Деление на эти две группы происходит по критерию наличия или отсутствия заинтересованности в исходе дела. 11 страница

Обратим внимание на 2-ое предложение части 1: если сторона, обязанная доказывать свои требования, удерживает доказательства, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны. То есть тут по сути сторона не выполняет свое бремя доказывания. Почему бы не написать, что если бремя доказывания не выполняешь, то проигрываешь дело. Тут хотели сказать другое: если сторона не дает доказательства, которые требует другая сторона, суду будет достаточно объяснений другой стороны. По-хорошему написать надо было бы так: если сторона не доказывает свои утверждения, то она проигрывает дело, ибо не выполняет бремя доказывания. Другая ситуация - это когда сторона уклоняется от представления доказательств, которые другая сторона просила предоставить - вот тогда суду будет достаточно объяснений другой стороны.

(vi) Показания свидетеля.

Ст.69 - свидетель должен иметь источник своей осведомленности, ходатайство о допросе свидетеля должно быть обосновано. Ст.70 - свидетель говорит, каково у него отношения к сторонам.

Ч.3 и ч.4 ст.70 - свидетельский иммунитет: абсолютный (вообще нельзя допрашивать) и относительный (вправе отказаться). Про священнослужителей косячно сформулировано - исповеди не во всех религиях есть. Нужно "исповедь" понимать, как любая коммуникация между священником и прихожанином. Ч.4 - относительный иммунитет. Это косяк Конституции: там написано, что не подлежат допросу лица, которые федеральным законом определены. Можно в федеральном законе предусмотреть? Вопрос: есть ли такие племянники, которые дяде дороже их родных детей? Ну, и так далее. Конечно есть! И еще как есть! Но закон говорит, что если это двоюродный брат, то свидетельствовать против него вы обязаны, а против родного (но чужого тебе) брата можно не свидетельствовать.

Короче, ч.4 ст.70 - это пример полицейского регулирования. Кто в законе установит перечень близких родственников? Отсюда мораль - перечень родственников должен определяться судом, исходя из фактических обстоятельств. ГПК извращен.

(vii) Экспертиза.

Ст.79 - все просто. Экспертиза никогда по вопросам права не назначается.

Эксперт - это свидетель особого рода. Он знает следы, потому что обладает специальными знаниями.

Состязательная модель экспертизы - это когда сторона приводит эксперта. У нас ч.2 и 3 ст.79 - суд определяет кандидатуру эксперта, круг вопросов - поэтому у нас следственная модель экспертиза. Заключение эксперта появляется в результате действий суда. Поэтому на содержание заключения эксперта решающее влияние оказывает суд.

Конечно, эта следственная модель экспертизы оказывается в конфликте с состязательностью. Вопрос: пришло заключение эксперта. Суд говорит, что заключение плохое, и нужна повторная экспертиза. Сторона говорит: А я вас предупреждал, что этому эксперту доверять нельзя, доверять надо тому, кого я предлагал. Так вот вопрос: оплачивать такую как бы "плохую" по мнению суда экспертизу надо?

Может эксперта привлечь в дело, дать ему процессуальные права, дать ему возможность отстаивать истинность его заключения. Но тогда спор в споре. Отдельное дело по эксперту заводить? А что с основным делом делать?

Платить эксперту? Ну, если не платить, то никто делом этим не займется. А если платить, то эксперты будут получать деньги, что бы они не написали.

Или одна сторона вопросы предлагает, другая - тоже. А суд выкинул эти вопросы, и свои составил. И эксперт ответил на судейские вопросы, которые, к слову, были дряными. Что делать?

Состязательность просит состязательную экспертизу - это мораль. Сторона приводит эксперта - это истинная состязательность. Но ведь сторона может привести пристрастного судью! Туфта. В США если эксперт плохой, то сторона проигрывает дело!

Кто платить будет нашим "плохим" экспертам? Стороны.

Как реализуется право на отвод эксперту, когда экспертиза поручается учреждению экспертному? - это колоссальный вопрос! Ч.2 - экспертиза поручается учреждению или конкретному эксперту. А далее говорится, что отвод заявляется эксперту. Как можно отвести учреждение, если субъект процессуальных отношений - это только эксперт? Или учреждение - субъект процессуальных отношений тоже? А если не субъект, то как ему можно что-то поручить?

По сути, перед нами появление организационных отношений, которые наслаиваются на процессуальные отношения. Субъект процессуальных отношений - только эксперт. А учреждение - субъект организационных отношений. Как тут быть? Можно попросить у учреждения список экспертов, отвести 1-го, 3-го и 10-го эксперта. И далее суд поручит экспертизу этому учреждению. Но и тут косяк: поручили Петрову из учреждения (если самому учреждению нельзя поручить), где своя жизнь течет, а руководитель учреждения говорит: а Петров заболел, давайте Сидорову?! - Судья скажет: ну, тогда надо заново назначать экспертизу, отменять то определение о назначении экспертизы и все заново. А если поручить целому учреждению, то тогда право на отвод - это фуфло, которое не работает.

Это всё следствие следственной модели экспертизы. Само появление специальных знаний в процессе предопределено действиями суда. Строго говоря, вообще появление любого доказательства зависит от суда. Но здесь само доказательство (экспертиза) зависит в прямой зависимости от суда - он всё делает. Тут законодательство об экспертах вступает в конфликт с правом на отвод.

Ст.82, 83, - виды экспертиз. Может ли руководитель определить, что экспертиза будет проводиться двумя экспертами, если ГПК говорит, что вид экспертизы определяет суд? Тут принципиальный конфликт. Это еще ухудшается тем, что экспертиза поручается эксперту или учреждению, а субъектом процессуальных отношений является эксперт и только эксперт.

Сегодня у нас право отвода реализуется постфактум. Сначала делается экспертиза, в суд приносится заключение, и потом сторона заявляет отвод. Можно спросить: а чего вы раньше отвод не заявляли? А потому что вы учреждению поручили. Я же не знал, кто будет производить экспертизу. Это всё внутренний конфликт.

ПВАС по экспертизе постановил: с целью реализации права на отвод суд должен запросить у учреждения фамилию того, кто будет экспертизу проводить, и оглашает фамилию этого эксперта перед сторонами, чтобы те могли отвод заявить. Тут ВАС заявил по сути, что учреждение уже не субъект процессуальных отношений, а только лишь организационных, и платить мы будем учреждению, а не эксперту, но эксперт конкретный будет проводить саму экспертизу.

Самое главное, чтобы экспертиза была объективной, компетентной и беспристрастной.

Что такое экспертиза, полученная с нарушением закона?

Абз.2 ч.2 ст.85 - "эксперт или экспертное учреждение...". Это вот всё тот же конфликт.

Ч.3 ст.86 - экспертиза для суда не обязательно. Тут вопрос - получает ли эксперт деньги? Если бы у нас была состязательность, то деньги платила бы сторона.

Существует ли ответственность у экспертов перед сторонами процесса? Ст.392 ГПК - заведомо ложное заключение эксперта - это вновь открывшееся обстоятельство. Эксперт ложное заключение дал. Решение то отменили. К эксперту можно требование об убытках предъявить? Кто тут потерпевший? Сторона тут будет потерпевшей?

Или свидетели сказали, что дадут показания за тебя, а сказали против тебя. С них вред взыскать можно?

Ответственность за сказанное в суде существует? - это глобальный вопрос всех этих частных проблем.

Ст.185 - режим исследования аудио- и видеозаписи.

Ст.188 - наряду с заключением эксперта специальные знания могут попасть в процесс с помощью консультации специалиста. Консультация специалиста - это не доказательство (в отличие от УПК). Эксперт проводит исследование, а специалист дает консультацию без проведения исследования. В 55-ой статье ГПК (перечень доказательств) - нет консультации специалиста.

Специалист - это некий технический помощник, он может привлекаться даже для формулировки вопросов эксперту.

Что означает непризнание консультации специалиста доказательством? Это означает, что суд обосновывать выводы на основе консультации не может, ибо обосновывать выводы можно только на основе доказательств. Тут двойственная ситуация возникает: зачем вводить информацию в процесс, если на нее потом сослаться нельзя?

Специалисту можно даже вопросы задавать! Почему потом ссылаться на него нельзя? В ч.4 ст.188 даже порядок задавания вопросов указан: кто первый, кто последний. Зачем такой спектакль устраивать, если это не доказательство? Это внутреннее противоречие в ГПК. Если уж пустили информацию в процесс, то и ссылаться надо разрешить на нее суду. По факту суды так и делают - ссылаются и не парятся.

Сторона, которая привлекла специалиста или заявила ходатайство о вызове специалиста, задает вопросы первой. Значит ли это, что специалист - это помощник стороны? Ну, он точно помощник суда. Но специалист становится помощником стороны тогда, когда стороне нужно опровергнуть заключение эксперта, или обосновать необходимость повторной или дополнительной экспертизы. Ч.1 ст.188 - вроде бы специалист - это помощник только судьи. А ч.4 ст.188 говорит, что специалист может быть вызван стороной. То есть с помощью специалиста сторона становится авторитетной. Потому что судья без специалиста стороне скажет: сторона, вы юрист, а не химик! Вот тогда сторона позовет специалиста, и тогда уже заявления стороны о повторной экспертизе будут подкреплены авторитетом специалиста. И вот тут специалист помогает стороне. Вот тут концептуальное противоречие между ч.1 и ч.4 ст.188.

(viii) Подложные доказательства

Правило сформулировано так, что его могло бы здесь и не быть. Зачем выделять в ГПК "заявление о подложности доказательств"? Что сакрального в таком заявлении?

Сам феномен подлога - это очень интересно.

Что выступает предметом подлога? В доказательстве надлежит различать форму и содержание. Предмет подлога - это форма или содержание?

Подлог - это что-то сделано специально, но что? Искажено содержание или создана форма? Нужно сказать, что предметом подлога является форма, а не содержание. Другими словами, подлог - это создание доказательства для целей процесса, создание доказательства под процесс.

Важно подчеркнуть, что подложное доказательство может "отражать" (быть отпечатком прошедших событий) действительность так, как эта действительность будет в итоге установлена судом, но при этом оно останется подложным. Подложное доказательство может быть "достоверным" (если доказательство признано подложным, то на достоверность его не оценивают).

Пример. Иванов дал Петрову в долг. Расписку не взял. Петров долг не отдает. Иванов подделал расписку. Петров сказал в суде: я не писал расписку. Петров с помощью эксперта доказал это. Но суд в итоге установил, что долг был, и Иванов выиграл. То есть подложное - это не обязательно ложное. Может быть создано искусственно такое доказательство, которое отражает действительность.

Подлог - это создание доказательства под цели процесса, это порок формы. Сразу отметим: как быть, если перед нами документ, а сторона говорит - "тут было написано 100 рублей, а сейчас написано 100 000 рублей"? То есть сторона говорит: да, документ был, но стал изменен. Эксперты это подтверждают. Перед нами подлог или недостоверность? Это недостоверность, ибо доказательство не было создано для целей процесса, оно не было порождено для процесса, оно не было искусственно создано. Но в результате воздействия это доказательство стало недостоверным, тем, чему верить нельзя.

Зачем специально регламентировать подлог? Свидетель врет, эксперт врет - специальной статьи про ложь нету. А про подлог есть. Институт подлога - это исключение из принципа общности доказательств. Что такое принцип общности доказательств? Когда истец дает доказательство, а потом ответчик говорит: в деле есть такой-то документ, обратите на него внимание! Истец отвечает: этот документ я принес, и я на него только и могу ссылаться! Так вот принцип общности доказательств - это когда обе стороны могут ссылаться на любые доказательства, которые есть в деле. Поэтому состязательность - это право дать доказательство, но не право забирать доказательства, потому что есть принцип общности.

Точно так же со свидетелями. Раз вызвал, то уже допросить надо. Сказать ему, чтобы он домой шел, нельзя.

Так вот институт подлога - исключение из принципа общности. Подложное доказательство может быть забрано стороной, которое его дало, обратно. Сторона говорит: Это подлог! Я отвечаю: Ну, ладно, тогда я его забираю. А могу сказать: оно нифига не подложное! И тогда пойдут экспертизы и т.д.

Обязан ли суд рассматривать заявление о подлоге? Можно ли оставить заявление о подлоге без рассмотрения, и тем самым вынести это доказательство за скобки? Отметим, что проверять заявление о подлоге суд не обязан. Это заявление может быть оставлено без рассмотрения.

Пример. Приходим в банк за кредитом. Банк говорит: для вас эта сделка крупная. Генеральный директор на коленке навалял протокол собрания участников. Подлог. Заемщик говорит в суде потом - протокол подложный был. То есть заемщик говорит: да, мы подделали документ. В состязательном смысле протокол представлен банком, а в гносеологическом смысле протокол был создан заемщиком. Можно ли сделать заявление о подлоге того доказательство, которое ты сам создал, но которое было представлено другой стороной?

Так суд обязан рассмотреть заявление о подлоге? Экспертизу о подлинности подписи в протоколе назначать надо? Подлог - это порок формы. Подложный протокол не означает, что собрания не было. Это означает лишь то, что протокол подложный. А нас интересует лишь было ли собрание акционеров. Суд зовет акционеров. Они говорят, что было собрание. Теперь нам на подложный протокол всё равно, ибо след мы установили с помощью другого доказательство. Подлог - это след, ложно говорящий о том, что факт какой-то был в действительности. Короче, заявление о подлоге можно оставить без рассмотрения. Отсюда мораль: когда суд должен вернуться к заявлению о подлоге и проверить его? Тогда, когда без этого доказательства сделать вывод невозможно. Например, когда 50% акционеров сказали, что собрание было, а 50% сказали, что не было. Вот тогда нужно экспертизу назначить, и подложность протокола ляжет на ту или иную чашу весов.

Почему заявление о подлоге не нужно немедленно рассматривать? Потому что мы просто будем пытаться устанавливать этот факт другими доказательствами. Если уж ничего не установим, то тогда вернемся к этому вопросу.

Теперь к вопросу о гносеологии и состязательности. Заявление о подлоге МОЖЕТ сделать та сторона, которая сделала подлог. Иначе защититься от последствий собственной фальсификации нельзя будет. 303-я УК (фальсификация доказательств) - выполнен состав тогда, когда сфальсифицированное доказательство представлено суду, следователю, дознавателю. Дело в том, можно ли освободиться от собственной фальсификации? Это вопрос о формальной и объективной истине. Если объективная, то совершившему подлог можно заявить о подлоге. А если формальная истина, то тут сторона, совершившая подлог, должна отвечать за свои действия, и за подлог тоже.

Доказательства закончили.

VII. СТАДИИ ПРОЦЕССА.

1 стадия - возбуждение дела (предпосылки и условия права на предъявление иска и т.д.)

2 стадия - подготовка дела к судебному разбирательству.

3 стадия - судебное разбирательство.

Подготовка дела обязательна к каждому делу - ВС так сказал. Деление процесса на стадии в нашей стране в значительной степени лишено смысла. Во всяком случае, лишено смысла деление процесса на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции. Почему? Потому что стадии важны тогда, когда некоторые действия из 2-ой стадии в 3-ей стадии нельзя совершить. А у нас если в подготовке что-то не сделал, можно сделать и в стадии судебного разбирательства. Поэтому в условиях, когда совершение действий допустимо в любых стадиях, деление процесса на стадии утрачивает свое значение.

Ст.152 - предварительное судебное заседание (в главе "подготовка дела к судебному разбирательству"). В ч.1 ст.152 написаны цели предварительного судебного заседания. Там написано "достаточность" доказательств. Это ересь. Почему? Потому что достаточность появляется после исследования, а исследование доказательств производится на стадии судебного разбирательства.

Далее, в ч.1 ст.152 написано про исследование фактов пропуска сроков обращения в суд и сроков исковой давности. Ч.6 - ответчик может возражать о пропуске без уважительных причин срока исковой давности, тогда суд отказывает в иске без исследования иных фактических обстоятельств дела. Предварительное заседание - то, где решения не принимаются. Так вот ч.6 - это исключение из этого правила. Тут можно вынести решение (отказать в иске).

Ч.6 противоречит ГК. Суд отказывает в иске... - написано в ч.6. Спрашивается: какие "иные фактические обстоятельства"? Течет ли исковая давность, если спорное право вообще не возникало? По нашему ГК заявить о применении давности означает заявить о том, что иск обоснован, но только есть специальное основание о его отклонении. Все эти факты считаются установленными на основе признания иска (включает ли признание иска в себя признание факта? - вопрос уже обсуждали)? Если так, то зачем исследовать иные фактические обстоятельства? Если заявил о сроках исковой давности, то значит признал иск. А признание иска - это признание факта. А признание факта освобождает от доказывания. Зачем что-то еще исследовать?

Означает ли давность признание иска? На практике истечение давности влечет отказ в иске действительно без выяснения чего бы то ни было. А когда мы ничего не выясняем? Когда нам все равно на материальные правоотношения. Это процессуальная концепция давности. Она состоит в том, что заявление о давности - это доказательство особого рода (доказательство, имеющее заранее установленную силу). Это доказательство того, что обязательство было исполнено надлежащим образом. Если вы 3 года в суд не обращались, значит вас ничего не беспокоило. Если вас ничего не беспокоило, значит обязательства не было. А если оно и было, то значит оно было исполнено нормально.

Отказ в иске по мотиву пропуска давности - это отказ на основе того, что обязательство было исполнено. Течет ли давность, если права не было? Нет, не течет.

Почему материально-правовая концепция ущербна? Потому что ответчик заявил об истечении давности - значит, признал иск и факты. А потом мы истцу восстановим срок, и истцу доказывать уже ничего не придется, ибо ответчик всё признал! А процессуальная концепция - заявил о давности - ничего не признаешь, это лишь доказательство с заранее предустановленной силой.

В следующий раз: ГК, Письмо ВАС 65-ое по зачету, Письмо по отступному, Письмо по новации, ПКС по делу о проверке конституционности статьи 336 ГПК.

Предварительное судебное заседание - это финал подготовки дела к разбирательству. Далее следует центральная и основная стадия - стадия судебного разбирательства.

Дата добавления: 2014-01-20