Доказательство и процесс в общем праве и в гражданском праве 1 страница

Литература

AMOS, "The Interpretation of Statutes", 5 Camb. U 163 (1933-5).

BRIDGE, "National Legal Tradition and Community Law: Legislative Drafting and Judicial hiterpretatipn-tn England and the European Com­munity", J. Common Market-studies 1981, 351.

CAPPELLETTI, “The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference — Or No Difference at All?', Festschrift Zweigert (1981) 381.

CARDOZO, The Nature of the Judicial Process (1921).

COOPER, The Common Law and the Civil Law — A Scot's View', 64 Harv. L.Rev. 468 (1950).

CROSS, Precedent in English Law (3rd edn., 1977).

— Statutory Intenrpetation (1976).

— "Stare Decisis in Contemporary Englend", 82 LQ Rev. 203 (1966).

— The Ratio Decidendi and a Plurality of Speeches in the House of Lords', 93 LQ Rev. 378 (1977).

DAINOW (éd.). The Role of Juridical Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions (1974).

DAWSON, The Oracles of the Law (1968).

DICKERSON, The Interpetation and Application of Statutes (1975).

ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Pri­vatrechts (2nd edn., 1964).

FIKENTSCHER, Mothoden des Rechts IV (1977) 269.

— “Die Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodex- und Fallrecht (code law and case law)', ZfRV 1980, 161.

FRANKEL, Partisan Justice (1978).

FRANKFURTER, "Some Reflections on the Reading of Statutes", 47 Colum. L.rev. 527 (1947).

FRIEDMANN, "A Re-Examination of the Relations Between English, American and Continental Jurisprudence", 20 Can. Bar Rev. 175 (1942).

GOODHART, "Precedent in English and Continental Law", 50 LQ Rev. 40 (1934).

HERMAN, "Quot indices tôt sententiae: A study of the English Reaction to Continental Interpretive Techniques", 1981 JSPTL 165.

KOTZ, Über den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen (1973).

— "Zur Funktionsteilung zwischen Richter und Anwalt im deutschen und englischen Zivilprozess", Pestschrift Zajtay (1982) 277.

LAWSON, "The Art of Drafting Statutes", Festschrift Zweigert (1981) 879.

LLEWELLYN, The Bramble Buch (1930).

MARCH, Interpretation in a National and International Context (1974).

v. MEHREN, "The Significance for Procedural Practice and Theory of the Concentrated Trial: Comparative Remarks", Festschrift Coing (1982) 361.

MUNDAY, "The Common Lawyer's Philosophy of Legislation"; Rechts­theorie 14 (1983) 191.

POUND, "What Is The Common Law?", in: The Future of the Common Law (1937) 3.

— The Spirit of the Common Law (1921).

— "Common Law and Legasiation", 21 Harv.L.Rev. 383 (1908).

RABEL, "Civil Law and Common Law", 10 La.L.Rev. 431 (1949), re­printed in: Rabel, Gesammelte Aufsätze III (éd. Léser, 1967) 312.

RADBRUCH, Der Geist des englischen Rechts (1947).

RADIN, "A Short Way with Statutes", 56 Harv. L. Rev. 388 (1942).

RHEINSTEIN, "The Common Law and the Civil Law: An Elementary Comparision", Rev. jur. Unis. Puerto Rico 22 (19521953) 90.

RUDDEN, "Courts and Codes in England, France and Soviet Russia", 48 Tul. L. Rev. 1010 (1974).

SAUVEPLANNE, Codified and Judge Made Law, The Role of Courts and Legislators in Civil and Common Law Systems (1982).

SCHMITTHOPP, "Der Zivilprozess als Schlüssel zum englischen Rech­tsdenken", JZ 1972, 38.

— "Systemdenken und Fallrecht in der Entwicklung des englischen Pri­vatrechts", JZ 1967, l.

— "Non stamus decisis", Pestschrift Coing (1982) 469.

SCHWARZ-LIEBERMANN v. WAHLENDORP, Introduction à l'esprit et à l'histoire du droit anglais (1977).

STEVENS, Law and Politics, the House of Lords as a Judicial Body (1978).

WIEACKER, “Gesetzrecht und richterliche Kunstregel, Zu Essers Buch “Grundsatz und Norm”, JZ 1957, 701.

ZANDER, The Law-Making Process (1980).

I

Необходимо вспомнить, в сколь различных политических, социальных и интеллектуальных условиях развивалось право в Англии и на Европейском континенте, а вместе с ним стиль и методы отправления правосудия. Как было показано выше, английским королям уже в раннем средневековье уда­лось сосредоточить процесс судопроизводства лишь в не­скольких лондонских судах и тем самым способствовать со­зданию и развитию на национальной почве единообразно действующего на территории всей страны общего права. Вокруг этих столичных судов сформировалось хорошо орга­низованное сословие влиятельных юристов-практиков, кото­рые могли свободно подбирать, обучать и готовить к овладе­нию своей профессией новых членов. Юридическое сословие добилось также того, что судьи могли назначаться только из его среды. По-другому развивался этот процесс в Германии. История средневековой Германии — это история стреми­тельного ослабления империи, что помешало становлению централизованной судебной системы и центральных власт­ных органов и, как следствие этого, формированию “импер­ского сословия юристов”, без которого местное право не оказало бы должного сопротивления экспансии римского права.

Римское право появилось на “сцене средневековья” как “профессорское право”, вновь “открытое” профессорами североитальянских университетов. Позднее уже другие про­фессора стали шлифовать его и развивать далее на основе принципов гуманизма и с помощью методов схоластики. И наконец, опять же только профессора преподавали римское право. И его можно было изучить, лишь посещая универси­теты и слушая их лекции. Поэтому после рецепции римского права оно приобрело академически-теоретический, а не судебно-практический характер, как в Англии. Им владели скорее университетские ученые, нежели юристы-практики. И найти его можно было скорее в учебниках, чем в сборни­ках судебных решений.

Кроме того, уже в то время в Германии была заложена основа для отправления правосудия государственной бюрок­ратией и превращения судей в часть аппарата государствен­ного управления, как это имеет место и в наши дни. После рецепции римского права в Германии появились юристы,

прекрасно его изучившие. Они осели главным образом в управленческих структурах бесчисленных немецких кня­жеств, занимая там зависимое положение от местных прави­телей в качестве их советников. Это делало невозможным объединение их по цеховому или корпоративному принципу. А это, в свою очередь, препятствовало им стать самостоя­тельной силой, оказывающей влияние на общество. И даже когда в XVIII веке правосудие освободилось из-под опеки государства, оно сохранило свой административный ха­рактер, поскольку решение споров мировыми судьями и с участием присяжных почти повсеместно было отменено. Их место заняли судебные процедуры, ориентированные на римско-канонический процесс. Они были письменными, в зна­чительной степени тайными и, как следствие этого, носили государственно-властный характер.

Во Франции старорежимные дворянские титулы, при­обретенные на королевской службе, были отменены рево­люцией, так что не только судьи абсолютистских Пруссии и Австрии, но и французские королевские судьи времен Рес­таврации чувствовали себя “слугами государства”, аноним­ными членами судебной бюрократии, которая их назначала, продвигала по службе, платила им жалованье, награждала и отправляла на пенсию. Им вменялось в обязанность приме­нять кодекс, цель которого заключалась во всеобъемлющем и окончательном регулировании, а также в максимальном ограничении возможностей для судейского усмотрения, как того требовала сугубо доктринерская теория разделения властей. Кодекс претендовал также на то, чтобы быть ин­струментом решения всех жизненных проблем путем рас­пределения их по различным категориям.

Таким образом, развитие политических идей и инсти­тутов в континентальной Западной Европе пошло иным путем, чем в Англии. Вследствие этого иными были и по­ложение судей, и роль адвокатов, и формы юридического образования. Значительно отличались и формы судопро­изводства. Поэтому нет ничего удивительного в том, что в этих условиях и техника отправления правосудия, и при­менение права, как и образ мышления юристов в целом, раз­вивались разными путями. Роско Паунд так описывает эти различия:

“На доктрины, идеи и технику юристов общего права существенный отпечаток накладывают особенности их пра-

вового мышления. Именно благодаря этому они рассматрива­ют любую вещь с конкретной, а не с абстрактной точки зре­ния, предпочитают практику отвлеченным рассуждениям, а осторожное, основанное на опыте продвижение вперед от прецедента к прецеденту и разработку конкретных норм для каждого из них они предпочитают стремлению все свес­ти к тому, что принято считать общим знаменателем. Этому образу мышления не свойственна амбициозность, позво­ляющая принимать решение по рассматриваемому делу на основе обобщенно сформулированной нормы... наконец, бла­годаря такому образу мышления существует прочно укоре­нившаяся англосаксонская привычка видеть вещи такими, какие они есть, а не опосредствовать их с помощью абстракт­но-универсальных формулировок” (What is a Common Law?, aa0, p. 18 ff.).

В том же духе высказывается и Кипер (aa0, р. 470 ff.), высокопоставленный шотландский судья, знаток как общего, так и гражданского права: “Система гражданского права от­личается от системы общего права, как рационализм от эм­пиризма или дедукция от индукции. Для цивилиста естествен образ мышления, согласно которому он идет от общих прин­ципов к частному случаю.

Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам. Цивилист привержен умозаключениям, юрист общего права — прецедентам. Первый мысленно задает себе вопрос, сталкиваясь с новой проблемой: “Что будем делать на этот раз?”, а второй в той же ситуации громко спрашива­ет: “Что мы делали в прошлый раз?”... Цивилист по природе систематик. Рабочим же правилом юриста общего права яв­ляется solvitur ambulando”.

Конечно, к сказанному следует относиться с осторож­ностью. Несомненно, стили юридического мышления в стра­нах общего права и на Европейском континенте различны. Но было бы ошибочным полагать, что между методами индуктивного и систематического мышления существует не­преодолимое противоречие. Подобная антитеза, несомненно, свидетельствует о вероятных предпочтениях и тенденциях в общем и гражданском праве. Но ее абсолютизация ведет в значительной мере к искажению реального процесса отправ­ления правосудия в обеих крупнейших правовых семьях, как его можно наблюдать в наши дни.

II

В 1934 году английский ученый Гудхарт высказал точку зрения, что теория связывающего действия прецедентов (док­трина stare decisis) ведет к установлению принципиального различия между юридическими методами континентальной Европы и Англии (aaO, р. 42). На первый взгляд это утвер­ждение кажется убедительным и сегодня. Доктрина, в част­ности, гласит, что каждый английский суд связан решения­ми вышестоящего суда. И еще недавно, согласно той же доктрине. Апелляционный суд и палата лордов как суды высших инстанций должны были рассматривать даже соб­ственные предыдущие решения как “связывающие”, обяза­тельные для себя. Причем под термином “связывающий” следовало понимать, что суд должен следовать решению по данному прецеденту независимо от того, было ли оно под­тверждено практикой или так и осталось единичным. Не имеет также значения, было ли принято это решение в прошлом году или в прошлом веке, равно как и то, что, по мнению суда, нецелесообразно из-за изменившихся общест­венных отношений или по какой-либо другой причине. Тот факт, что суды при принятии решений должны учитывать предыдущие решения и даже следовать им, если это отвечает сути рассматриваемого дела, давно считается в Англии об­щепризнанным, тем более что там нет всеобъемлющего зако­нодательства.

И потому, учитывая нежелательность ситуации, когда вся­кий раз приходится принимать новое решение по каждому новому делу подобно мусульманскому кади, обращение к принятому в прошлом решению с практической точки зре­ния было вполне оправданно.

Описанный выше ригористический вариант данной док­трины появился во второй половине ХIХ века. Он был раз­работан не законодателем, а судебной практикой, которая тем самым сама себе выковала цепи. И с тех пор судья вы­нужден следовать ранее принятому решению, даже если оно кажется ему противоречащим сути дела, а вышестоящий суд был связан своим собственным предыдущим решением.

Конечно, английские судьи нашли различные средства и пути, позволявшие им “разграничивать прецеденты”, то есть обходить прошлые решения, не соответствующие новым ус­ловиям. Ранее принятое решение сохраняет свой связываю-

щий характер лишь в тех случаях, если лежащие в его осно­ве мотивы (ratio decidendi) подходят и для рассматриваемого нового спора. Но что понимать под ratio decidendi, а что — под простым obiter dictum (т.е. мнением, не носящим нормообразующего характера), во многих случаях может быть спорным.

Например, случай, когда мать переживает нервное потря­сение, являясь свидетелем смерти собственного ребенка в результате автокатастрофы, и суд удовлетворяет ее иск к виновному шоферу о возмещении им ущерба в этой связи. Ratio decidendi этого решения, бесспорно, подходит и для более позднего аналогичного случая, когда отец является свидетелем смерти своего ребенка. Однако далеко не ясно, является ли ratio decidendi первого решения подходящим для предъявления водителю сходного иска, если в инциденте, происшедшем какое-то время спустя, ребенок не погиб, а получил лишь ранения или подвергся опасности либо истец не был родственником ребенка. И потому правильно решить все возникающие в данном случае вопросы судья сможет, лишь изучив внимательнейшим образом предыдущее реше­ние, равно как все аргументы адвокатов. Но прежде всего ему следует с этой целью детально разобраться в сути анало­гичных судебных решений, принятых до и после рассматри­ваемого им дела. Другими словами, судья сможет ответить на стоящие перед ним вопросы в результате мыслительного процесса, который подчиняется определенным правилам су­дейской техники исследования материалов дела, но в любой момент на ход его могут повлиять осознанные или интуитив­ные оценки.

Особенно трудным может оказаться определение ratio de­cidendi, если судья предыдущего решения использовал два равнозначных, но не одинаковых основания или если пред­шествующее решение поступило от Апелляционного суда, судьи которого единогласно или большинством голосов при­шли к определенному выводу, но обосновали его по-разному. Далее, можно ли не обращать внимания на предыдущее решение суда, если это решение противоречит другому реше­нию того же суда? И можно ли его игнорировать, если в нем не учтена важная норма закона, адвокаты или суд прошли мимо существенного с правовой точки зрения момента? Эти и другие вопросы разработаны в утонченных доктринах, раз­витых английским правом. Кросс (Cross, аа0), специально

занимавшийся этим вопросом, приходит к выводу, что тех­ника “разграничения прецедентов” применяется английски­ми судами столь широко, что можно было бы спросить, “не является ли образ английского судьи-мученика, занятого каторжным трудом в варварских кандалах доктрины преце­дента, чем-то таким, что существует, если вообще существу­ет, только в умах ученых-юристов” (L. Q. Rev. 82, 1966, 203, 214).

Еще более гибкую позицию занимают в этом вопросе американские суды. Американские издательства ежегодно публикуют сотни томов с судебными решениями, содер­жащими богатейший материал, который, правда, не подвер­гается критическому отбору. Поэтому учет всех основных прецедентов вряд ли возможен. Прежде всего стремительное развитие политических, социальных и экономических отно­шений в США и обусловленные этим резкие изменения пра­вовой ситуации препятствовали тому, что суды высших ин­станций с самого начала не чувствовали себя абсолютно связанными собственными предшествующими решениями. Так, Верховный суд должен иметь возможность принимать решения в конституционной сфере, не будучи связанным своими предыдущими решениями (overrule a precedent), поскольку единственным средством отмены его же собствен­ного устаревшего решения является изменение текста кон­ституции, а это связано с исключительно сложной и про­должительной процедурой ратификации законодательными собраниями трех четвертей штатов. В последние десятилетия высшие суды штатов также продемонстрировали все возрас­тающую готовность подвергнуть критической проверке нор­мы общего права, включая и часто используемые в судебной практике, с точки зрения их соответствия интересам и по­требностям современности.

О том, что такая проверка часто чревата негативными последствиями, связанными с отменой ранее принятых ре­шений и коренными изменениями в судебной практике, мож­но судить по дискуссии, развернувшейся в литературе и в судебной практике, по вопросу о защите интересов тех лиц, которые “оказались жертвой” доверия к “старым” судебным решениям. Многие американские суды придерживаются той точки зрения, что “новая” норма, появившаяся в принятом решении, должна иметь силу только в будущем (так на­зываемые prospective overruling. См. Knittel. Zum Problem

der Ruckwirkung bei einer Änderung der Rechtssprechung. Eine Untersuchung zum deutschen und US-amerikanischen Recht, 1965).

В Англии ригоризм прошлых лет доктрины связанности прецедентом также, по-видимому, уходит в прошлое. Приме­ром тому может служить тот факт, что спорные положения этой доктрины о связанности палаты лордов своими прошлы­ми решениями перестали действовать с 1966 года. И это произошло не в связи с принятием парламентского акта или в результате судебного решения, как можно было бы пред­положить. Просто лорд-канцлер сделал в открытом заседа­нии суда от имени других “судебных лордов” следующее за­явление: “Лорды рассматривают применение прецедента как незыблемую основу, опираясь на которую они принимают решение о том, что есть закон и как его использовать в каж­дом конкретном случае. Это гарантирует по крайней мере определенную степень уверенности гражданам при ведении ими своих дел, а также служит базой для упорядоченного развития правовых норм.

В то же время лорды признают, что слишком строгое сле­дование прецеденту может привести к несправедливости в отдельном конкретном случае, а также чрезмерно ограничить должное развитие права. Поэтому они предлагают изменить существующую практику и, рассматривая прежние решения палаты как связывающие в принципе, отступать от прежнего решения в том случае, если это необходимо.

В этой связи лорды будут помнить о той опасности, кото­рую таят действия, имеющие обратную силу и чреватые на­рушением стабильности отношений, касающихся уже заклю­ченных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей. Они будут также помнить о том, что уголовное право особенно нуждается в сохранении стабильности. Настоящее заявление не имеет целью повли­ять на применение прецедентов где-либо, кроме как в палате лордов” (1966, l. W.L.R., 1234).

Предприняв этот шаг, палата лордов отменила лишь специальный и далеко не главный постулат доктрины связан­ности прецедентом (stare decisis). Можно, однако, предполо­жить, что это решение, имеющее прежде всего психологи­ческое значение, приведет к дальнейшим ограничениям в применении этой доктрины, которая в своей застывшей форме выглядит в наши дни, по словам Рабеля (Rabeis Z. 16,

1951, 340, 344), “старинной английской достопримечатель­ностью”. Если серьезно отнестись к фразе “слишком строгое следование прецеденту может... чрезмерно ограничить долж­ное развитие права”, то из нее должно вытекать, что в будущем также и Апелляционный суд вынужден будет смяг­чить свою позицию в отношении связанности своими собственными предыдущими решениями и что все суды будут с большей сдержанностью судить о значимости принятых ранее решений.

Вопрос об отказе Апелляционного суда от связанности собственными предыдущими решениями довольно спорен. В деле Gallic v. Lee, 1969, l, ALL, ER, 1062 лорд Деннинг высказал мнение о необходимости следовать примеру па­латы лордов: принцип “связанности прецедентом” является “самоограничением”. “Мы пошли на это, и мы же сами можем снять его. Палата лордов сделала это. Почему же мы не должны действовать подобным образом? Мы должны быть столь же свободны — ни больше, ни меньше, — чтобы не быть связанными нашим же предшествующим прецедентом, подобно тому как это имеет место в случае с палатой лордов или с судьей первой инстанции. Очень, очень редко случа­ется, когда мы хотим пойти против нашего предыдущего решения, но если будет совершенно очевидно, что мы ошиб­лись, мы должны найти в себе силы, чтобы восстановить справедливость” (ааО, р. 1072). Лорд-судья Рассел выска­зывает противоположное мнение. Отказ от принципа свя­занности прецедентом был подтвержден палатой лордов, поскольку в противном случае устаревший правовой прин­цип мог бы быть отменен только законодателем. Сегодня же, когда парламент перегружен срочной текущей работой по разработке новых законопроектов, такая возможность пред­ставляется нереалистичной. Решения Апелляционного суда могут быть обжалованы. И потому в интересах правовой стабильности следовало бы сохранить принцип “свя­занности прецедентом”. “Отказ от принципа связанности собственными предыдущими решениями, которому следует данный суд, приведет, по моему мнению, к еще большей правовой нестабильности и, по-видимому, вызовет еще боль­ший поток тяжб” (ааО, р. 1076). Лорд. Деннинг в своих более поздних решениях продолжал твердо настаивать на своей точке зрения (например, в деле Davis v. Johnson, 1978, l. ALL, ER, 841, 852). Однако он не нашел поддержки в

палате лордов (см. Lord Diplock in: Davis v. Johnson, 1978, l. ALL, ER, 1132, 1136 ff., HL). Интересная подборка аргументации с обеих сторон по данному вопросу дана в Rickett, Precedent in Court of Appeal, Mod. L. Rev. 43, 1980, 136, 147 ff.

Если обратиться к Европейскому континенту, то можно констатировать, что здесь положение не многим отличается от стран общего права. Нет лишь принципа связанности судов собственными предыдущими решениями. Действитель­но, не существует нормы, которая предписывала бы судье императивно следовать решению вышестоящего суда. Но правовая действительность выглядит по-другому. На практике в наши дни любое решение Кассационного суда Франции или Федерального суда Германии может в той же мере рас­считывать на признание судами низших инстанций, что и английские, и американские апелляционные суды. И не только потому, что решения вышестоящих судов завершают цепочку решений, имеющих одинаковую юридическую силу. На практике любое решение Федерального суда пользуется высочайшим авторитетом. И то, что какой-либо судья откры­то отказывается следовать такому решению, случается край­не редко и не является типичным. Во Франции дело обстоит подобным же образом (см., например, B.David/de Vries. The French legal system, 1958, p. 113 ff.).

“Несмотря на отсутствие официальной доктрины stare decisis, во французских судах, как и в судах других стран, существует устойчивая тенденция следовать прецедентам, особенно это касается судов высших инстанций... Кассаци­онный суд может, конечно, отменить свое собственное пре­дыдущее решение. Но с той же долей вероятности можно утверждать, что он не сделает этого без веских на то осно­ваний... Отношение судов низшей инстанции к решениям Кассационного суда в целом аналогично отношению судов низшей инстанции к решениям высших судов в странах общего права. Обычно следуют каждому решению Касса­ционного суда, хотя его и нельзя цитировать как (единст­венное) основание для принятия решения. Но, конечно, определенные факторы могут побудить суды низшей инстан­ции принять решение, противоречащее предыдущему реше­нию Кассационного суда. Одним из таких факторов может стать наступление новых условий, в свете которых данный суд откажется следовать предыдущему решению Кассацион-

ного суда” (Ancel. French Case Law. J. Comp. Leg. 16, 1934, 1. Le droit français, 1, I960, 160 ff.).

Едва ли будет преувеличением сказать, что доктрина stare decisis общего права и соответствующая практика судов стран континентальной Европы ведут в значительной мере к сходным результатам: “На практике... различия приходится разыскивать с лупой в руках” (Rabel in RabelsZ., 16, 1951, 340, 345). Но существует и другая точка зрения (appelletd, аа0).

Действительно, если судья хочет воспользоваться нормой одного или нескольких решений вышестоящего суда, по­скольку считает, что они соответствуют положению вещей в рассматриваемом им деле, то он — ив этом ситуация в Германии ничем не отличается от Англии или Франции — последует этим решениям и содержащимся в них нормам. Конечно, чтобы следовать норме, судья должен сперва вы­явить ее в материалах дела. А вот методы выявления по­добных норм существенно различаются в общем и граждан­ском праве.

В общем праве особенности судейской техники изучения материалов дела и выявления в нем норм и принципов явились результатом устоявшейся и ставшей профессиональ­ной традиции “обоснования от прецедента к прецеденту” (reasoning from case to case). В Англии и США исходят в процессе принятия решения из отдельных относящихся к делу прецедентов, которые суду в большинстве случаев предоставляют юрисконсульты (адвокаты) тяжущихся сторон. В этих принятых ранее решениях он выявляет определенные нормы (rules), то есть решения отдельных конкретных пов­седневных проблем. Он прослеживает, как эти нормы в про­цессе развития в других прецедентах получали огра­ничительное или расширительное толкование и улучшались, а затем сам постепенно формулирует на основе их обоб­щения принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить сперва предварительно рассматриваемое им дело.

При этом он всегда должен помнить о необходимости практического решения проблем. Сформулированный таким образом первоначальный вариант решения он вновь про­веряет с точки зрения его правильности в отношении рас­сматриваемого им дела, сравнивая его с данными аналогич­ных дел, и только после этого принимает окончательное решение (см. по данному вопросу основополагающую и

очень ценную с теоретической и сравнительно-правовой точек зрения работу Esser, аа0, S. 183 ff.). Процесс приня­тия решения происходит путем активного обсуждения. Все аргументы “за” и “против” приводятся в живой устной дис­куссии с реальным или воображаемым оппонентом ambulando solvitur, то есть принимает решение, уподобляясь пери­патетикам.

Рассмотрение гражданских дел в английских и американ­ских судах является прекрасным форумом для подобного рода обсуждений. Хотя историческое развитие гражданского су­допроизводства в странах англо-американского права харак­теризовалось сильным влиянием суда присяжных, сегодня их роль при рассмотрении гражданских дел сохранилась прак­тически только в США.

Это означает, что рассмотрение дела заканчивается в те­чение одного заседания, при необходимости оно может длиться несколько дней. При этом стороны устно излагают фактическую сторону дела и правовые проблемы в устной дискуссии в присутствии судьи, в которой он также прини­мает участие (подробнее см. § 20, V).

Этот индуктивный метод мышления, идущий от изучения единичных фактов, и основанный на нем метод углубленной проработки прецедента вообще неизвестны судебной практи­ке континентальной Европы или известны лишь в незначи­тельной степени. Причина этого — то обстоятельство, что на судейскую среду в Германии, а в еще большей степени в Италии и во Франции все еще оказывают влияние старые идеи позитивистской теории права, согласно которым при­нять по делу решение означает не что иное, как урегулиро­вать предмет спора путем применения уже имеющейся нор­мы, отыскав ее среди других норм, классифицированных в соответствии с определенной системой. Эти позитивистские идеи идут еще дальше и тесно переплетаются с теориями о том, что применяемые нормы — это прежде всего нормы законодательные, а нормы и принципы, создаваемые судеб­ной практикой, смогут получить официальное признание лишь после того, как вберут в себя мистическую “волю действующего в обществе права, которая проявляет себя пу­тем постоянного повторения”, и тем самым “усилят обычное право”.

То, что эта замшелая доктрина правовых источников уже более не отвечает современным методам отправления

правосудия, совершенно очевидно. Однако стиль решений французских, итальянских и даже немецких судов высших инстанций показывает, сколь удивительно живучи эти идеи.

Прежде всего бросается в глаза, с какой небрежностью на континенте обращаются с обстоятельствами дела, на ос­новании которых принимается решение. Уже упоминалось (см. § 9, I), что французский Кассационный суд ограничи­вается лишь скупыми намеками в этом отношении. В Гер­мании, правда, суды придерживаются правила прилагать к решению краткое описание фактической стороны и со­стояние рассматриваемого дела. Однако при опубликовании решения в периодической печати или сборнике судебных решений очень часто проявляется явная тенденция давать обстоятельства дела в урезанном виде или вообще обходить­ся без них. Подобная процедура была бы немыслима для юриста общего права. Аналогично поступает и французский Кассационный суд, который не утруждает себя даже цити­рованием собственных ранее принятых решений и, кроме того, не объясняет, почему он следует именно этому, а не иному прецеденту.

Дата добавления: 2014-11-29