Параллельный импорт и препятствование его осуществлению как особый вид антиконкурентного распоряжения правами интеллектуальной собственности

Предложенное сопоставление институтов конкурентного права и права интеллектуальной собственности может быть осуществлено также на примере рассмотрения проблематики так называемого параллельного импорта как явления, тесно связанного с международной торговлей.

Речь идет, в частности, о ситуациях, когда товар был произведен правообладателем товарного знака или с его согласия на территории определенного государства с размещением на нем указанного средства индивидуализации, приобретен на территории данного государства хозяйствующим субъектом, а затем для целей предпринимательской деятельности ввезен им на территорию другого государства, где также действуют принадлежащие производителю или хозяйствующему субъекту, составляющему с ним группу лиц, исключительные права на товарный знак, размещенный на ввозимом товаре.

Очевидно, данные действия совершаются хозяйствующим субъектом, не связанным с правообладателем правоотношениями, возникшими из лицензионных или дистрибьюторских договоров, и не составляющим с правообладателем одну группу лиц, т. е. совершаются независимо от правообладателя.

Как справедливо, на наш взгляд, отмечает В.В. Пирогова, вопрос состоит в том, может ли правообладатель воспрепятствовать такому ввозу товаров, учитывая имеющиеся у него правомочия по распоряжению принадлежащими ему исключительными правами, либо же правообладатель не может получить возможность контролировать дальнейшее продвижение товара на рынке после момента его первичной реализации на территории того или иного государства, где исключительные права на товарный знак распространяются[356].

В качестве дополнения поставим еще один вопрос: обладают ли действия по независимому ввозу товаров свойствами явления негативного, могут ли они быть квалифицированы как нарушение исключительных прав на товарный знак и обоснован ли отрицательный смысл, вложенный в термин «параллельный импорт» противниками независимого ввоза товаров, которые также активно используют термин «серый импорт».

С точки зрения правового регулирования ответ находится в прямой зависимости от того режима исчерпания прав, который приняло на себя то или иное государство. В мировой практике существуют три концепции исчерпания прав: национального, регионального и международного исчерпания. Ключевым различием между обозначенными концепциями является фактор «территории».

При международном принципе исчерпания прав исключительные права правообладателя признаются исчерпанными по отношению к конкретному товару с момента его первого введения в гражданский оборот самим правообладателем или с его согласия на территории любого государства. Так, в США, где судебная практика склоняется к применению международного принципа исчерпания прав, за основу берется принцип «first sale», т. е. первой продажи товара правообладателем или уполномоченными им лицами, причем независимо от того, имел ли место данный факт внутри государства или за ее пределами.

Как отмечает В.В. Пирогова, первостепенными и ключевыми являются два обстоятельства, которые позволяют признавать параллельный импорт в США правомерным. Во‑первых маркированный товар должен быть изначально введен в оборот либо владельцем товарного знака, либо с его согласия третьим лицом[357]. При этом под согласием подразумевается, например аффилированность правообладателя с таким третьим лицом. Во‑вторых, в отношении импортируемых товаров должно выполняться требование к качеству в той мере, чтобы такой товар не имел отрицательных качественных отличий от товара, произведенного в государстве, на территорию которого он импортируется. Следовательно, при несоответствии данным требованиям параллельный импорт в США не допускается, поскольку такого рода товары могут ввести в заблуждение относительно качества товара и его производителя, что прямо запрещено Законом Лэнхема о товарных знаках.

Законодательство о товарных знаках Японии не закрепляет норму, прямо указывающую на избранную концепцию международного исчерпания прав. Однако уже из систематического его толкования следует, что, во‑первых, импорт товаров признается одним из способов использования товарного знака, а во‑вторых, в случае если на импортируемом товаре товарный знак размещен без согласия правообладателя, у последнего возникает право требовать прекращения незаконного использования такого товарного знака.

Рассмотрим вышедшие в свет 11 июля 1991 г. «guidelines» Федеральной торговой комиссии Японии о системе дистрибьюции и предпринимательской практике. Так, что касается эксклюзивных дистрибьюторских контрактов, отдельная глава посвящена необоснованному ущемлению прав и законных интересов параллельных импортеров, положения которой целесообразно проанализировать подробнее[358].

В данных «guidelines» определено, что параллельный импорт призван обеспечить ценовую конкуренцию на рынке, а препятствование параллельному импорту влечет последствия, предусмотренные Антимонопольным актом, если такое препятствование осуществляется с целью поддержания цены товара, поставляемого по эксклюзивному дистрибьюторскому контракту

При этом указывается, что если путем параллельного импорта поставляются контрафактные товары, или если такие товары могут ввести потребителей в заблуждение относительно их качества или места производства, или если такие товары были повреждены или испорчены, что влечет создание угрозы здоровью и безопасности потребителей, то такой параллельный импорт должен быть запрещен.

В остальных случаях, когда товары, поставляемые путем параллельного импорта, и товары эксклюзивного дистрибьютора не отличаются по качеству, действия по препятствованию параллельному импорту не допускаются.

В частности, недобросовестной торговой практикой могут быть признаны случаи поддержания дистрибьютором цены на товар, поставляемый по эксклюзивному контракту, путем препятствования приобретению параллельным импортером на внешних рынках через зарубежные дистрибьюторские каналы аналогичных оригинальных товаров для их последующей реализации на территории Японии.

Недопустимым является установление для дистрибьюторов запрета на использование товаров, поставленных путем параллельного импорта. Так, рассматриваемыми «guidelines» устанавливается, что дистрибьюторы вправе самостоятельно решить для себя вопрос о возможности иметь дело с параллельным импортом. Таким образом, если эксклюзивный дистрибьютор в целях поддержания цены на товар вводит запрет для иных дистрибьюторов на использование параллельно импортируемых товаров, данные действия подлежат квалификации как недобросовестная торговая практика. Точно так же не допускается установление эксклюзивным дистрибьютором для иных дистрибьюторов запрета на поставку товаров в адрес торговых сетей, которые осуществляют реализацию таких же оригинальных товаров, только поставленных путем параллельного импорта.

Данными «guidelines» как недобросовестная торговая практика квалифицируются также действия эксклюзивного дистрибьютора и его дистрибьюторов по отказу от осуществления ремонта товаров или снабжения данных товаров необходимыми запасными частями взамен вышедших из строя только на том основании, что такие товары поставлены путем параллельного импорта, и при условии, что такой ремонт может быть осуществлен или такие запасные части могут быть предоставлены только данными хозяйствующими субъектами и их действия направлены на поддержание цены товара.

Отдельно в качестве недобросовестной торговой практики отмечаются действия правообладателей товарных знаков по направлению в адрес хозяйствующих субъектов, реализующих товар, который был ввезен путем параллельного импорта, претензий с требованиями отказаться от их реализации в связи с контрафактностью таких товаров (при условии, что такие товары на самом деле являются оригинальными); принуждение торговых сетей реализовывать товары, поставленные путем параллельного импорта, отдельно от товаров, поставленных эксклюзивным дистрибьютором; принуждение рекламораспространителей (газет, журналов) со стороны эксклюзивного дистрибьютора не размещать рекламу товаров, поставляемых путем параллельного импорта, или препятствование рекламе таких товаров без соответствующих правовых оснований.

Сходная позиция сформирована в правоприменительной практике Швейцарии, где также несмотря на отсутствие специальных положений законодательства, регламентирующих вопросы исчерпания прав, в исках правообладателя товарного знака к параллельному импортеру о запрете использования товарного знака было отказано, исходя из того факта, что ввозимая продукция являлась оригинальной, произведенной самим правообладателем и соответствующей требованиям качества.

Региональный принцип заключается в исчерпании исключительных прав правообладателя в рамках единой таможенной территории нескольких государств.

В последнем случае речь идет прежде всего о Европейском Союзе. Данный вывод следует из и. 7 (1) Директивы Совета ЕС No. 89/104/ЕЕС о гармонизации законодательства стран‑участников о товарных знаках и ст. 13 Регламента о товарных знаках ЕС No. 40/94/ЕЕС, в которых указывается, что правообладатель не вправе запрещать дальнейшую реализацию товаров, имеющих в качестве средства индивидуализации принадлежащий правообладателю товарный знак, если данные товары первоначально были введены в гражданский оборот правообладателем или иными лицами с согласия правообладателя на территории одного из государств – членов ЕС. При этом необходимо иметь в виду, что запрет на параллельный импорт в ЕС в сущности представляет собой запрет на так называемый обратный ввоз товаров, которые ранее были поставлены на территорию иных государств, для продажи в странах Союза.

Весьма интересной представляется практика Великобритании, где в некотором смысле прецедентным стал спор компании Davidoff с компанией A&G Imports, анализируемый британским исследователем А. Лоуи[359]. Так, ключевые выводы суда по существу спора сводились к применению британского договорного права по отношению к договору, на основании которого товары с размещенным на них товарным знаком Davidoff были ввезены на территорию Соединенного Королевства. Суд исходил из того, что в данном случае продажа товаров включает в себя полную передачу новому владельцу правовых полномочий. Следовательно, поскольку договор не содержал никаких ограничений относительно права на дальнейшую продажу, данные обстоятельства были квалифицированы как отказ правообладателя от права на первую продажу своего товара в пределах Европейской экономической зоны, что повлекло возникновение у ответчика, приобретшего маркированный товар вне данных границ, права на его дальнейшую продажу, в том числе на параллельный импорт.

Концепция национального исчерпания прав заключается в том, что правообладатель на территории определенного государства исчерпывает подлежащие правовой охране на его территории исключительные права на товарный знак, используемые на конкретном товаре, с момента первого введения данного товара в гражданский оборот на территории данного государства им самим или с его согласия.

Именно таким образом разрешались вопросы параллельного импорта в Российской Федерации, где до 1 января 2012 г. действовал принцип национального исчерпания прав, влекущий полный запрет на ввоз товаров без согласия правообладателя.

Так, в соответствии со ст. 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Следовательно, действие предоставленных правообладателю национальным законодательством Российской Федерации в результате регистрации исключительных прав на товарный знак, размещенный на конкретном товаре, прекращается в отношении данного товара после первой его продажи на территории Российской Федерации самим правообладателем либо с его согласия.

Статьей 13 Соглашения о единых принципах в сфере защиты прав интеллектуальной собственности введен принцип регионального исчерпания исключительных прав на товарный знак в рамках территории Таможенного союза и Единого экономического пространства (далее – ЕЭП). Однако уровень товарообмена между странами ЕЭП на данный момент представляется несравнимым с товарообменом между странами ЕС. При этом одна из ключевых причин установления в странах ЕС принципа регионального исчерпания прав (борьба с «обратным ввозом» товаров) для ситуации с товарооборотом между странами ЕЭП и иными государствами в данный момент вряд ли актуальна.

Как видно из приведенных примеров разрешения вопросов параллельного импорта зарубежным правопорядком, наиболее остро ставится вопрос в отношении товарных знаков, индивидуализирующих продукцию, которая имеет широкое распространение, не ограничивающееся территорией какой‑либо одной страны, и, следовательно, обладает определенным потребительским спросом. На практике такая продукция зачастую именуется как «брендовая».

Следует заметить, что на текущий момент российский рынок широко представлен продукцией известных зарубежных производителей, часть которой уже начала производиться на территории Российской Федерации либо путем заключения лицензионных договоров с российскими хозяйствующими субъектами‑производителями, предусматривающих изготовление последними данных товаров под контролем правообладателя, либо путем открытия зарубежными фирмами на территории Российской Федерации собственных производственных мощностей. Другая часть товаров поставляется путем заключения дистрибьюторских договоров на их поставку на территорию Российской Федерации с определенным кругом хозяйствующих субъектов, в том числе с наделением этих субъектов правомочием по использованию товарного знака. При этом в последнем случае правообладатели зачастую учреждают представительства на территории Российской Федерации в целях координации поставок товаров и деятельности дистрибьюторов.

Сложившаяся ситуация привела к тому, что правообладатели, используя режим национального исчерпания прав, механизмы таможенного законодательства, а именно ч. 4 ст. 328 Таможенного кодекса Таможенного союза, закрепляющей обязанность таможенных органов по защите исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности как путем включения их в реестр, в том числе единый реестр государств – членов Таможенного союза, так и вне данной процедуры, и, следовательно, реализуя установленные законодательством способы защиты интеллектуальной собственности, зачастую начинают осуществлять контроль над ввозом на территорию Российской Федерации товаров, произведенных ими же за рубежом.

При этом механизм использования таможенных процедур приостановления ввоза таких товаров на территорию Российской Федерации начал корреспондировать применению таможенными органами к хозяйствующим субъектам положений ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), с признанием ввозимых товаров контрафактными.

Для всесторонней правовой оценки такого поведения правообладателей, допустимости применения мер гражданско‑правовой и административной ответственности к параллельным импортерам следует прежде всего разобраться в сущности и назначении товарного знака.

Будучи, как верно отмечает В.В. Орлова, обозначением, с помощью которого осуществляется выделение субъекта или объекта из массы однородных, механизмом внешней индивидуализации[360], товарный знак должен являться для потребителей ассоциативной связью как с производителем товара, индивидуализируемого данным товарным знаком, так и с определенным качеством этого товара, гарантией качества.

В изложенных аспектах состоит отличие товара оригинального от товара контрафактного, произведенного и маркированного обозначением (тождественным товарному знаку или сходным с ним до степени смешения) третьими лицами, юридически и фактически не имеющими к правообладателю никакого отношения, без какого‑либо согласия последнего. Указанные обстоятельства, как следствие, вполне объективно отрицают возможность соотношения данных товаров по качественным характеристикам с оригинальными товарами.

Изложенный подход использован в тексте ст. 1515 ГК РФ, содержащей понятие контрафактного товара и наделяющей правообладателя правом требования изъятия и уничтожения данных товаров, за счет нарушителя, как не имеющих никакого отношения к товарам оригинальным и способных ввести потребителей в заблуждение, в том числе в отношении их качества и потребительских свойств.

Следует отметить, что на фоне неоднозначной судебной практики по данному вопросу прецедентной признана правовая позиция Президиума ВАС РФ, который отменил судебные акты арбитражных судов нижестоящих инстанций, привлекших на основании материалов Центральной акцизной таможни к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ хозяйствующего субъекта, совершавшего ввоз на территорию Российской Федерации бывшего в эксплуатации автомобиля Porsche.

Суть дела состояла в том, что в соответствии с заявлением дистрибьютора правообладателя – компании Porsch AG ввоз данного товара был приостановлен таможенным органом, поскольку осуществлялся без согласия правообладателя и, по его мнению, нарушал исключительные права на товарный знак Porsche, подлежащий правовой охране на территории Российской Федерации.

Пересматривая в порядке надзора данные судебные акты, Президиум ВАС РФ указал, что в данном случае автомобиль марки Porsche Cayenne S, являющийся предметом правонарушения и подвергнутый судом конфискации, выпущен правообладателем одноименных товарных знаков и, следовательно, не содержит признаков незаконного воспроизведения товарных знаков, в связи с чем за его ввоз на территорию Российской Федерации ответчик не может быть привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ.

Таким образом, Президиум ВАС РФ исходил из того принципа, что ввозимый товар является оригинальным, поскольку товарный знак был размещен самим правообладателем, а не воспроизведен третьими лицами, и поэтому, не являясь контрафактным по смыслу и. 1 ст. 1515 ГК РФ, не может нарушать исключительные права правообладателя.

Сходная точка зрения в дальнейшем была выражена по аналогичным делам арбитражными судами нижестоящих инстанций, судебные акты которых также вступили в законную силу.

В частности, следует отметить дело, рассмотренное по иску компании Kayaba Kogyo Kabushiki Kaisha в отношении хозяйствующего субъекта, осуществлявшего импорт на территорию Российской Федерации амортизаторов и подвесок с размещенными на них товарными знаками Kyb/Kayaba[361], а также ряд дел, рассмотренных по иску компании Piadgeo Ireland к нескольким хозяйствующим субъектам, осуществляющим импорт на территорию Российской Федерации пива Guinness[362].

Во всех случаях, отказывая в удовлетворении исковых требований правообладателей о прекращении незаконного использования принадлежащих им товарных знаков путем ввоза на территорию Российской Федерации маркируемых ими товаров, изъятии и уничтожении данных товаров и выплате компенсации правообладателям, суды исходили из следующего.

Определяя в контексте рассматриваемых споров толкование незаконного использования товарного знака как действия по размещению товарного знака на товарах и их последующий ввоз на территорию Российской Федерации, суды установили, что товары, ввезенные ответчиками по делу, являются оригинальными, маркированными самими правообладателями, что не отрицалось истцами. Также судами было принято во внимание то важнейшее обстоятельство, что истцы по делу не представили доказательства того, что закупленные ответчиком товары не предназначены для продажи на территории Российской Федерации.

Таким образом, установив два факта, имеющих первостепенное значение (оригинальность товара, отсутствие ограничений по территории продажи), суды пришли к выводу о том, что ввоз оригинальных товаров, произведенных, маркированных охраняемым в Российской Федерации товарным знаком и введенных в гражданский оборот самим правообладателем или с его согласия, законно и возмездно приобретенных на вторичном рынке вне территории Российской Федерации, не является нарушением исключительного права на товарный знак.

Вместе с тем, наряду с приведенной судебной практикой, встречается и совершенно иной подход к рассмотрению такого рода споров, что, как уже было отмечено, свидетельствует об отсутствии определенности в данном вопросе в правоприменительной практике.

В продолжение изложенного отметим, что основной движущей силой возникновения параллельного импорта может являться разница между ценой товаров, предлагаемых к продаже самим правообладателем либо его официальными дистрибьюторами на территории определенного государства, и ценой за аналогичный товар, которая предлагается параллельным импортером и преимущественно является более низкой по сравнению с ценой, установленной правообладателем или его официальным дистрибьютором.

Как верно отмечает Н. Нырова[363], право на товарный знак в таких случаях приобретает монопольный характер, и, стремясь получить максимальную выгоду от такого монопольного положения, правообладатель использует механизмы ценовой дискриминации, которые выражаются в установлении различных цен на аналогичные товары на территории нескольких государств в зависимости от финансовых возможностей потенциальных потребителей, а не от реальной стоимости товаров.

Для потребителя вопрос цены является существенным и отчасти определяет его выбор, если речь идет об аналогичных, взаимозаменяемых товарах, произведенных одним и тем же хозяйствующим субъектом‑правообладателем, хозяйствующим субъектом, состоящим с ним в группе лиц, либо с согласия правообладателя иными хозяйствующими субъектами, при наличии размещения на данных товарах одного и того же товарного знака, независимо от того, на территории какого государства данные товары произведены.

Еще одной движущей силой параллельного импорта может являться более низкое качество товаров, произведенных хозяйствующими субъектами на основании лицензионного договора с правообладателем, по сравнению с аналогичными товарами, производимыми правообладателем или с его согласия за рубежом, качественные характеристики которых заслужили популярность у потребителей и, следовательно, ассоциируются с правообладателем и принадлежащим ему товарным знаком.

Таким образом, именно наличие потребительского спроса, обусловленного указанными факторами, порождает появление соответствующего данному спросу предложения в виде параллельного импорта.

Причинам развития параллельного импорта корреспондирует общая цель правообладателя как производителя товара добиться максимальной узнаваемости и распространения своего товара, т. е. наивысшего потребительского спроса, что привело бы к увеличению производства и получению максимальной прибыли. Следовательно, широкое распространение оригинальных товаров, в том числе путем параллельного импорта, в целом должно положительным образом сказываться на интересах правообладателя, так как, во‑первых, первоначальную прибыль от продажи товара в любом случае получает сам правообладатель, во‑вторых, увеличение спроса на товар прямо отражается на количестве данной прибыли вне зависимости от того, на территории какого государства эта прибыль получена. Однако зачастую официальные дистрибьюторы или хозяйствующие субъекты, производящие данный товар на основании лицензионного договора с правообладателем, пользуются уже достигнутой в других государствах, а иногда и получившей мировое признание высокой популярностью и узнаваемостью товара и индивидуализирующего его товарного знака. Следовательно, параллельный импортер, приобретя у правообладателя или уполномоченных им лиц товар на территории иного государства, перед тем как ввести его в Российскую Федерацию, возмещает понесенные правообладателем расходы на продвижение товара в части стоимости приобретенного и оплаченного.

Таким образом, в случаях параллельного импорта частноправовые нормы, определяющие содержание исключительных прав на товарный знак, подлежат соотнесению с нормами конкурентного права. Так, положения ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации должны корреспондировать ее ч. 1 ст. 8, гарантирующей свободное перемещение товаров, свободу экономической деятельности и поддержку конкуренции, а также ч. 2 ст. 34, указывающей на недопустимость экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В связи с этим отметим, что зарубежный опыт наглядно продемонстрировал невозможность разрешения проблемы параллельного импорта только гражданско‑правовыми институтами защиты интеллектуальной собственности, без применения норм конкурентного права. Первые должны служить гарантией пресечения нарушений исключительных прав на товарный знак, а вторые – не допускать совершение правообладателями и дистрибьюторами действий и соглашений по использованию исключительных прав в целях установления и поддержания цен на товар с соответствующим товарным знаком, ограничения конкуренции, путем препятствования в поставках независимыми импортерами данных товаров при условии их оригинальности и соответствия требованиям надлежащего качества.

При этом, с одной стороны, путем активного применения принципа exofficio, т. е. предоставления правообладателю права на инспектирование ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, маркируемых его товарным знаком, и поддержки локализации производства товаров, что в данном случае может повлечь ограничение параллельного импорта, может быть достигнут баланс интересов правообладателя и независимых импортеров. С другой стороны, соглашения между правообладателем и дистрибьютором, влекущие создание препятствий к ввозу оригинальных товаров путем параллельного импорта, подлежат рассмотрению как антиконкурентные, а самостоятельные действия дистрибьюторов по необоснованной дискриминации параллельных импортеров – как акт недобросовестной конкуренции.

Рассмотренные способы соприкосновения конкурентного права и права интеллектуальной собственности, позволяют говорить о том, что механизмы законодательства о защите конкуренции в целом могут быть применены как регулятор монополии, возникающей у обладателя объектов интеллектуальной собственности, призванный не допускать и пресекать всяческие злоупотребления этой монополией.

Дата добавления: 2015-03-29