Критерии допустимости

В силу ст. 13 Закона о защите конкуренции некоторые виды деяний, запрещенные ст. 10 Закона, могут быть признаны допустимыми, если такими деяниями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате спорных деяний.

Из анализа ст. 10 Закона видно, что допустимыми могут быть признаны:

1) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

2) создание дискриминационных условий;

3) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

4) манипулирование ценами на оптовом или розничном рынках электроэнергии.

Однако о допустимости можно говорить только условно. Сама по себе формулировка исключения подразумевает, что правонарушение не имело места, так как обязательный элемент объективной стороны – ущемление прав или потенциальное/реальное ограничение конкуренции отсутствует. То же самое можно сказать и о дополнительных условиях – совершенствовании производства и выгоде для потребителей. Их наличие исключает негативное влияние на рынок, являющееся сутью злоупотребления доминирующим положением. Поэтому можно говорить о том, что действующая концепция допустимости злоупотребления доминирующим положением, по сути, сводится к отсутствию самого факта злоупотребления. Это подтверждает и судебная практика – большинство решений, где суды применяли ст. 13 Закона о защите конкуренции, констатирует факт отсутствия правонарушения, а не его допустимость[202].

Иной подход можно наблюдать в практике зарубежных стран. Речь идет о доктрине «необходимого оборудования», применяемой в основном в случаях ограничения доступа конкурентов на рынок.

Многие суды применяли ее в различных делах, доктрина не раз использовалась и Верховным судом США, однако он никогда не признавал ее как самостоятельную теорию. Доктрина подразумевает применение ответственности за нарушение ст. 2 Закона Шермана в случае, когда фирма А, контролирующая основное оборудование, отказывает фирме Б в разумном доступе к товару или услуге, необходимой ей для конкуренции с фирмой А [203]. Ряд судебных актов, принятых Верховным судом США, а также судебная практика нижестоящих судов позволяют сделать вывод о том, что доктрина «необходимого оборудования» делает односторонний отказ от сделки (путем ограничения доступа к оборудованию или сетям) одним из нарушений ст. 2 Закона Шермана, запрещающей монополистическую деятельность под угрозой уголовного преследования[204].

Следуя указаниям Верховного суда США, многие федеральные суды распространили действие этой доктрины на случаи, когда контроль над определенными активами используется для устранения конкурента. Так, например, в часто цитируемом деле MCI Communications Corp v. American Tel. & Tel. Со. [205] суд применил эту доктрину, признав, что оператор связи обязан предоставлять доступ к своим местным сетям компаниям, которые конкурируют с ним на рынке удаленной связи. Аналогичные выводы сделаны и по ряду других дел. К ним можно отнести вывод об обязанности владельцев стадионов предоставлять доступ на свои площадки на разумных условиях своим конкурентам/собственникам спортивных команд[206]. Более того, ряд судов также счел эту доктрину применимой в случае, когда одна фирма, контролирующая ресурс, необходимый для функционирования компании‑конкурента, отказывает ему в доступе к этому ресурсу.

Поскольку доктрина «необходимого оборудования» представляет собой исключение из правила свободы договора (не раз подтвержденного Верховным судом США, в том числе и для монополиста), ее применение требует наличия ряда условий. Четко сформулировать эти условия позволило упомянутое выше дело MCI Communications Corp v. American Tel. & Tel. Co.

Итак, для применения доктрины «необходимого оборудования» требуется: 1) наличие контроля со стороны монополиста над основным оборудованием; 2) неспособность конкурента создать приемлемую копию необходимого оборудования; 3) факт отказа от предоставления оборудования конкуренту; 4) техническая возможность предоставить оборудование для использования. Суды не раз подтверждали необходимость доказывать наличие этих условий[207].

В результате факт незаконной монополизации путем ограничения доступа к «необходимому оборудованию» суды устанавливают достаточно редко, поскольку требуется доказать, что контролируемое монополистом оборудование действительно «необходимое» и в отсутствии доступа к нему фирма не может конкурировать на рынке. Суд должен определить, что доступ к оборудованию действительно является «определяющим, крайне важным», а не просто «более дешевым»[208]. Оборудование не может быть признано «необходимым», если существует его эквивалент, а также если выгоды, которые предполагается извлечь из этого оборудования, могут быть получены из других источников. Более того, последнее условие – наличие технической возможности предоставить доступ – свидетельствует о том, что доктрина «необходимого оборудования» не требует предоставлять доступ конкурентам к своему оборудованию, если это является неразумным или лишит монополиста возможности надлежащим образом выполнять обязательства перед своими клиентами. В любом случае, доктрина «необходимого оборудования» не может быть использована для привлечения к ответственности за монополизацию при наличии разумного экономического обоснования действий монополиста[209]. Большинство судов склоняется к тому, что применение доктрины «необходимого оборудования» требует доказывания намерения устранить конкурента с рынка. Более того, в ряде случаев одного отказа от сделки при наличии такого установленного намерения достаточно для фиксации факта монополизации. Суды уже не углубляются в детали ограничения доступа[210].

Несмотря на то что классические случаи применения доктрины «необходимого оборудования» происходят из деятельности естественных монополий, она используется и в делах, связанных с интеллектуальной собственностью. Поэтому в понятие «необходимое оборудование» помимо реальных активов включены также патенты и ноу‑хау. По делу BellSouth Adver. & Publ’gv. Donelly Info. Publ’g, Inc., [211] суд указал, несмотря на преимущественное применение доктрины «необходимого оборудования» к реальным активам, что нет причин не применить ее в случае неправомерно удерживаемой информации. В обеих ситуациях результат идентичен: сторона лишается того необходимого, что ей нужно для конкуренции. При этом, в отличие от российского подхода, нормы законодательства об интеллектуальной собственности не освобождают от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства[212]. В равной степени к «необходимому оборудованию» отнесены и услуги[213]. Иногда доступ к «необходимому оборудованию» требуется хозяйствующим субъектам, являющимся одновременно конкурентами и потребителями. В этом случае злоупотребление на одном рынке направлено на получение преимуществ на смежном с ним[214]. Есть еще одно условие применения Закона Шермана в случаях ограничения доступа к оборудованию: хозяйствующие субъекты должны непременно быть конкурентами. На отношения «продавец – потребитель» Закон Шермана не распространяется. Американской правоприменительной практике известны случаи отказа в исках об ограничении доступа в связи с недоказанностью наличия конкуренции между истцом и ответчиком[215].

В России перспективы доктрины неясны. Исторически сложившийся стереотип поведения крупнейших участников рынка подразумевает, что сильный игрок всегда старается ущемить права слабого, не зависимо от того, потребитель это или конкурент. Поэтому российской доктрине и практике применения норм о злоупотреблении доминирующим положением свойственна чрезмерность: не важно, что является целью более слабого хозяйствующего субъекта – желание конкурировать или просто экономия, – и закон, и правоприменительная практика будут на стороне пострадавшего. В настоящее время, как уже указывалось выше, закон защищает не только конкуренцию, но и самого конкурента (либо потребителя). Тем не менее закон допускает возможность квалификации действий более сильного хозяйствующего субъекта с точки зрения разумной конкуренции.

Дата добавления: 2015-03-29