Виды антиконкурентного распоряжения правами интеллектуальной собственности

Законодатель, как в отношении авторских и патентных прав, так и в отношении прав на средства индивидуализации, придает правам на соответствующие объекты интеллектуальной собственности свойство исключительности и тем самым указывает на монополию их владельца как того хозяйствующего субъекта, который является единственным их обладателем.

В связи с указанными обстоятельствами, статус «легальной монополии» обладателя прав интеллектуальной собственности может быть сопоставлен с положениями законодательства о защите конкуренции, направленными на недопущение ограничения и устранения конкуренции.

Проведем параллель между правовым статусом правообладателя и хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке.

Для заявленного сопоставления необходимо прежде всего напомнить легальное определение доминирующего положения, содержащееся в ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Согласно указанной норме доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (групп лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. При этом Закон о защите конкуренции устанавливает также специальные критерии определения наличия доминирующего положения на товарном рынке, включающие как определенную долю на товарном рынке, так и другие критерии, которые должны иметь место в совокупности. В частности, речь идет об установлении антимонопольным органом – путем проведения анализа состояния конкуренции – возможности хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке.

Указанным в ст. 5 Закона о защите конкуренции критериям отнесения хозяйствующего субъекта к субъектам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, корреспондируют установленные в ст. 10 Закона запреты на злоупотребление данным «привилегированным статусом».

Вместе с тем ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлено, что действия правообладателя по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не подлежат квалификации как злоупотребление доминирующим положением.

Следует сопоставить правовую позицию российского законодателя с западным правопорядком и пониманием сущности предмета конкурентного права в целом.

Для разрешения поставленной задачи обратимся к точкам зрения западных ученых‑юристов, приведем некоторые нормы международного права, проанализировав примеры лучших мировых практик, а также рассмотрим отдельные действующие нормы российского законодательства в сфере интеллектуальной собственности.

Так, Дж. Д.С. Тернером на основании сложившейся судебной практики делается важный вывод о том, что права интеллектуальной собственности могут способствовать возникновению доминирующего положения, однако один лишь факт их наличия указанные последствия не влечет. Вместе с тем указанный автор со ссылкой на ст. 102 Договора о функционировании Европейского Союза (Treaty on the Functioning of the European Union)[352], содержащую запреты на злоупотребление доминирующим положением, приводит основные признаки данного антиконкурентного поведения и проецирует их на действия правообладателя по реализации принадлежащих ему исключительных прав. В частности, Дж. Д.С. Тернер отмечает, что к доминирующему положению может привести специфика объекта патентно‑правовой охраны, когда у хозяйствующих субъектов‑конкурентов отсутствуют патенты, которые могли бы быть основанием для перекрестного лицензирования[353].

В целом практика Европейского Союза построена на недопустимости злоупотребления уникальностью патента, поэтому доминирующим положением со стороны патентообладателя, например, могут быть признаны действия, выраженные в отказе от заключения лицензионного договора, когда данный отказ, в частности, препятствует появлению на рынке нового товара, на который есть потенциальный потребительский спрос, и ограничивает технологическое развитие в ущерб интересам потребителя, исключает возможность создания эффективной конкуренции на смежном товарном рынке и когда такой отказ не имеет объективных обоснований.

В связи с вышесказанным, выделим несколько возможных признаков противоправности такого деяния:

– наличие потенциального потребительского спроса на товар, могущий быть изготовленным на основании использования патента;

– умышленное неизготовление правообладателем самостоятельно такого товара или создание искусственного дефицита;

– препятствование другим хозяйствующим субъектам в совершении данных действий путем отказа в заключении лицензионного договора или навязывания таких условий договора, которые для потенциального лицензиата невыгодны (продажа товара строго определенным покупателям на строго определенной территории, установление цены товара, необходимость приобретения лицензиатом иных товаров и т. д.).

Данные критерии в совокупности могут быть сопоставимы с признаками доминирования и соответствующими проявлениями злоупотреблений доминирующим положение, установленными в ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В свете изложенного следует еще раз подчеркнуть, что «монопольное» (доминирующее) положение хозяйствующего субъекта (базовый подход) на определенном товарном рынке дает возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или сфера обращения взаимозаменяемых товаров в соответствующих географических границах.

В свою очередь, приобретение исключительных патентных прав (изобретение, полезная модель, промышленный образец) возможно при наличии обязательных критериев: новизна (не было известно из уровня техники), изобретательский уровень (только для изобретений, т. е. технические решения, отличающие от другого изобретения), промышленная применимость, оригинальность (только для промышленных образцов) (ст. 1350, 1351, 1352 ГК РФ).

Законом о защите конкуренции определено, что взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Иначе говоря, по сути, товар, произведенный с использованием изобретения, полезной модели или, возможно, промышленного образца, может быть уникальным, невзаимозаменяемым и образовывать отдельный товарный рынок, на котором правообладатель как производитель будет являться субъектом, занимающим доминирующее положение.

В свете изложенного, с учетом приведенной европейской правоприменительной практики, заметим, что на деле одним из инструментов борьбы со злоупотреблением правообладателем принадлежащими ему исключительными правами являются содержащиеся в патентных законах практически всех развитых стран положения, принуждающие патентообладателя в определенных условиях предоставлять разрешение, так называемую принудительную лицензию, на использование запатентованного объекта промышленной собственности[354].

Российское законодательство (как в ранее действовавшем Патентном законе Российской Федерации, так и в действующей сегодня части четвертой ГК РФ) содержит положение о принудительной лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Норма о принудительной лицензии закреплена и в действующем на территории Российской Федерации акте международного права – Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 26 марта 1883 г.

Так, и. 1 ст. 1362 ГК РФ установлены условия, при совокупном наличии которых принудительная лицензия подлежит выдаче (например, в случае отказа патентообладателя от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установленной практике). Наличие указанных условий, учитывая факт неиспользования или недостаточного использования соответствующего объекта интеллектуальных прав в течение установленного законом срока, является основанием для обращения лица, с которым правообладатель отказался заключать лицензионный договор, в суд с иском о предоставлении принудительной неисключительной лицензии.

Действия правообладателя по необоснованному отказу в заключении договора могут привести к негативным последствиям для конкуренции как на товарном рынке, продуктовые границы которого охватываются товарами, защищенными принадлежащим правообладателю патентом, так и, возможно, на смежных рынках. При этом создание недостаточного предложения товара на рынке, т. е. в некоторой степени создание «искусственного дефицита», может привести к повышению цены товара.

В связи с изложенным действия правообладателя по необоснованному отказу от заключения лицензионного договора на право использования патента в той или иной степени могут быть сопоставимы с нарушением антимонопольного законодательства, выраженного в злоупотреблении доминирующим положением.

Злоупотребления правообладателя «легальной монополией» можно рассмотреть не только как форму злоупотребления доминирующим положением, но и обратившись к содержанию лицензионных договоров на право использования объектов интеллектуальной собственности.

Здесь прежде всего следует привести норму, закрепленную в ст. 4 °Cоглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – Соглашение ТРИПС). В данной норме прямо указано на признание странами – членами Соглашения того, что некоторые виды лицензионной практики или условий, относящихся к правам интеллектуальной собственности, могут иметь прямую направленность на ограничение конкуренции и, как следствие, неблагоприятное воздействие на торговлю, в том числе путем препятствования передаче и распространению технологии. При этом ч. 2 указанной статьи Соглашения ТРИПС позволяет странам‑членам самостоятельно закреплять в национальном законодательстве виды лицензионной практики, которые могут являться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности и оказывать неблагоприятное воздействие на конкуренцию на соответствующем товарном рынке, и в качестве меры пресечения такой практики включать, например, требования по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии и принудительный пакет лицензионных условий.

В аспекте лицензирования Дж. Д.С. Тернер в своем исследовании также указывает, что в качестве злоупотребления доминирующим положением могут быть рассмотрены действия правообладателя по заключению лицензионных договоров на использование принадлежащих ему объектов интеллектуальной собственности, правовая охрана которых распространяется на всю территорию Европейского Союза, с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на территории различных стран ЕС, при условии наличия в таких договорах различных требований к сумме вознаграждения, подлежащей уплате лицензиатами за использование данных объектов[355].

Злоупотребление в данном случае может вытекать из необоснованности различной суммы вознаграждения теми или иными факторами, могущими именоваться как обоснованные. Иными словами, речь идет о факторах специфики экономики той или иной страны Союза, где осуществляет свою деятельность лицензиат, особенностей функционирования товарного рынка данной страны, влияющих, во‑первых, на формирование цены товара, на котором или при производстве которого используется объект интеллектуальной собственности в соответствии с заключенным лицензионным договором, а во вторых, цены услуг по сервисному обслуживанию данных товаров, оказываемых лицензиатом.

Однако российский правопорядок в рассматриваемых аспектах пока относит правоотношения по заключению лицензионных и иных договоров на право использования объектов интеллектуальной собственности за рамки сферы применения антимонопольного законодательства.

Так, Федеральным законом № 401‑ФЗ, или «третьим антимонопольным пакетом», были внесены изменения в ст. 11 Закона о защите конкуренции, в том числе путем ее дополнения ч. 9, которая указала на то, что соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации не могут быть рассмотрены в качестве соглашений, ограничивающих конкуренцию и, следовательно, приводящих к нарушению антимонопольного законодательства.

Отдельно в и. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции было установлено, что запрет на антиконкурентные вертикальные соглашения, влекущие обязательство покупателя не продавать товары конкурента продавца, не применяются в отношении лицензионных договоров на право использования интеллектуальной собственности.

В связи с указанным заметим, что в ранее действовавшем Законе РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (во всех редакциях) указывалось, что положения Закона подлежали применению к отношениям, связанным с объектами исключительных прав, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции (ч. 2 ст. 2).

Учитывая опыт лучших мировых практик, рассмотрим вопрос целесообразности распространения норм Закона о защите конкуренции на указанные правоотношения.

Следует отметить, что ГК РФ в ст. 1235 определяет лишь обязательные условия, которые должны быть установлены в лицензионных договорах на право использования объекта интеллектуальной собственности. Они включают: указание на предмет договора, а именно на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство); способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации; указание на сумму вознаграждения, подлежащую уплате лицензиару; указание на территорию, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, с оговоркой о том, что в случае отсутствия такого указания возможность их использования распространяется на всю территорию Российской Федерации.

Общие положения о лицензионном договоре и требования к его содержанию, установленные в легальной формуле указанной статьи ГК РФ, дополняются последующими (с точки зрения хронологии принятия) нормами Кодекса, посвященными лицензионным договорам на отдельные объекты интеллектуальной собственности.

Так, ст. 1489 ГК РФ указывает на возникающие у лицензиата в связи с заключением лицензионного договора на право использования товарного знака обязательства по обеспечению соответствия качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, предъявляемых лицензиаром, а также на наличие у лицензиара права осуществлять контроль за соблюдением этого условия. Следовательно, законодатель предусматривает установление такого требования к лицензиату и корреспондирующего ему права «инспектирования» со стороны правообладателя в самом лицензионном договоре на право использования товарного знака.

Наличие таких дополнительных требований к содержанию лицензионных договоров на использование товарного знака, помимо общих требований к указанным договорам, установленных ст. 1235 ГК РФ, является оправданным, в том числе с точки зрения правовой сущности товарного знака и товара как объекта его индивидуализации. В остальном ГК РФ по отношению к лицензионным договорам, как и к любым другим гражданско‑правовым договорам, применяет принцип диспозитивности и позволяет сторонам предусмотреть любые иные условия, права и обязанности.

Вместе с тем следует иметь в виду, что лицензионные договоры на право использования товарного знака, могут быть в том числе заключены между хозяйствующими субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке и являющимися конкурентами.

Однако ГК РФ не запрещает, а ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции прямо указывает на возможность устанавливать в такого рода лицензионных договорах условия, явно не соответствующие характеру обязательств, которые обычно из них вытекают. В частности, в данных договорах могут быть установлены следующие ограничительные условия:

– требования продажи лицензиатом товаров, на которых использованы объекты интеллектуальной собственности лицензиара, только строго определенным покупателям, когда это не обусловлено сущностью продаваемого товара;

– требования не заключать аналогичные лицензионные договоры с конкурентами лицензиара;

– требования не производить и не реализовывать иные товары, кроме товаров с использованием товарного знака лицензиара;

– требования, к цене продажи товара при условии, что цена не соответствует рыночной цене такого товара.

Из вышесказанного следует, что лицензионные договоры могут содержать такие положения, реализация которых приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Таким образом, лицензионные договоры могут представлять собой антиконкурентные соглашения как вертикального, так и горизонтального типа, что порождает необходимость распространения норм антимонопольного законодательства на такие соглашения в качестве меры недопущения использования установленных гражданским законодательством прав во вред конкуренции.

В этом ключе рассмотрим также иной вид договоров, связанных с предоставлением права использования объектов интеллектуальной собственности, а именно договоры коммерческой концессии.

Так, в соответствии со ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии предусматривает передачу правообладателем пользователю права использования в целях предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме. Закон о защите конкуренции относит данные виды договоров в сфере интеллектуальной собственности кдопустимым вертикальным соглашениям (ч. 1 ст. 12).

В то же время ГК РФ прямо указывает на то, что договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору. Среди прямо поименованных в ст. 1033 ГК РФ ограничений и соответствующих обязательств правообладателя и пользователя выделим, в частности:

– обязательство правообладателя по отказу от осуществления собственной аналогичной деятельности на территории распространения договора;

– обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

– обязательство пользователя по отказу от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

– обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

Вместе с тем Федеральным законом от 18.07.2011 № 216‑ФЗ были внесены изменения в указанную статью ГК РФ путем ее дополнения ч. 3, прямо указывающей на то, что ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Таким образом, ГК РФ признает, что ограничительные условия, предусмотренные ст. 1033 ГК РФ и могущие быть установлены в договоре коммерческой концессии, имеют вероятность наступления последствий, выраженных в ограничении конкуренции и, следовательно, могут подлежать правовой оценке на соответствие требованиям Закона о защите конкуренции.

Учитывая указанные обстоятельства, а также тот факт, что договором коммерческой концессии передается значительно больший объем прав по сравнению с правами и объектами интеллектуальной собственности, входящими в предмет лицензионного договора, лицензионные договоры должны находиться в поле зрения антимонопольного регулирования, которое в данном случае будет являться объективным ограничением, пресекающим попытки путем заключения таких договоров ущемить конкуренцию, попытки правообладателя осуществлять координацию предпринимательской деятельности пользователя, могущие привести к неблагоприятным для конкуренции последствиям.

Дата добавления: 2015-03-29