Научно-практический комментарий 27 страница

1. Допускаются без согласия производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, и исполнителя, исполнение которого записано на такой фонограмме, но с выплатой им вознаграждения:

публичное исполнение фонограммы;

передача фонограммы в эфир или по кабелю;

иное сообщение фонограммы для всеобщего сведения.

Для целей настоящего Закона фонограммы, ставшие доступными для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроводной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору, рассматриваются, как если бы они были опубликованы в коммерческих целях.

2. Выплату вознаграждения, предусмотренного частью первой пункта 1 настоящей статьи, осуществляют лица, использующие фонограмму указанными способами.

Сбор, распределение и выплата такого вознаграждения осуществляются организацией по коллективному управлению имущественными правами.

3. Вознаграждение, предусмотренное частью первой пункта 1 настоящей статьи, распределяется между правообладателями в следующей пропорции: 50 процентов - исполнителям, 50 процентов - производителям фонограмм.

Комментарий к статье 41

1. Действие комментируемой статьи распространяется только на фонограммы, опубликованные в коммерческих целях. Законодатель не определяет, что следует считать опубликованием в коммерческих целях и соответственно какую фонограмму признавать "опубликованной в коммерческих целях". Поэтому норму ст. 41 Закона следует понимать в обычном значении как выпуск экземпляров фонограммы для продажи.

2. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, без согласия производителя фонограммы и исполнителя, однако с выплатой вознаграждения возможно в следующих случаях:

1) публичного исполнения фонограммы;

2) передачи фонограммы в эфир;

3) иного сообщения фонограммы для всеобщего сведения.

Понятия "публичное исполнение", "передача в эфир" и "сообщение для всеобщего сведения" определены в ст. 4 Закона.

Иное сообщение охватывает доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ней из любого места и в любое время по их собственному выбору.

3. Право на получение вознаграждения, предусмотренное комментируемой статьей, не является исключительным, поскольку обладатели этого права не могут запрещать использование фонограммы и записанного на ней исполнения в перечисленных случаях, а могут только требовать выплаты вознаграждения за фактически имевшее место использование фонограммы.

4. Законодатель специально уточняет, что фонограммы, ставшие доступными для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору, должны считаться опубликованными в коммерческих целях. Наиболее распространенным примером таких фонограмм являются фонограммы, размещенные в сети Интернет как в свободном доступе, так и доступные на платной основе.

5. Норма п. 2 ст. 41 Закона является императивной. Это означает, что право на получение вознаграждения, предусмотренного комментируемой статьей, не может быть реализовано в индивидуальном порядке: ни производитель фонограммы, ни исполнитель не могут напрямую обращаться к пользователю с требованием выплаты вознаграждения. Указанное вознаграждение может выплачиваться только через организацию, управляющую имущественными правами производителей фонограмм или имущественными правами исполнителей либо одновременно правами обеих категорий правообладателей. О понятии организации по коллективному управлению см. комментарий к ст. 47 Закона.

В настоящее время в Беларуси нет организации, уполномоченной управлять имущественными правами исполнителей и производителей фонограмм на коллективной основе. В соответствии со свидетельством о государственной аккредитации от 27.02.2012 N 1 <279> единственная действующая организация по коллективному управлению имущественными правами - НЦИС - осуществляет управление только в сферах, связанных с управлением авторскими правами и правами на постановки. Поэтому предусмотренное комментируемой статьей положение о выплате вознаграждения пока не реализовано на практике.

--------------------------------

<279> Информация размещена на интернет-сайте Национального центра интеллектуальной собственности по адресу: http://www.belgospatent.org.by/index.php?option=com_content&view=article&id=679&Itemid=80.

6. Норма п. 3 комментируемой статьи, определяющая пропорции распределения собранного вознаграждения (50% - исполнителям, 50% - производителям фонограмм), является императивной и не может быть изменена на уровне соглашений между правообладателями.

ГЛАВА 5

ПЕРЕХОД И ПЕРЕДАЧА ПРАВ

Статья 42. Переход исключительного права по наследству или в порядке иного правопреемства. Охрана личных неимущественных прав авторов и исполнителей после их смерти

1. Исключительное право на объект авторского права или смежных прав переходит по наследству или в порядке иного правопреемства, если иное не предусмотрено настоящим Законом.

2. Охрана личных неимущественных прав авторов и исполнителей после их смерти осуществляется без ограничения срока их наследниками или исполнителями завещания, а при их отсутствии - уполномоченным республиканским органом государственного управления, проводящим государственную политику и реализующим функцию государственного регулирования в сфере охраны прав на объекты интеллектуальной собственности (далее - уполномоченный государственный орган).

Комментарий к статье 42

1. Норма п. 1 ст. 42 Закона призвана определить юридическую судьбу исключительного права на произведение или объект смежных прав в случае смерти автора или прекращения деятельности юридического лица, являвшегося обладателем исключительного авторского или смежного права.

Комментируемая норма является конкретизацией нормы ст. 984 ГК, устанавливающей, что имущественные права, принадлежащие обладателю исключительных прав на объект интеллектуальной собственности, переходят по наследству и в порядке правопреемства при реорганизации юридического лица - правообладателя.

2. Указание на возможность наследования исключительного авторского или смежного права обусловлено тем, что такое право способно приносить доход его обладателю, а поэтому наряду с прочим имуществом и иными правами на получение разного рода материальных благ включается в состав наследства.

Объектами наследования могут выступать исключительное право на произведение, исключительное право на исполнение, а также исключительное право на фонограмму, если обладателем этого права (производителем фонограммы) являлось физическое лицо.

Помимо исключительного права на произведение по наследству переходит также право следования (п. 3 ст. 18 Закона).

3. Закон не предусматривает специальных правил в отношении порядка наследования исключительных авторских и смежных прав. Поэтому оно осуществляется в общем порядке, предусмотренном разделом VI "Наследственное право" ГК. Тем не менее, учитывая то, что авторские права являются наследством особого рода, необходимо остановиться на некоторых аспектах их наследования более подробно.

Особенностью наследования исключительного авторского или смежного права является то, что они переходят наследникам автора на определенный период времени - срок охраны авторского права (смежных прав), по истечении которого эти права прекращаются.

В юридической литературе подчеркивается и такая особенность наследования авторского права, как его бездолевой характер. Распоряжение произведением наследодателя осуществляется всеми наследниками совместно и только по взаимному согласию. Взаимоотношения наследников в вопросах использования произведения аналогичны взаимоотношениям соавторов при нераздельном соавторстве, за тем исключением, что Закон не предусматривает механизма решения возникающих между ними споров. Указанное не относится к праву наследников на получение авторского вознаграждения, которое является долевым. Доли каждого из наследников определяются на основании завещания; при отсутствии завещания и специального соглашения между наследниками о размерах долей их доли определяются равными.

4. Процедура перехода имущественных прав покойного автора (обладателя смежных прав) его наследникам также имеет ряд особенностей. В наследственном праве действует принцип универсального наследственного правопреемства, в соответствии с которым не допускается частичное принятие или частичный отказ от наследства. Поэтому если наследственная масса не ограничивается только авторским правом, то вступление наследниками в фактическое владение имуществом умершего автора будет означать и переход к наследникам имущественных авторских прав. Можно согласиться с мнением о том, что с точки зрения наследственного права нет необходимости в совершении наследником особого акта, выражающего его согласие и желание принять авторские права по наследству.

В том же случае, когда наследство состоит лишь из авторского права или авторское право завещано только одному из нескольких наследников, наследник должен получить нотариально заверенное свидетельство о праве на наследство, в котором в качестве наследуемого имущества будет указано авторское право.

Однако на практике наследникам автора, вступившим в фактическое владение наследством, но не имеющим свидетельства о праве на наследство либо получившим свидетельство о праве на наследство без указания в составе наследственного имущества авторского права, труднее осуществлять свои права, поскольку любой потенциальный пользователь вправе усомниться в принадлежности им каких-либо имущественных авторских прав. Поэтому указание авторского права в свидетельстве о праве на наследство необходимо исходя из практических соображений.

Согласно п. 166 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий, утвержденной постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 23.10.2006 N 63, свидетельство о праве на наследство на авторские права выдается по представлению нотариусу произведения, созданного автором; если произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом, то для установления авторства нотариус истребует сведения об авторе от издателя, имя или наименование которого обозначено на произведении <280>.

--------------------------------

<280> НРПА Республики Беларусь. - 2006. - N 188. - 8/15268.

5. Норма п. 2 ст. 42 Закона устанавливает, что охрана личных неимущественных прав авторов и исполнителей после их смерти осуществляется их наследниками или исполнителями завещания, а при их отсутствии - уполномоченным республиканским органом государственного управления.

6. Согласно ст. 1037 ГК наследниками по завещанию и закону могут быть граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. Наследниками по завещанию могут быть также юридические лица, которые являлись созданными в момент открытия наследства, Республика Беларусь и ее административно-территориальные единицы.

7. Закон позволяет автору возложить полномочия по охране личных неимущественных прав после его смерти на лицо, не являющееся его наследником, - на исполнителя завещания. Основной задачей исполнителя завещания является принятие мер к исполнению завещания. Согласно норме ст. 1053 ГК исполнитель завещания имеет право в любое время отказаться от исполнения возложенных на него обязанностей, заранее известив об этом наследников по завещанию.

8. Законодатель использует термин "охрана", который, очевидно, означает возможность использования предусмотренных законодательством способов защиты личных неимущественных прав умершего автора в случае посягательства со стороны третьих лиц. При этом защита личных неимущественных прав умершего автора для указанных лиц является правом, а не обязанностью.

9. Норма о том, что правомочия наследников и исполнителей завещания сроками не ограничиваются, означает, что эти лица могут защищать личные неимущественные права умершего автора или исполнителя и после перехода произведения (исполнения) в общественное достояние в связи с истечением сроков их охраны. Однако при этом следует обратить внимание на то, что законодатель не допускает дальнейшей передачи полномочий по защите личных неимущественных прав умершего автора (исполнителя), в связи с чем охрана личных неимущественных прав ограничивается сроком жизни наследника (исполнителя завещания).

10. Закон не уточняет, должны ли наследники и (или) исполнители завещания осуществлять защиту личных неимущественных прав умершего автора совместно либо каждый из них обладает правом самостоятельно обращаться в суд за защитой нарушаемых личных неимущественных прав. Если исходить из того, что предметом защиты является охраняемый общественный интерес, более обоснованным представляется признание права на обращение за защитой за каждым из наследников и исполнителей завещания в отдельности.

11. Суть этих норм состоит в том, что при отсутствии наследников и исполнителей завещания защиту личных неимущественных прав умершего автора осуществляет специально уполномоченный государственный орган Республики Беларусь. Таковым в настоящее время является Государственный комитет по науке и технологиям Республики Беларусь. В соответствии с Положением о Государственном комитете по науке и технологиям Республики Беларусь, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2004 N 282 "О Государственном комитете по науке и технологиям Республики Беларусь" (далее - Положение N 282) <281>, в числе основных задач этого республиканского органа государственного управления является реализация государственной политики в сфере охраны прав на объекты интеллектуальной собственности. В соответствии с подп. 4.11-1 п. 4 указанного Положения Государственный комитет по науке и технологиям Республики Беларусь осуществляет защиту права авторства, права на имя и права на защиту репутации при отсутствии наследников автора.

--------------------------------

<281> НРПА Республики Беларусь. - 2004. - N 53. - 5/13978.

12. Законодатель не называет способы защиты, которые могут быть использованы в случае нарушения личных неимущественных прав умершего автора или исполнителя. Однако исходя из сути возникающего охранительного правоотношения могут быть использованы такие способы защиты гражданских прав, как признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, прекращение или изменение правоотношения. Требование компенсации морального вреда не может быть заявлено в связи с тем, что право на получение денежной компенсации морального вреда в силу нормы ст. 152 ГК признается за гражданином, которому причинен такой вред.

Статья 43. Договор уступки исключительного права

1. По договору уступки исключительного права одна сторона (правообладатель) отчуждает исключительное право на объект авторского права или смежных прав в полном объеме другой стороне на весь срок действия авторского права (смежных прав).

Если договором уступки исключительного права не предусмотрено иное, исключительное право на объект авторского права или смежных прав переходит от правообладателя к другой стороне (новому правообладателю) с момента заключения договора.

2. Договор уступки исключительного права должен содержать условие о размере вознаграждения или о порядке его определения либо прямое указание на безвозмездность.

3. Договор уступки исключительного права заключается в письменной форме.

Комментарий к статье 43

1. Комментируемая статья посвящена регулированию договора уступки исключительного права на произведения и объекты смежных прав.

Заключение договора уступки является одной из форм распоряжения исключительным правом наряду с заключением лицензионного договора.

2. Анализ данной договорной конструкции необходимо начинать с общих положений. ГК устанавливает универсальную оборотоспособность объектов гражданских прав: они могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным образом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте (ст. 129 ГК). Данное положение относится и к такому объекту гражданских прав, как исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота. Исключительное право на произведение, а также исключительные смежные права в обороте не ограничены.

Норма ст. 129 ГК, имеющая общий характер, дополняется положениями раздела V "Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность)" ГК. Статья 984 ГК содержит норму о том, что исключительные права, если иное не предусмотрено ГК или иным законом, могут быть переданы правообладателем полностью или частично другому лицу по договору. При этом законодатель не определяет содержания используемого им термина "передача", поэтому для его понимания приходится применять лингвистическое толкование. Словарь русского языка С.И.Ожегова определяет значение слова "передать" как "отдать в распоряжение, во владение другого" <282>, что дает основания рассматривать этот термин как родовое понятие, охватывающее все возможные варианты перехода права контрагенту, включая его отчуждение. В свою очередь, это не дает оснований говорить о том, что ст. 984 ГК устанавливает какие-либо ограничения свободы оборота исключительных прав.

--------------------------------

<282> Ожегов, С.И. Словарь русского языка: ок. 57000 слов / под ред. Н.Ю.Шведовой. - 19-е изд., испр. - М.: Рус. яз., 1987. - С. 405.

3. Уступка исключительного права выполняет в гражданском обороте функцию, аналогичную той, что выполняет купля-продажа применительно к вещам. В то же время между объектами договора уступки и купли-продажи существуют принципиальные различия; исключительное право нельзя даже с определенной долей условности приравнять к вещи, поскольку объект исключительного права имеет нематериальный характер. Безусловно, для более адекватного отражения сути данного договора его следовало бы именовать договором об отчуждении исключительного права; однако в дальнейшем мы будем придерживаться терминологии, выбранной законодателем.

4. Впервые упоминание возможности уступки имущественных авторских и смежных прав появилось в Законе редакции 1998 года. До этого времени доктрина авторского права исходила из невозможности безвозвратной передачи авторских прав, называя авторский договор универсальной формой распоряжения правом на использование произведения. Однако в Законе редакции 1998 года законодатель, характеризуя договор уступки, ограничился минимумом норм, указав на то, что имущественные права автора могут быть уступлены полностью или в части, уступка прав должна оформляться письменным договором и при этом не могут уступаться права на использование произведения, которое в момент заключения договора не было известно.

В комментируемом Законе нормы, посвященные договору уступки исключительного права, получили свое дальнейшее развитие, а именно определены предмет договора, его существенные условия, а также форма, в которой он должен заключаться.

5. Помимо Закона отношения сторон по договору уступки исключительного права должны регулироваться ст. 984-1 ГК, специально посвященной этому договору <283>. Поэтому анализ норм комментируемой статьи 43 Закона будет проведен с учетом соответствующих норм ГК.

--------------------------------

<283> Введена Законом Республики Беларусь от 09.07.2012 N 388-З "О внесении дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Беларусь и их отдельных положений по вопросам аренды, залога, создания и деятельности финансово-промышленных групп" // Национальный правовой Интернет-портал Респ. Беларусь. - 2012. - 2/1940.

Для отграничения договора уступки от лицензионного договора п. 3 ст. 984 ГК дополнен частью второй, согласно которой "к договору, предусматривающему передачу исключительных прав другому лицу в полном объеме на весь срок действия исключительного права, применяются правила о договоре уступки исключительного права (статья 984-1)". В результате критерием для отграничения сферы применения договора уступки исключительного права от лицензионного договора становится срок, на который передается исключительное право: правила о лицензионном договоре применяются к договору, предусматривающему предоставление исключительного права на определенное время, а правила о договоре уступки - к договору, предусматривающему передачу исключительного права на весь срок его действия.

Недостаток примененной законодателем конструкции состоит в том, что ограниченный срок, на который по договору передается исключительное право, может равняться сроку действия этого права. Например, стороны могут заключить лицензионный договор, предусматривающий предоставление лицензиату права пользования произведением всеми возможными способами на весь срок действия авторского права. При этом исключительное право на произведение в случае заключения договора исключительной лицензии будет передаваться лицензиату "в полном объеме".

В то же время между лицензионным договором и договором уступки имеется принципиальное различие, состоящее в том, что в рамках лицензионного договора основанием для обладания правом является действующий договор, прекращение которого по любому основанию влечет прекращение этого права у лицензиата. Заключив договор уступки исключительного права, лицо становится самостоятельным правообладателем и может лишиться этого права лишь в связи с недействительностью заключенного договора.

Таким образом, можно говорить о том, что отечественный законодатель не только не провел четкого разграничения между двумя договорными типами, а, скорее, усложнил решение этой задачи. Поэтому исправлять недоработку законодателя придется на практике, сторонам, заключающим договор уступки, необходимо будет четко оговаривать, что речь идет именно об отчуждении права.

6. В пункте 1 статьи 43 Закона дано определение договора уступки исключительного права. Согласно комментируемой норме договор уступки оформляет отчуждение исключительного права на объект авторского права или смежных прав.

Особенностью комментируемого Закона является то, что он допускает отчуждение исключительного авторского или смежного права только в полном объеме. Сопоставляя это положение с нормой ст. 25 Закона редакции 1998 года, согласно которой уступка прав была возможна "полностью или в части", следует отметить, что решение законодателя является абсолютно обоснованным в связи с тем, что отсутствие легального определения того, что есть "часть права", а также отсутствие требования регистрации такого рода договоров создавало условия для возникновения конфликтов между лицами, приобретающими различные "части" исключительного авторского или смежного права.

7. В статье 43 Закона содержится минимум норм в отношении договора уступки.

В части второй п. 1 комментируемой статьи оговаривается момент перехода уступаемого исключительного права к приобретателю. Таковым является момент заключения договора, если иное не определено сторонами.

8. Согласно ст. 402 ГК любой договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Именно поэтому определение перечня существенных условий имеет ключевое значение для юридической характеристики конкретного договорного типа.

Существенным условием договора в силу нормы ст. 402 ГК является его предмет. Как мы уже говорили, для договора уступки таковым является отчуждаемое исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности.

Несмотря на то, что в литературе было высказано достаточно много предложений о возможном наборе существенных условий договора уступки, законодатель ограничился упоминанием только одного, а именно в качестве существенного условия нормы п. 2 ст. 984-1 ГК и п. 2 ст. 43 Закона называет альтернативное условие: договор должен содержать условие о размере вознаграждения или порядке его определения либо прямое указание на безвозмездность договора. Как следствие, договор, не содержащий условия о его безвозмездности и при этом не содержащий условий о размере или порядке определения размера вознаграждения, должен признаваться незаключенным.

Таким образом, к числу существенных условий договора уступки исключительного права относятся условие о предмете и альтернативное условие о размере вознаграждения либо о безвозмездности договора.

9. Предусмотренная законодателем возможность заключения договора уступки исключительного права на безвозмездной основе вызывает вопросы о его применении в отношениях между субъектами хозяйствования. В частности, необходимо обратиться к норме ст. 546 ГК, которая запрещает дарение между коммерческими организациями. Однако в связи с включением в ГК норм, посвященных договору уступки, он становится самостоятельным договорным типом, в отношении которого указанное ограничение не применяется. Думается, законодателю следовало учесть это обстоятельство и специально оговорить недопустимость заключения договора уступки исключительного права между коммерческими организациями на безвозмездной основе.

В то же время стороны договора уступки исключительного права должны соблюдать требования, установленные Указом Президента Республики Беларусь от 01.07.2005 N 300 "О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи", поскольку безвозмездное отчуждение исключительного права, которое по своей природе является правом имущественным, соответствует данному в указанном Указе определению спонсорской помощи.

10. Комментируемая статья не определяет права и обязанности сторон договора уступки. Также права и обязанности сторон договора уступки исключительного права не определяются в ст. 984-1 ГК.

Для решения этого вопроса необходимо ориентироваться на договоренность сторон, а в ее отсутствие прибегать к аналогии закона (ст. 5 ГК). В связи с этим особое значение имеет норма п. 4 ст. 424 ГК, согласно которой общие положения о купле-продаже применимы к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Поэтому попробуем, используя этот принцип, определить права и обязанности сторон договора уступки исключительного права.

Правом правообладателя в возмездном договоре уступки исключительного права является право получить предусмотренное договором вознаграждение от приобретателя.

Основной обязанностью правообладателя является обязанность осуществить отчуждение определенного в договоре права. Норма комментируемой статьи сформулирована по модели реального договора, что выражается в формулировке "сторона (правообладатель) отчуждает исключительное право". Однако правила статьи 403 ГК, определяющие момент заключения реального договора, неприменимы по определению, поскольку выступающее в качестве предмета договора исключительное авторское или смежное право не является имуществом.

Отчуждаемое право должно быть действительным. Это означает, что произведение, исполнение, фонограмма или передача должны существовать как объект правовой охраны. Несоблюдение этого условия дает право лицу, заключающему договор уступки в качестве нового правообладателя, в последующем отказаться от договора и потребовать возврата уплаченной денежной суммы. В данном случае по аналогии применима норма ст. 433 ГК.

Вопрос о возможных обременениях уступаемого исключительного права требует более детального рассмотрения. Уступаемое право должно быть свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда приобретатель согласился приобрести право, обремененное правами третьих лиц; данное правило, предусмотренное ст. 430 ГК для договора купли-продажи, может применяться к договору уступки исключительного права по аналогии и означает, что уступаемое право принадлежит только правообладателю, в отношении этого права нет обязательств, вытекающих из ранее заключенных лицензионных (авторских) договоров, это право не заложено, не внесено в качестве вклада в уставный фонд коммерческой организации и т.п. Неисполнение правообладателем этого обязательства дает приобретателю право на основании ст. 430 ГК требовать уменьшения цены либо расторжения договора, за исключением случаев, когда будет доказано, что приобретатель знал или должен был знать о правах третьих лиц в отношении уступаемого права. Приобретатель может согласиться приобрести право, обремененное обязательствами; в этом случае произойдет правопреемство - приобретатель станет стороной договоров, ранее заключенных правообладателем. В то же время данное правило, очевидно, требует специального закрепления в законодательстве применительно к отчуждению исключительного права.

С переходом исключительного права к приобретателю переходят все обязанности и риски, связанные с данным правом, в том числе связанные с оспариванием факта правовой охраны произведения или объекта смежных прав.

Дата добавления: 2015-05-31