В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 19 страница

--------------------------------

<563> См.: A.a.O. S. 79.

<564> Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 37.

Важно обратить внимание на то, что тенденция материализации коллизионного права находит отражение не только на уровне национальных коллизионных законодательств отдельных стран, но и в ходе международно-правовой унификации коллизионного права. Весьма показательным в данном случае является большое количество основанных на учете материальных факторов коллизионных норм в последних конвенциях, принятых под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву. В дополнение к описанным выше примерам следует привести оценку этих конвенций, данную в работе Фр. Юнгера: "В Гааге, как и везде, традиционная мудрость о том, что жесткие и простые в применении (hard and fast) нормы могут адекватно решать трансграничные проблемы, а единообразие является путеводной звездой коллизионного права, потеряла свою привлекательность. Вслед за современной судебной практикой и законодательством последние конвенции имеют знакомые черты правового импрессионизма <565>, предпочтений в пользу ценностей права суда и прямо выраженного выбора (материального) результата" <566>.

--------------------------------

<565> Выражение "правовой импрессионизм" для характеристики современного коллизионного права, предлагающего гибкие коллизионные решения, направленные на учет материальных факторов, было использовано французским коллизионистом Луссуарном (Loussouarn) в курсе лекций, прочитанном в Гаагской академии международного права в 1973 г.

<566> Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 186.

6.6. Совместимость учета материальных

нормообразующих факторов с разнонаправленным подходом

Некоторые авторы полагают, что тенденция материализации коллизионного права не может развиваться в рамках разнонаправленного подхода, поскольку противоречит его основным постулатам. Так, американская исследовательница Л. Брильмайер приходит к следующему выводу: "Оценка материально-правовых политик... по своей природе в основном относится к однонаправленному подходу. Это так, поскольку материально-правовые политики - это политики определенных стран... Единственный способ использовать анализ материально-правовых политик с помощью разнонаправленного подхода - это выявить преобладающие материально-правовые политики, которые не принадлежат ни одному государству. Без "естественного" (natural) деликтного, договорного права и т.д. (материального права естественно-правового происхождения. - А.А.)... анализ материальных политик с помощью разнонаправленного подхода невозможен" <567>. Голландский ученый А. Страйкен отмечает, что "вне зависимости от преимуществ и недостатков данного подхода он фундаментально отличается от классического (разнонаправленного. - А.А.) подхода" <568>. Такое фундаментальное отличие он объясняет нейтральностью разнонаправленного подхода: при его использовании отсутствует прямо выраженная или скрытая попытка навязывания материально-правовых предпочтений, свойственных отечественному праву <569>. Аналогичным образом, в одном из ведущих немецких комментариев альтернативные и условные субсидиарные коллизионные нормы характеризуются как диаметрально противоположные савинианскому принципу нейтральности коллизионного регулирования <570>.

--------------------------------

<567> Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules. P. 92 - 93.

<568> Struycken A. Op. cit. P. 547.

<569> Idem. P. 318, 340. По его мнению, единственным исключением является оговорка о публичном порядке, которая применяется в тех редких случаях, когда последствия применения иностранного права вступают в непримиримое противоречие с фундаментальными основами отечественного правопорядка.

<570> von Staudingers, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3 - 6 EGBGB. S. 57.

На наш взгляд, было бы неправильным приходить к категоричному выводу о том, что учет материальных факторов на уровне коллизионного регулирования несовместим с разнонаправленным подходом. В отличие от однонаправленного подхода все рассмотренные выше механизмы учета материальных факторов на коллизионном уровне предполагают, что отечественный законодатель, основываясь на собственном понимании предпочтительных материально-правовых ценностей, формулирует пределы и условия применения как отечественного, так и иностранного материального права. При решении коллизионного вопроса в новой манере отечественный законодатель не обращается к оценке того, каким образом соответствующий иностранный законодатель определяет сферу действия собственных материально-правовых предписаний, соглашается ли он с коллизионными оценками отечественного законодателя или нет. Например, применение отечественной альтернативной или кумулятивной нормы, направленной на стимулирование или минимизацию определенного материально-правового результата, никак не зависит от того, разделяет ли иностранный законодатель, к праву которого отсылает одна из привязок, те же материально-правовые или коллизионные предпочтения.

Безусловно, подобное использование разнонаправленного подхода для учета материальных факторов, которые имеют различное наполнение в тех или иных правопорядках, таит серьезную опасность того, что определенная отечественным законодателем сфера действия иностранного материального права будет выглядеть произвольно и не достигнет поставленных результатов. Данный эффект был подробно описан выше на примере функциональных коллизионных норм. Вместе с тем представляется, что локализация отношения на основе такого учета материальных факторов, который отвечает правовым представлениям отечественного законодателя, но противоречит аналогичным представлениям иностранного законодателя, имеет не больше недостатков, чем локализация отношения, основанная сугубо на учете пространственных (географических) связей отношения с территорией того или иного государства. Закладываемые при этом отечественным законодателем в коллизионные нормы территориальные связи также могут считаться незначительными иностранным законодателем, к праву которого отсылает отечественная привязка двусторонней коллизионной нормы. Подобная ситуация противоречия между пониманием нормообразующих факторов со стороны различных национальных законодателей является неизбежным следствием антиномии (противоречия) между трансграничной природой регулируемых отношений и преимущественно национальными средствами правового регулирования.

Возможность достаточно безболезненного использования разнонаправленного подхода при формулировании коллизионных норм, основанных на учете материальных факторов, признается многими зарубежными исследователями. Так, Т. де Бур отмечает следующее: "Оседлость правоотношения - это метафора, которая способна выразить основной принцип любой философии, основанной на локализации (спорного отношения к определенному правопорядку. - А.А.), вне зависимости от того, поддерживает ли она механистический, функциональный или основанный на учете материального результата подход к выбору правопорядка. Она ничего не говорит о критериях, которые должны использоваться в ходе процесса локализации, что подразумевает, что оседлость правоотношения может быть определена в соответствии с коллизионными ценностями, которые в настоящий момент преобладают в государстве, чей суд рассматривает спор" <571>. Кр. Шредер прямо указывает на то, что немецкие коллизионные нормы нового образца, основанные на предоставлении слабой стороне повышенной правовой защиты, вписываются в классический разнонаправленный подход Савиньи и являются его дальнейшим усовершенствованием <572>.

--------------------------------

<571> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 489 - 490.

<572> См.: A.a.O. S. 141, 157.

Необходимо также обратить внимание на то, что новые европейские коллизионные механизмы (прежде всего новые разновидности коллизионных норм с множественностью привязок) не отказываются от учета традиционных коллизионных факторов. Это проявляется, в частности, в том, что при формулировании альтернативных, кумулятивных или условных субсидиарных коллизионных норм законодатель не говорит о том, что можно добиться предпочтительного материально-правового результата на основе любой существующей в мире правовой системы или на основе применения права суда, а в духе двусторонней коллизионной нормы формирует исчерпывающий набор подлежащих изучению правопорядков, определяемых с помощью традиционных территориальных (географических) связей спорного отношения с различными государствами. Т. де Бур описывает подобного рода двойственную природу коллизионных норм нового образца следующим образом: "Хотя не всегда ясно, почему право суда не включается в число предпочтительных альтернатив, одно из объяснений может заключаться в том, что отечественный законодатель стремится соблюсти баланс между коллизионными целями и материально-правовыми ценностями. Иными словами, он создал разумные условия для поощрения отечественной политики, однако он не настаивает на ее имплементации в отсутствие более или менее существенной связи между данным спором и страной суда. Поскольку круг предпочтительных альтернатив обычно ограничен меньшим количеством правопорядков, нежели число заинтересованных государств, существует внутреннее противоречие между лежащими в основе материально-правовыми ценностями и используемой для внешнего выражения абстрактной локализаторской формулой" <573>.

--------------------------------

<573> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 75. Фр. Вишер пишет о том, что альтернативные коллизионные нормы находятся "на половине пути" (stay half way) между двусторонними коллизионными нормами и ориентированными на применение к трансграничным отношениям материально-правовыми нормами lex fori (Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 83). Х. Баум прямо указывает на то, что в альтернативных коллизионных нормах происходит объединение как материально-правовых, так и коллизионных интересов (Baum H. A.a.O. S. 57).

6.7. Опыт построения систем, основанных на сочетании

коллизионных и материальных нормообразующих факторов

В иностранной литературе было предпринято несколько попыток построения систем, основанных на сочетании материальных и коллизионных нормообразующих факторов.

6.7.1. Система В. Венглера

Одной из первых и наиболее интересных следует признать теорию, которая была предложена немецким коллизионистом В. Венглером в одной из своих ранних работ <574>. В. Венглер выделяет следующие шесть нормообразующих факторов, которые он называет общими принципами МЧП (allgemeine des IPR):

--------------------------------

<574> См.: Wengler W. Die allgemeinen des internationalen Privatrechts und ihre Kollisionen // Zeitschrift Recht. Band XXIII, Heft 4 - 5. 1942 - 1943. S. 473 - 509.

- соблюдение публичного порядка (ordre public);

- материальная гармония или внутреннее единообразие решений (materielle Harmonie);

- учет цели материально-правовых норм (Zweck der Sachnormen);

- международное единообразие решений (Entscheidungsgleichheit, Minimum von Konflikten);

- поиск наиболее сильного (тесно связанного с отношением) правопорядка (Grundsatz der Rechtsordnung);

- учет политических интересов права суда (Grundsatz des politischen Interesses) <575>.

--------------------------------

<575> A.a.O. S. 476 - 490.

Автор считает, что построенная им система нормообразующих факторов является внутренне гармоничной и симметричной, поскольку указанные факторы могут быть классифицированы на следующие равновеликие группы.

Во-первых, три фактора из шести являются несамостоятельными , поскольку сами по себе они не способны привести к формированию оптимальной коллизионной нормы (это принципы публичного порядка, внутреннего и внешнего единообразия результата). Оставшиеся три фактора являются самостоятельными и приводят к правильному формулированию коллизионной нормы (учет цели материально-правовых норм, применение наиболее сильного правопорядка, учет политических интересов lex fori).

Во-вторых, три принципа из шести относятся к учету материальных факторов (публичный порядок, политические интересы lex fori, учет цели материально-правовых норм), а другие три принципа являются чисто коллизионными, поскольку материально-правовые соображения для них не имеют значения (применение наиболее сильного правопорядка, внутреннее и внешнее единообразие решений).

Наконец, по мысли В. Венглера, нормообразующие факторы распадаются на три равновеликие группы:

- факторы, направленные на учет публичных интересов (публичный порядок и политические интересы);

- факторы, направленные на учет материальных интересов (учет цели материально-правовых норм и внутреннее единообразие решений);

- факторы, направленные на учет коллизионных интересов (международное единообразие решений и применение наиболее сильного правопорядка) <576>.

--------------------------------

<576> A.a.O. S. 490 - 491.

Отмечая неизбежные противоречия между различными нормообразующими факторами, В. Венглер считает возможным их разрешить за счет расположения всех факторов в таком иерархическом порядке:

(а) учет политических интересов lex fori, поскольку судья не может не считаться с императивными публично-правовыми предписаниями своего законодателя;

(б) публичный порядок.

В. Венглер отмечает, что, несмотря на нахождение двух перечисленных принципов на вершине иерархии, они будут редко применяться на практике, поскольку большинство областей частного права являются политически нейтральными и не затрагивают публично-правовые предписания или публичный порядок lex fori;

(в) внутреннее единообразие решений. В изложении В. Венглера данный фактор фактически направлен против depecage, влекущего расщепление применимого права;

(г) учет цели материально-правовых норм. В. Венглер отмечает, что данный фактор будет давать однозначный результат только в случае, когда в соответствующей области права есть всего одна преобладающая цель. Кроме того, он отмечает, что в некоторых ситуациях даже при наличии такой одной преобладающей цели затруднительным является подбор коллизионной привязки, реализующей такую цель <577>;

--------------------------------

<577> В. Венглер приводит пример с коллизионной нормой в отношении наследования по закону. Основная материально-правовая цель в данном случае понятна - обеспечить справедливое распределение наследственной массы среди наследников в рамках семьи и родственников наследодателя. Однако, по мнению В. Венглера, не ясно, какая коллизионная привязка является оптимальной для реализации данной цели, - применение права гражданства или последнего места жительства наследодателя.

(д) международное единообразие решений и е) наиболее сильный правопорядок. В. Венглер не считает необходимым ставить эти два последних фактора в определенную иерархию друг к другу <578>.

--------------------------------

<578> A.a.O. S. 498 - 501.

Критические замечания в отношении теории В. Венглера были связаны в основном с тем, что он полагал возможным выстраивание нормообразующих факторов в иерархическом порядке, причем на вершине иерархии располагал факторы, связанные с учетом публичных интересов отечественного законодателя <579>. Позднее сам В. Венглер разочаровался в своих ранних воззрениях и фактически отказался от развития собственной системы нормообразующих факторов. В частности, в курсе международного частного права, прочитанном в Гаагской академии международного права в 1961 г., он выражает достаточно нигилистические воззрения относительно возможности выявления внутренних взаимосвязей, помогающих определить наиболее предпочтительное коллизионное регулирование. Попытки определения оседлости правоотношения (наиболее эффективной территориальной локализации правоотношений) в духе учения Савиньи он сравнивает с надеждой средневековых алхимиков на обретение философского камня (the expectation of medieval chemists to find the philosopher's stone). По мнению В. Венглера, выраженному в этой поздней работе, логику коллизионных привязок невозможно вывести ни из особенностей регулируемого отношения, ни из специфики применимых материально-правовых норм, ни из других внешних факторов <580>. В итоге он фактически редуцирует всю построенную ранее систему нормообразующих факторов до двух элементов - международного и внутреннего единообразия решений. Немецкий автор также отказывается от предпринятых ранее попыток выстраивания принципов в иерархическом порядке: "Нельзя сказать, что один принцип всегда нужно предпочесть другому. Только балансирование между всеми относящимися к индивидуальному делу соображениями может привести к справедливому решению" <581>.

--------------------------------

<579> См. краткое изложение критики теории В. Венглера в след. работе: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46). S. 62.

<580> См.: Wengler W. The General Principles of Private International Law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 104. 1961-III. P. 355 - 364.

<581> Ibid. P. 416.

Несмотря на то что сам немецкий автор в своих поздних работах фактически разочаровался в предложенных идеях, ранняя работа В. Венглера оказала чрезвычайно важное влияние на последующее развитие учения о нормообразующих факторах как в Европе, так и в США.

6.7.2. Система П. Нойхауза

Среди европейских теорий большую известность получила система нормообразующих факторов П. Нойхауза <582>. Данная система также основана на гармоничном сочетании материальных и коллизионных нормообразующих факторов (автор называет их "максимами привязок" - Maximen der ). П. Нойхауз делит все нормообразующие факторы на два вида - формальные и материальные.

--------------------------------

<582> См.: Neuhaus P. A.a.O. S. 160 - 170.

Формальные факторы (formale Maximen) не учитывают особенности содержания и цели правоотношения - они связаны с общей структурой международного частного права и фактически являются проявлениями общего принципа определенности правового регулирования (Rechtssicherheit). К числу таких формальных факторов (которые для целей настоящего исследования также можно назвать коллизионными факторами) П. Нойхаус относит следующие:

- определенность (Eindeutigkeit). Автор проводит параллель с правилами дорожного движения: не так важно, какой принцип организации дорожного движения будет выбран (правостороннее или левостороннее движение) - важно лишь, чтобы все автомобили, следующие в одном направлении, ехали по одной стороне дороги;

- исполнимость (Durchsetzbarkeit). Речь идет о необходимости учета возможности последующего принудительного исполнения, если заранее известно государство, в котором такое исполнение должно происходить. П. Нойхауз отмечает большое значение данного фактора для отношений по поводу недвижимого имущества;

- предвидимость (Voraussehbarkeit), которую также можно назвать защитой обоснованных ожиданий участников отношений (Vertrauensschutz) или прогнозируемостью решения (Berechenbarkeit). Из наличия данного формального фактора вытекает необходимость формулирования законодателем абстрактных коллизионных норм, которые дают возможность участникам отношений оценить свою правовую позицию еще до подачи иска в суд;

- запрет обхода закона ( einer Gesetzesumgehung);

- международное единообразие решений (international Entscheidungsgleichheit);

- внутреннее единообразие решений (interne oder innere Entscheidungsgleichheit), которое также можно назвать материальной гармонией (materielle Harmonie).

П. Нойхауз полагает, что данные формальные (коллизионные) факторы образуют пары, в каждой из которых можно выделить фактор, который отражает скорее публичный или скорее частный интерес:

- определенность и исполнимость;

- запрет обхода закона и предвидимость;

- внутреннее и международное единообразие решений.

К материальным факторам П. Нойхауз относит два:

- учет природы вещей (Natur der Sache), который предполагает нахождение того правопорядка, который более всего затрагивает существо дела и поэтому наиболее точно регулирует спорное отношение;

- учет цели материально-правовых норм или интересов, которые они преследуют (Zweck der Norm oder der Interessen).

Вслед за критиками теории В. Венглера П. Нойхауз специально подчеркивает невозможность выстраивания иерархии нормообразующих факторов, поскольку их удельный вес отличается в зависимости от конкретной ситуации: "Общая иерархия различных формальных и материальных принципов коллизионных привязок не может быть построена, поскольку их относительный вес может быть различным от случая к случаю" <583>.

--------------------------------

<583> A.a.O. S. 170.

6.7.3. Система Э. Читхэма и В. Риза

В американской доктрине важную роль сыграла система нормообразующих факторов, изложенная Э. Читхэмом и В. Ризом в статье, опубликованной в 1952 г. <584>. Эти факторы (американские авторы называют их "коллизионными политиками" - choice-of-law policies) включают в себя следующие девять соображений коллизионного, материального и публично-правового характера:

--------------------------------

<584> См.: Cheatham E., Reese W. Choice of the Applicable Law // Columbia Law Review. 1952. Vol. 52. P. 959 - 982. Этой работе на Американском континенте предшествовали несколько статей различных авторов, также рассматривавших различные нормообразующие факторы в коллизионном праве (Harper F. Policy Bases of the Conflict of Laws: Reflections on Rereading Professor Lorenzen's Essays // Yale Law Journal. 1947. Vol. 56. P. 1155 - 1177; Neuner, Policy Considerations in the Conflict of Laws // Canadian Bar Review. 1942. Vol. 20. P. 479 - 501). Данные статьи подробно не анализируются, поскольку в них не была представлена завершенная система нормообразующих факторов, и эти статьи непосредственно не оказали существенного влияния на последующее развитие американской коллизионной доктрины или судебной практики.

- потребности междуштатной и международной систем (needs of the interstate and international systems). Из пояснений авторов видно, что под данным фактором они рассматривают традиционный для европейской доктрины коллизионный фактор международного единообразия решений;

- применение отечественного права постольку, поскольку отсутствует весомая причина для применения иностранного права (a court should apply its own local law unless there is good reason for not doing so);

- реализация цели, относящейся к делу материально-правовой нормы (a court should seek to effectuate the purpose of its relevant local law rule);

- определенность, предсказуемость и единообразие результата (certainty, predictability, uniformity of result);

- защита обоснованных ожиданий участников отношений (protection of justified expectations);

- применение права государства с преобладающим интересом (application of the law of the state of dominant interest) <585>;

--------------------------------

<585> Необходимо учитывать, что данная система нормообразующих факторов была предложена авторами в начале 50-х гг. XX в., то есть до появления теории правительственного интереса Бр. Карри. В связи с этим в своем первоначальном виде данный фактор носил скорее коллизионный характер и был связан с применением права того государства, с территорией которого отношение демонстрирует наиболее тесную территориальную (географическую) связь.

- легкость в определении применимого права (ease in determination of applicable law). Авторы подчеркивают, что применение этого фактора носит подчиненный характер, поскольку самостоятельное его использование во всех случаях приводило бы суд к применению lex fori;

- учет фундаментальной политики, закрепленной в основе всей затронутой широкой области материального права (fundamental policy underlying the broad local law field involved). Американские авторы подчеркивают, что политики, закрепленные в основе конкретной материально-правовой нормы, могут радикально отличаться от политик, которые выступают преобладающими для той широкой материально-правовой области (института), в которую входит конкретная норма. В качестве примера авторы приводят норму, направленную на ограничение размера процентов годовых в договорах займа. Данная норма входит в институт (подотрасль) договорного права, для которой преобладающим является принцип pacta sunt servanda, нацеленный на стремление к обеспечению действительности договора. Американские авторы считают неправильным учитывать только политики, закрепленные в основе конкретной материально-правовой нормы (нормы об ограничении размера процентов), и не принимать во внимание преобладающий интерес в рамках материально-правового института в целом (обеспечение действительности договора в рамках договорного права);

- справедливое разрешение конкретного спора (justice in the individual case). Авторы подчеркивают опасность излишнего акцента на данный фактор: "В коллизионном праве, как и в других областях права, стремление к справедливому разрешению конкретного спора является только одной из политик. Его основной эффект связан с индивидуализирующим элементом, который в необходимых случаях может привести к отклонению от обычных правил вследствие специфических обстоятельств конкретного спора" <586>.

--------------------------------

<586> Cheatham E., Reese W. Op. cit. P. 980 - 981.

Американские авторы классифицируют указанные выше нормообразующие факторы на три группы:

- в первую группу они включают своеобразные базовые факторы, которые подлежат учету в каждом деле и которые обычно находятся в противоречии друг с другом (потребности междуштатной и международной систем, с одной стороны, и применение местного права, с другой стороны);

- вторую группу составляют факторы, которые принимают во внимание только коллизионные соображения и не учитывают материально-правовой результат (определенность, предсказуемость и единообразие результата; защита обоснованных ожиданий участников отношений; применение права государства с доминирующим интересом; легкость в применении права);

- в третью группу входят факторы, основанные на учете материально-правовых соображений (реализация цели относящейся к делу материально-правовой нормы; учет фундаментальной политики, закрепленной в основе всей затронутой широкой области материального права; справедливое разрешение конкретного спора) <587>.

--------------------------------

<587> Ibid. P. 981.

Система нормообразующих факторов, предложенная в 1952 г. Э. Читхэмом и В. Ризом, в усовершенствованном и редуцированном виде стала основой двух теорий, имеющих важное значение в американской коллизионной доктрине, - теории Лефлара и теории Риза, нашедшей отражение в параграфе 6 Второго Свода конфликтного права <588>.

--------------------------------

<588> В 1957 г. Х. Интема опубликовал статью, в которой перечислил 17 возможных нормообразующих факторов. Вместе с тем данный автор не предложил какую-либо систему этих факторов, а в завершение статьи фактически редуцировал ее всего к двум общеправовым принципам - правовой определенности (certainty) и сравнительной справедливости (comparative justice): Yntema H. The Objectives of Private International Law // Canadian Bar Review. 1957. Vol. 35. P. 721 - 742. В таком виде идеи Х. Интемы не могли получить практического применения, а потому его предложения не были восприняты в более поздних работах.

Дата добавления: 2014-11-25