутствия единства теоретических представлений о природе третейского соглашения и третейского разбирательства являются: 1) существенные неопределенности в правовом регулировании третейского разбирательства; 2) ощутимые противоречия практики третейского разбирательства и судебно-арбитражной практики по вопросам оспаривания и исполнения решений третейских судов и международных арбитражных учреждений. В свою очередь это диктует настоятельную необходимость осмысления третейского разбирательства с точки зрения существующих представлений о праве и месте третейского разбирательства в системе российского права.

Необходимость адекватного описания феномена третейского разбирательства важна не только с точки зрения необходимости познания социально-правовых явлений или, говоря иными словами, не только в аспекте теоретического исследования. Эта необходимость диктуется и потребностями рационализации практического законотворческого процесса, основная цель которого состоит в правильном размещении правовых институтов, в оптимизации тех форм, в которых правовые институты нормативно выражаются. Одним из важных направлений законотворческой работы является оптимальное структурирование нормативного материала, закрепляемое в принимаемых законодательных актах. Такая оптимизация строится, как правило, на основании анализа закономерностей развития правовой материи и рациональной фиксации норм, отражающих эти закономерности и регулирующих необходимое направление развития общественных отношений. В то же время в каких-то ситуациях закономерности классификации правовых явлений, как это ни парадоксально, оказываются самодовлеющими, препятствующими нормативному воплощению новых социальных явлений или, во всяком случае, затрудняющими их оптимальное размещение в ортодоксальной системе норм.

В правоведении анализ права предлагается проводить по крайней мере на трех уровнях: 1) право в системе общества; 2) правовая система как целостность социальных явлений, которые обеспечивают специфически нормативное регулирование общественных отношений; 3) система объективного права. Для целей настоящей работы интерес представляет исследование третьего уровня - а именно, какова система объективного права и какое место в ней занимает совокупность норм, регулирующих третейское судопроизводство.

Существуют различные приемы в исследовании вопроса о месте того или иного правового образования в системе объективного права: во-первых, определение собственно места этого правового образования в системе права и, во-вторых, определение его внешних границ, отделяющих от смежных правовых образований. Использование обоих приемов наиболее эффективно для исследования соответствующего правового явления.

Будучи структурным образованием, система права состоит из определенных элементов, взаимосвязь и взаимозависимость которых определяется структурообразующими факторами. При всех дискуссиях относительно критериев выделения основных компонентов системы права (отраслей права) можно говорить о том, что в качестве таковых признаются, хотя и со множеством оговорок, предмет правового регулирования, юридический режим регулирования (метод), а также функции соответствующей отрасли права. Совокупность и сложное сочетание этих критериев и является основанием для отраслевого выделения в системе права. В то же время вся система права является совокупностью ее элементов, которые оказывают влияние друг на друга и находятся в неразрывной связи друг с другом. Упорядоченность различных элементов нормативной системы обусловлена тем, что правовые нормы "создают упорядоченные образцы человеческого поведения, причем упорядоченность последнего напрямую зависит от упорядоченности построения нормативной модели действительности" (по терминологии Н.В. Разуваева - "синтаксический аспект измерения правовой системы").

Трансформации элементов, появление новых элементов или изменение их границ, качества или объема структурных правовых явлений изменяет и саму систему права. Это имеет место в самых различных проявлениях, в том числе и в изменении взаимосвязей между структурными элементами правовой системы, их влиянии друг на друга вплоть до поглощения одних элементов другими. Более того, появление или исчезновение в лонах самого элемента (отрасли права) новых институтов способно стать причиной качественных изменений в самой отрасли права вплоть до ее возникновения или исчезновения. Примером тому могут быть процессы, связанные с отпочкованием от гражданского права трудового права, качественной основой чего стала в первую очередь специфическая природа трудового договора. Противоположным примером может служить "умирание" колхозного права, для которого не осталось предмета регулирования.
Рассматривая третейское разбирательство как комплексный правовой институт, мы тем самым признаем это явление в качестве структурного элемента системы права. Конечно, при первом уровне исследования это не дает ответа на вопрос, какую роль, какую функцию, какое место в системе права занимает этот элемент, каков его статус и влияние на иные элементы системы. Но ответ на все эти вопросы - задача второго уровня изучения феномена третейского разбирательства.

На первом же уровне исследования можно отметить то обстоятельство, что этот структурный элемент может эволюционировать как с точки зрения качества того правового материала, который составляет его содержание, так и с точки зрения его количественного состава. В свою очередь гипотетически не исключена трансформация этого правового института в качественно иное правовое образование. Нет никаких препятствий к тому, чтобы развитие данного правового феномена привело к его трансформации в подотрасль или даже отрасль права. При этом оба аспекта - и качественное изменение содержания этого правового института, и количественное изменение составляющих его элементов - вкупе стимулируют возможность возникновения нового правового феномена, каковым и рассматривается, условно говоря, "правовое образование - третейское разбирательство".

Как пишет С.П. Маврин, в основе дифференциации объективного права на конкретные подразделения лежит "возникновение потребности в урегулировании специфических общественных отношений, складывающихся в какой-либо сфере социальной, экономической, культурной и иной области жизни общества. Откликом на такую потребность является целенаправленная правотворческая деятельность, приводящая к появлению массива в чем-то оригинальных правовых норм. Когда рост данного массива, условно говоря, превышает некую критическую массу, возникает практическая целесообразность его обособления в виде отдельной отрасли позитивного права. Новейшая история российского права убедительно свидетельствует о том, каким образом новые правовые явления пережили стремительную эволюцию от составной части правового института до подотрасли права. Именно об этом свидетельствует развитие налогового права, которое еще менее 10 лет назад рассматривалось как составная часть в правовом институте государственных доходов отрасли финансового права, а ныне уже расценивается в качестве базирующейся на собственных принципах подотрасли финансового права.

Процесс обособления тех или иных относительно замкнутых правовых образований в системе права (отраслей, подотраслей, институтов, субинститутов) сопровождается накоплением специфики в юридическом режиме регулирования, который, как утверждается, судя по всему, и состоит из "чистых" отраслевых категорий и принципов. Применительно к институту третейского разбирательства можно говорить о том, что его генезис столь сложен, что не может быть объяснен апелляциями к классической отраслевой схеме; качественная специфика этого правового явления объяснима исключительно в контексте самой правовой системы.

Такой подход лишний раз подчеркивает относительность (хотя и не исключает значимости) отраслевой дифференциации в правовой системе. Более того, такой подход лишний раз свидетельствует о том, что имеющие место отраслевые подразделения права "по существу представляют собой подразделения не права, а его внешней формы, т.е. нормативных актов (законодательства), сочетающих в себе нормы частного и публичного права в целях регулирования реальных общественных отношений, складывающихся в определенных сферах общества.

С сущностной точки зрения дифференциация права вряд ли возможна в ярко выраженных формах. В этом аспекте можно говорить лишь о тенденциях разделения правовой материи, а формализация дифференциации правовой материи проявляется лишь в разделении отраслей законодательства. Особенно наглядно это проявляется в институте третейского разбирательства, который состоит из норм различной отраслевой (частноправовой и публично-правовой; материально-правовой и процессуально-правовой) принадлежности. При этом качественная значимость каждой из групп этих разноотраслевых норм столь существенна, но взаимосвязь между обеими группами столь сильна, что игнорирование такой взаимосвязи неизбежно разрушает сам феномен - третейское разбирательство.

Дата добавления: 2014-12-25