Запрет на антиконкурентные согласованные действия. Особенности применения

Закон о защите конкуренции в своей первоначальной редакции 2006 г. расширил терминологический аппарат антимонопольного законодательства, в том числе в части описания видов антиконкурентного поведения. Так, закон ввел определение различных по своему содержанию понятий «соглашение» («…договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме») и «согласованные действия» хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Следует отметить, что в Законе РСФСР от 22.03.1991 № 948‑1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» содержались термины «соглашение» и «согласованные действия», однако не было дано их определение, что не позволяло установить различия в их значениях. В результате российские антимонопольные органы и суды зачастую рассматривали согласованные действия двояко: как действия по исполнению заключенного сторонами соглашения либо (что было совершенно не связано с первой трактовкой согласованных действий) как одинаковые и одновременные действия на одном товарном рынке различных хозяйствующих субъектов. Например, согласованными могли быть признаны действия независимых друг от друга хозяйствующих субъектов по установлению цен на свою продукцию либо отказ таких субъектов заключать договоры с какой‑либо категорией покупателей и т. п.

Обе трактовки согласованных действий являлись концептуально неверными. Первая в конечном счете сводилась к простому отождествлению ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий и тем самым нивелировала согласованные действия хозяйствующих субъектов как самостоятельный тип антиконкурентного поведения. Вторая же зачастую использовалась для пресечения рыночного поведения, которое в большинстве случаев было рациональной реакцией бизнеса на изменение рыночной ситуации и не имело ничего общего с ограничением конкуренции на товарном рынке (речь идет о ненамеренном параллелизме как одинаковой и одновременной реакции хозяйствующих субъектов на изменение общих для них условий производства либо обращения определенного товара).

Определение согласованных действий, содержащееся в ст. 8 Закона о защите конкуренции, исходит из того, что согласованные действия – это предсказуемое (заранее известное каждому) поведение независимых хозяйствующих субъектов. В случае согласованных действий предсказуемость является и сознательной целью действий хозяйствующих субъектов, и причиной выбора каждым из них строго определенной модели поведения на товарном рынке. Поправки, внесенные в Закон в 2012 г., устанавливают, что предварительная осведомленность участников о согласованных действиях есть, в частности, результат «публичного заявления одного из них о совершении таких действий»[242].

Без предварительного информационного обмена («согласования») такое поведение было бы экономически невыгодным для осуществляющих согласованные действия участников рынка. Эти хозяйствующие субъекты могут достигать предсказуемости своего поведения, наладив регулярный и формализованный информационный обмен, содержащий ясные индикаторы их намерений и условий, при которых эти намерения будут реализованы в виде тех или иных действий на товарном рынке. Формально не принимая на себя обязательств действовать тем или иным образом, участники согласованных действий устраняют саму возможность конкуренции – автономию хозяйствующего субъекта в принятии основных решений.

По смыслу данного в Законе о защите конкуренции определения факт согласованных действий (вне зависимости от их последствий для товарного рынка) сам по себе означает ограничение конкуренции. Ведь он содержит такой признак ограничения конкуренции, как «отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке», а также «определение общих условий обращения товара на товарном рынке… в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий». Этот признак ограничения конкуренции указан в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Давая такое определение согласованным действиям, Закон о защите конкуренции освобождает антимонопольный орган от необходимости доказывать, что эти действия ограничили конкуренцию (ограничение конкуренции такими действиями, как было указано выше, является презумпцией). Вместе с тем с момента вступления закона в силу доказывать факт согласованных действий стало гораздо труднее. Антимонопольный орган должен не только выявить предшествующий таким действиям информационный обмен, установить причинно‑следственную связь между обменом и последующими действиями участников рынка, но и доказать, что без предшествующего информационного обмена рассматриваемые действия (поведение на товарном рынке) им были бы невыгодны.

Кроме того, законодатель постарался устранить возможность смешения согласованных действий и ненамеренного параллелизма в поведении хозяйствующих субъектов. Для этого в и. 3 ч. 1 ст. 8 было определено, что одним из условий признания действий хозяйствующих субъектов согласованными[243]является то, что такие действия вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Этими обстоятельствами могут быть изменения:

– регулируемых тарифов;

– цен на сырье, используемое для производства товара;

– цен на товар на мировых товарных рынках;

– спроса на товар в течение не менее чем одного года или срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В 2012 г. в Законе о защите конкуренции появилась ст. 11.1, которая содержит запреты на отдельные разновидности согласованных действий.

Статья 11.1. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию

1. Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов‑конкурентов, если такие согласованные действия приводят к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

2. Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

3. Запрещаются иные, не предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, согласованные действия хозяйствующих субъектов‑конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по:

1) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

4. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия, предусмотренные частями 1–3 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.

5. Указанные в настоящей статье запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов.

6. Положения настоящей статьи не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

По‑видимому, по аналогии со способами применения запрета к соглашениям хозяйствующих субъектов, ст. 11.1 может быть интерпретирована следующим образом:

– ч. 1 статьи содержит перечень согласованных действий, запрещенных исходя из их последствий (совпадающих с последствиями заключения картелей);

– ч. 3 статьи содержит перечень согласованных действий, которые подлежат запрету, если будет доказано, что они ограничили конкуренцию.

Законодатель предусмотрел два варианта признания согласованных действий допустимыми:

– к любым согласованным действиям могут быть применены критерии допустимости, указанные в ч. 1 ст. 13 Закона;

– ч. 5 ст. 11.1 вводится правило de minimis для согласованных действий.

Наконец, законодатель исключил из сферы применения запрета антиконкурентные согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые входят в одну группу лиц, сформированную по принципу подконтрольности.

Отметим, что дела в отношении компаний, осуществляющих согласованные действия, периодически рассматривает как Еврокомиссия, так и органы по защите конкуренции стран – членов Евросоюза. Еще в 1969 г. в деле Dyestuff Еврокомиссия в развитие положений ст. 81 Римского договора о ЕЭС впервые сформулировала свое понимание согласованных действий: «сотрудничество между субъектами предпринимательской деятельности, при котором его участники, не подписывая формального соглашения, сознательно вступают в фактическое взаимодействие, представляющее угрозу свободной конкуренции»[244]. Наиболее распространенный признак антиконкурентных согласованных действий, дела о которых рассматривает Еврокомиссия или органы по защите конкуренции стран – членов ЕС, – это обмен информацией о ценах, загрузке мощностей, планах по выходу на новые рынки, предшествующий совершению таких действий (например, установлению цен) формально конкурирующими компаниями. Концепция согласованных действий была создана европейским законодателем, чтобы «исключить возможность, при которой участвующие в тайном сговоре предприятия уйдут из‑под запрета, установленного ст. 81(1), лишь потому что их сговор не основан на соглашении как таковом, хотя и приводит к аналогичным негативным последствиям для конкуренции»[245].

Сформированные сегодня Еврокомиссией и Европейским судом правовые позиции позволяют дать следующие характеристики антиконкурентных согласованных действий[246]:

– действия не могут являться согласованными, если они являются разумным приспособлением к существующему и ожидаемому поведению конкурентов на рынке и не сопровождаются информационным контактом с конкурентами (дело Suiker Unie, 1975);

– сами по себе односторонняя передача индивидуализированной коммерчески чувствительной информации (например, о ценах) или взаимный обмен такой информацией между независимыми друг от друга компаниями могут доказывать осуществление ими согласованных действий (дело Anic, 1999);

– допускается обмен информацией для целей статистики или бенчмаркинга; такой обмен может осуществляться в форме сбора агрегированной информации третьей стороной, например, маркетинговой компанией (в соответствии с руководством по горизонтальным соглашениям, которое утверждено Еврокомиссией в 2010 г.). Примерами антиконкурентных согласованных действий могут являться:

• регулярный информационный обмен (например, по факсу) между гостиницами‑конкурентами о планируемых ценах на ближайший период с указанием количества номеров, уже забронированных клиентами по таким ценам. Раскрытие конкурентами такой информации друг для друга исключает их соперничество на рынке гостиничных услуг, поскольку снижение любым из участников рынка цены будет немедленно «наказано» остальными участниками (они также снизят цену) и, следовательно, приведет к потерям как для инициатора снижения цены, так и для остальных участников;

• согласование ценового поведения на товарном рынке за счет анонсирования некоторыми участниками «принципа ценообразования», в основу которого кладется размер цены, установленной конкурентом. Например, компания может установить фиксированную скидку в 5 % по сравнению с ценой товара у конкурента – лидера рынка; объявить, что цена на товар не будет повышаться до конца года, если только конкурент – лидер рынка не повысит цену на свой товар;

• размещение на едином информационном ресурсе в сети Интернет многими участниками рынка информации о направлении и объемах поставок товаров, а также планируемых цен. Например, если авиакомпании разместят на одном сайте информацию о планируемых на следующее полугодие направлениях перевозок по маршрутам, марках самолетов на маршрутах и ценах на авиабилеты, это позволит им полностью согласовать ценовую политику и помаршрутно разделить рынок пассажирских авиационных перевозок[247].

Административная и судебная практика по случаям антиконкурентных согласованных действий крайне ограничена. В отношении дел такой категории можно сделать следующие выводы:

• круг согласованных действий, запрещенных per se, еще не сформирован; все рассмотренные антимонопольными органами России, США, ЕС дела о согласованных действиях обязательно включали оценку влияния поведения конкурентов на состояние конкуренции на рынке;

• лица, являющиеся сторонами вертикального соглашения, не рассматривались антимонопольными органами в качестве участников согласованных действий;

• чтобы действия были признаны согласованными, должен быть доказан факт интенсивного информационного обмена, который выходит за рамки принятого на конкурентном рынке информирования компаниями неопределенного круга лиц и в результате которого полностью устраняется неопределенность относительно будущего поведения компаний и их реакции на действия друг друга;

• должно быть убедительно показано, что информационный обмен обусловил существенные изменения поведения участников рынка и такие изменения могут расцениваться как отказ от конкуренции (по причине аномального информационного обмена участники разделили рынок или установили общие условия обращения товара либо квотировали производство или реализацию товара).

Наконец, следует различать согласованные действия и коллективное доминирующее положение [248]нескольких хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Можно выделить по крайней мере два отличия: во‑первых, участники рынка могут осуществлять согласованные действия независимо от их рыночной власти и, следовательно, наличия у них доминирующего положения. Во‑вторых, хотя поведение компании, входящей в число занимающих коллективное доминирующее положение, и обусловливается ее реакцией на поведение иных крупнейших участников рынка, такая реакция (и поведение) ни в коей мере не снимает неопределенность относительно будущих действий каждого из участников рынка, на котором существует коллективное доминирующее положение нескольких хозяйствующих субъектов.

Дата добавления: 2015-03-29