Дела из публичных правоотношений

Вернемся в ст.134 ГПК и откроем Определение КС 238-О 2004 года.

134-я говорит, что судья вправе отказать в принятии заявления, если в заявлении оспаривается акт, который прав и интересов не нарушает. Субъективная заинтересованность превращается из предпосылки права на удовлетворение заявления в предпосылку права на предъявление.

Ибо нет заинтересованности, нельзя и обратиться в суд. Откроем ст.3 – заинтересованное лицо вправе обратиться в суд. Субъективная заинтересованность – всегда предпосылка на предъявление заявления?

Ст.134 говорит, что отказ только, если от своего имени оспаривается акт. Что такое акт? В публичном смысле (нормативный акт, решение госоргана) или в смысле юридический факт? Если юридический факт, то отказать можно в принятии любого заявления (иск, заявление и т.д.), а если акт в смысле решения госоргана, то 134-я говорит нам только о делах из публичных отношений. А значит, в исковом производстве заинтересованность предполагается, и ее на этапе принятия заявления искового опровергнуть нельзя.

А вот в публичном производстве заинтересованность устанавливается на этапе принятия заявления. И вот, заинтересованность превратилась из предпосылки на удовлетворение в предпосылку на предъявление.

Ст.166 – ничтожная сделка – любое заинтересованное лицо. Иск принимаем у всех, ибо интерес предполагается. А удовлетворим иск только у того, у кого интерес.

А если ППДП, то интерес на этапе предъявления необходим, и если интереса нет, то можно отказать со ссылкой на ст.134 ГПК.

В этой связи мы подчеркнули, что заинтересованность – меч обоюдоострый. «Затрагивает права и интересы в отношении нормативного акта» - это надо быть субъектом регулируемых актом отношений или потенциальным субъектом или вообще хоть кем? Налог на прибыль организаций может физлицо оспаривать? Кто имеет субъективную заинтересованность?

ОКС 2004 года 238-О – в мотивировочной части: «Таким образом… п.1 ч.1 ст.134 ГПК в системной связи с ч.1 ст.246 ГПК не предполагает отказ суда в принятии заявления о признании НПА противоречащим закону в случае, если заявитель считает, что права и свободы его нарушаются». Эта статья не была признана неконституционной. Следующий абзац: иное бы означало, что в стадии возбуждения дела, где нет исследования никакого, судья без всяческой проверки решает права и обязанности заявителя. В стадии возбуждения дела материальное право не фигурирует. Нужно заседание в суде.

Выводы из ОКС: Заинтересованность – вопрос материального права. А вопрос материального права по ОКС 238-О устанавливается только в судебном заседании. Значит, субъективная заинтересованность не проверяется на этапе возбуждения дела.

Значит, ст.134-я ГПК неконституционна, по идее. Но КС выносит отказное определение, просто дав толкование этой статье и сказав, что «Она не предполагает отказ в принятии на стадии возбуждения дела по мотиву незаинтересованности». А что она тогда предполагает? Кто знает, что она предполагает эта статья (п.1 ч.1 ст.134)?

Это лишь часть проблемы.

Есть дела об оспаривании индивидуальных актов и нормативных актов.

Ст.251 ГПК (глава 24). Ч.5 – заявление об оспаривании НПА должно содержать указание, какие права и свободы нарушаются актом. То есть в заявлении должна быть указана и обоснована субъективная заинтересованность.

У нас есть ст.13 ГК (и ППВС/ВАС 6/8) – акт признается недействительным при наличии 2 условий одновременно: (1) акт не соответствует закону и (2) акт нарушает права и интересы заявителя. ОДНОВРЕМЕННО условия должны быть. Только если два условия вместе, то суд признает акт недействительным или недействующим.

2 условие (субъективный интерес) должно быть указано в самом заявлении. Брать или не брать? Помним про толкование 134-ой ГПК в ОКС 238-О.

Дальше откроем ст.253 (ч.2): оспариваемый НПА противоречит ФЗ или другому НПА большей юридической силы должен быть признан недействующим полностью или в части. 253-я говорит только об одном условии (если есть противоречие закону). А 13-я ГК говорит, что еще нужны права и интересы заявителя. Субъективная заинтересованность у нас испарилась.

Субъективная заинтересованность в совещательной комнате значения не имеет, а зачем она нужна на момент подачи заявления? Мы видим, что НПА не соответствует закону. Удовлетворять заявление или нет? Если удовлетворять, то зачем субъективная заинтересованность? А если не удовлетворять, то почему 253-я существует?

Вопреки ГК субъективная заинтересованность утратила свое значение. И это неслучайно. НПА – это акт, адресованный неопределенному кругу лиц. Судьба процесса может зависеть от субъективной заинтересованности заявителя? Поэтому заинтересованность и утратила свое значение. Субъективная заинтересованность в 253-й правильно утратила свое значение.

А на стадии принятия заявления нужна заинтересованность? Можно сказать, что пока заинтересованное лицо не придет, мы от других лиц заявления принимать не будем? Здесь нельзя не задаться вопросом о том, что такое НПА?

НПА – это акт, содержащий нормы права (веления, распространяющиеся на неопределенный круг лиц). Но так ли это очевидно?

Приказ Комитета по охране Памятников об исключения таких-то зданий из перечня зданий памятников местного значения – это НПА или не-НПА? Перечни бывают нормативными? Там есть норма права? А это индивидуальный акт? Да? А кому он адресован? Значит нет. А оспорить его можно?

Вопрос о том, какой перед нами акт, - это ого-го какой вопрос!

Губернатор разрешил произвести уплотнительную застройку. Это НПА? Нормы права нет, а затрагивает многих.

Правила пожарной безопасности – это НПА? Если НПА, то что, можно в суде оспорить такие правила по мотиву того, что эти Правила говорят, как неправильно красить надо. А эти Правила в Минюсте зарегистрированы как НПА! Их оспорить можно?

Вопрос о том, какой перед нами акт, - это вопрос не одной диссертации! В Минюсте всё, что угодно зарегистрировано.

Технический регламент на уровне ФЗ – это НПА? Жирность молока устанавливается ФЗ. В КС можно такой ФЗ оспорить? Жирность неконституционная? Ответа нет.

Перечень зданий памятников местного значения был оспорен депутатом. Суд назначил экспертизу, которая показала, что здания-памятники исключать было нельзя, это незаконно. А суд сказал, что права депутата не затронуты, поэтому отказать в удовлетворении заявления. «Права не затронуты» - значит, суд сказал, что Перечень – акт ненормативный?

Ст.258 ГПК – это глава 25 (оспаривание индивидуальных актов). Субъективная заинтересованность здесь нужна точно, ибо суд принимает решение об обязании устранения нарушения прав. В НПА субъективная заинтересованность – только предпосылка права на предъявление, но не права на удовлетворение, а в не-НПА оная – и предпосылка права на предъявление, и права на удовлетворение заявления.

Откроем ППВС №48 2007 года. Ищем п.11. Пленум сохраняет ст.134 ГПК, но сохраняет ее с помощью слова «очевидно». Судья может отказать в принятии заявления, если оспаривается акт, очевидно не затрагивающий права заявителя. Например, заявление граждан-не-предпринимателей об оспаривании актов о предпринимателя (этот пример в этом ППВС приведен)

Откроем ППВС №2 2009 года, п.17. «В заявлении гражданина оспаривается акт, очевидно не затрагивающий их права и свободы» - то же самое.

То есть практика сохранила ст.134, но в модернизированном виде. С одной стороны, КС сказал, что так, как она написана, применять ее нельзя. С другой стороны, КС ее неконституционной не признал. Поэтому практика истолковала ее так, чтобы хоть как-то применять.

Вопрос подвис. Где субъективная заинтересованность нужна?

Закончили с субъективной заинтересованностью.

Возвращаемся в ст.246 ГПК. Мы вышли на заинтересованность через ч.3 – суд не связан доводами и основаниями. Что такое доводы и основания, что такое индивидуализация – это мы разобрали. Доводы и основания определяются через субъективную заинтересованность.

Ст.248 и ст.250 ГПК. Найди три отличия? Отличие в том, что определяя тождество заявлений одна статья упоминает, а вторая – нет, основания. Одному вопросу посвящены две статьи, которые не совпадают между собой.

Ст.248 – имеется заявление о том же предмете. Ст.250 – имеется заявление о том же предмете и основании. Какую статью применять?

Ст.251 ч.8 – усугубим. Это – третье издание ст.248-ой (второе издание 248-ой – это ст.250). Ст.252 ч.8 говорит о предмете и об основаниях. Итак, счет 2:1. Две статьи упоминают основания, а одна – нет.

Об основаниях чего идет речь? Об основаниях заявлений или об основаниях судебного решения?

Исковое производство. Устанавливаем тождество исков. Есть иск поданный, решение по иску и второй иск. Что сравниваем? Два иска или судебное решение и второй иск? Сравниваем два иска. Почему? В нашей суровой реальности, когда мы открываем решение суда, то из 10 фактов, изложенных в иске, суд пишет только про 3 из них, посчитав 7 остальных ненужными.

Когда мы устанавливаем тождество путем сравнения решения и второго иска, то у нас тождества избежать легко, ибо в решении 3 факта, а во втором иске – 10 фактов. В силу принципа диспозитивности основания иска меняет только истец. Выкинуть основания из иска суд не может. Поэтому законная сила судебного решения охватывает все основания заявленного иска независимо от того, вошли они в мотивировочную часть решения или нет. Законная сила решения покрывает все основания заявленного иска.

Но эта фраза справедлива для искового производства. В публичном производстве доводы и основания заявления для суда необязательны. Там значение приобретают не основания заявления, а основания решения суда. Когда мы говорим про 248, 250 и 251, и размышляем о том, о каких основания идет речь, то нас интересуют основания решения, ибо суд не был связан доводами и основаниями, изложенными в заявлении.

Ст.250 и ч.8 ст.251 говорит нам об основаниях, причем об основаниях судебного решения (неважно, что было в заявлении, важно, что было в мотивировочной части). Если новое заявление повторяет мотивировочную часть, то мы его не принимаем.

Счет 2:1. Как правильно? Только предмет, или предмет и основание? Нельзя обратиться по тому же предмету – 248. 248 говорит, что новых оснований быть не может. Почему не может? Потому что суд, проверяя законность, проверит ее по всем существенным основаниям, ибо доводами заявления он не связан.

С другой стороны, совершенно понятно, что проверить по всем основаниям нельзя. Более того, представьте себе, что заявитель оспаривает акт по форме. Или оспаривает по некомпетентности органа. Орган говорит: форма нормальная, орган компетентен. Но акт не соответствует ГК, конкуренции, и т.д. Суд проверит всю законность? Нет, ибо это нереально.

Представим, что мы не проверили акт на соответствие какому-нибудь закону. Можно 2-е заявление подать? По ст.250 и 251 можно, ибо основание другое будет. А по 248-ой нельзя, ибо предмет тот же.

Какая позиция победила? П.11 ППВС №48 2007 года – ст.248. Презюмируется, что суд проверил по всем пунктам. Если не нравится, то идите в надзор. И только если появились новые обстоятельства, то можно во второй раз.

А теперь откроем п.17 ППВС №2 2009 года. Пупкин, «нанятый» издателем нормативного акта, чисто формально обжаловал, и больше никто не может обжаловать. А это все потому, что выиграла ст.248 ГПК. А если бы выиграла ст.250 ГПК, то можно было бы за другие основания обжаловать.

Это был комментарий к ч.3 ст.246 ГПК. Читаем ч.4 ст.246 ГПК.

Коли проверяется законность действий госоргана, то явка обязательна с наложением штрафа. «Признать явку сторон в исковом производстве обязательной суд не может» - Пленум сказал. А тут вправе.

Далее, движемся к ст.247 ГПК. Должна быть обоснована субъективная заинтересованность, какие права актом нарушены. Ч.1 заканчивается словами «субъективная заинтересованность». Мы говорили об этом.

Ч.2 – в вышестоящий орган перед судом можно не обжаловать.

Ст.249 ГПК – это следственность. Законность НПА, не-НПА и всё такое доказывает орган, принявший акт. Суд может истребовать доказательства. За непредставление доказательств – штраф. Тут никакой состязательности нет.

Право суда собирать самому доказательства – это исключение из состязательности. Поэтому ППДП – это активный суд, это исключение из состязательности, это следственность. Почему? Потому что суд проверяет законность, а законность – это всё.

Всё это базируется на той идее, что гражданин слабее публичной власти.

Возможен ли процесс, строящийся исходя из идеи защиты слабой стороны? Перед законом и судом все равны. С другой стороны, фактически гражданин неравен государству. Ст.249 ГПК содержит в себе противоречие. С одной стороны, бремя доказывания на госоргане, а с другой стороны, суд собирает доказательства.

Суд собирает когда? Когда орган не дает? А зачем собирать за того, на ком бремя доказывания? Если орган не дает, то пусть он проигрывает дело. А у нас получается, что суд, собирая доказательства, всегда помогает государству. Благодаря ст.249, наши суды зачищают государственные органы. Суды собирают доказательства любые, а не только в пользу гражданина. Поэтому фактически гражданин только в еще более худшем положении находится. Гражданин и против административного органа, и против судебного органа противостоит.

Является ли возложение бремени доказывания на госоргана следствием законов логики или необходимости защиты гражданина?

Пример. Если работника уволили, то бремя доказывания законности увольнения лежит на работодателе. Почему? В силу законов логики, или в силу защиты слабого? Мы часто думаем, что бремя доказывания распределяется по причине слабости одной из сторон. На самом деле, всё это на логике базируется. Доказывает всегда тот, кто действует. Работодатель доказывает, потому что действовал он (он издал акт).

В этом смысле, неверно думать, что ст.249 ГПК содержит какое-то эксклюзивное правило. Она говорит, что «кто издает акт, тот и доказывает его законность». Но так везде, а не только в ППДП.

Таким образом, ст.249-я не устанавливает правила о защите слабой стороны, а устанавливает естественное логическое правило (если власть издала акт, то она знает, почему она его издала). Гражданин должен доказать только наличие субъективной заинтересованности. Это правильно. Тем более, что власть должна доказать, что она действовала законно.

Иногда право суда собирать доказательство применяется по своему назначению. А каково его назначение? Для изобличения власти. То есть собирать доказательства против органа, а не в пользу него.

Пример. Тендер на разработку урановых рудников. А рядом выборы. Никто на выборы с тендером на уран не пойдет. Поэтому манипуляция: вы выигрываете тендер, но лицензию мы вам не даем. Вы обжалуете бездействие и выигрываете (все в сговоре). А потом на выборы. Население возмущается. А кандидат говорит: «МЫ СРАЖАЛИСЬ КАК МОГЛИ! ЭТО СУДЫ ВЫНЕСЛИ В ПОЛЬЗУ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ! ТВОРЯТ ЧТО ХОТЯТ!». Конкурс провели, а лицензию не дают – так все делают, чтобы потом на суды пожаловаться. 2 инстанция. Судья во 2 инстанции думает: одним незаконным решением больше, одним меньше, но лучше я вынесу незаконное решение, чем на мою могилу плевать будут из-за того, что я понудил выдать лицензию. Суды насобирали 4 тома доказательств в пользу заявителей и против власти. Хотя заявителя этого не хотел.

Отметим, что демократический пафос ст.249 превращается в псевдодемократический пафос. Ст.249 по идее должна защищать гражданина, помогая ему в собирании доказательств, а применяется она в том числе и для защиты государства от граждан-хищников.

Вернемся в ч.3 ст.247 ГПК. Если в публичном производстве возникает спор о праве, то суд оставляет заявление без движения и предлагает оформить его в исковое. Ст.247 проводит водораздел между исковым и публичным производством. В публичном производстве нет спора о праве. По какому критерию делится процесс на виды производства? По предмету судебной деятельности. В исковом – спор о праве, а в публичном – законность. Там, где предмет деятельности суда – это законность, спора о праве быть не может.

Как понимать спор о праве?

Нельзя под видом публичной жалобы разрешать частно-правовые споры. Когда мы обращаемся в ФРС за регистрацией, мы получаем там отказ. Отказ – акт административный. Обжаловать в публичном производстве. Отказ обжаловать можно, но только чтобы законность отказа проверит. Упаковать спор с тем, кто уже в Реестре находится, в виде жалобы на отказ нельзя. Если спор с тем, кто в Реестре, то иск о признании, или виндикация или что там еще, а не жалоба на отказ ФРС.

Все акты власти делятся на две группы. Собственно публичные акты (публичные в узком смысле слова) и акты, которые в силу ст.8 ГК являются основанием возникновения (изменения и прекращения) гражданских прав. Иными словами, есть акты, которые являются только юридическими фактами публичного права, а есть акты, которые являются еще и юридическими фактами гражданского права.

Собственно публичные акт – это только публичное производство (призы в армию, например). Но есть такие акты, которые во второй группе. Они публичные по форме, но по содержанию влекут возникновение гражданских прав (акт о предоставлении квартиры, акт об уплотнительной застройке, акт о предоставлении земельного участка).

Когда оспаривается первая группа актов, то проблем нет. А когда вторая группа актов, то мы наталкиваемся на ч.3 ст.247. В каком производстве такой акт оспаривать будем? В исковом или публичном?

Пример. Граждане говорят – признать недействительным распоряжение о строительстве ларьков. А это распоряжение дало право фирме построить ларьки. Отменим распоряжение – лишим гражданского права фирму. Мы с кем спорим: с губернатором или с фирмой? С губернатором у нас публичное производство, а с фирмой исковое. Вопрос: как быть со второй группой актов?

Еще один пример. Дело о катке на дворцовой площади. Построили каток на всей дворцовой площади (Боско Нева). Дворцовая площадь сама по себе – это не памятник культуры. Построили каток. Группа граждан оспорила это в публичном производстве потому, что они не могут подойти к Александровской колонне. Группе возражали тем, что можно прямо по льду подойти. Суд первой инстанции сказал, что это все незаконно. Там заявители (граждане) обжаловали вот что – бездействие комитета по охране памятников, ибо он должен был воспрепятствовать размещению катка. Суд обязан принять комитет меры, которые он мог принять. Судебная коллегия городского суда сказала, что по сути есть спор с обществом Боско-Нева, которое построило каток.

Поэтому, когда мы сталкиваемся с актами второй группы, мы попадаем в ч.3 ст.247 и не понимаем, что делать.

Откроем ст.256 и видим, что в делах ППДП срок за защитой права – 3 месяца. Это усугубляет проблемы. В публичном производстве 3 месяца, а в рамках спора о праве – 3 года.

Вопрос о виде производства – это еще и вопрос о сроке.

Откроем ППВАС 22.12.1992 года №23, п.9. Что мы там видим? В 92 году вступают в силу Основы гражданского законодательства, которые говорят впервые о том, что признание акта недействительным является способом защиты нарушенных гражданских прав! Пленум сказал, что раз это способ защиты гражданских прав, то 3 года срок. В ГК в ст.12 и 13 – то же самое.

Если способ защиты гражданских прав установлен ГК, то условие реализации этого способа защиты (в т.ч. и срок) определяется Гражданским Кодексом? По логике, да. По ГК срок – 3 года, а по ГПК – 3 месяца.

Для каких актов предназначена для публичных актов или и для частных (те, которые по ст.8 ГК) тоже? Почему комментаторы ГК сказали, что 3 месяца, - это загадка.

Можно сказать так, что 3 года – это исковой срок, а исковой срок – это спор о праве, а там, где спора о праве нет, там 3 месяца. Но тогда отказ в регистрации права собственности – это нарушение права собственности, и когда я оспариваю отказ в регистрации, то я защищаю гражданское право. Почему у меня при обжаловании отказа 3 месяца, а не 3 года?

Откроем ч.6 ст.152 ГПК – «суд, установив пропуск срока исковой давности и срока на обращение в суд…». Суд разделяет виды сроков. 3 месяца – это срок на обращение в суд, а не срок исковой давности.

Откуда взялись 3 месяца вообще? Почему так мало? Откроем ОКС 367-О 2004 года (Общество «Владимир и Ольга»), п.3 мотивировочной части. Первый абзац отсылает к ГПК. Второй абзац – 3 месяца для того, чтобы обеспечить стабильность административных отношений.

Какие административные отношения нарушатся, если я обжалую отказ в регистрации в ЕГРП? Если руководствоваться ОКС 367-О, то 3 месяца вроде бы как применяются только к актам первой группы (публичным актам).

Ст.256 ГПК должна быть признана неконституционной. Почему? Представьте, что власть в суд приходит и говорит: «Да, мы всё сделали незаконно, но срок пропущен!». И суд соглашается. Спрашивается: может ли власть защищаться ссылкой на срок? Вот когда Петров пропускает исковую давность против Иванова, то всё понятно, ибо стабильность оборота и все дела.

Или призвали на военную службу. Обжаловали действие военкома через 4 месяца. А ему суд говорит: «Вас призывать не могли, ибо вы безногий, но 3 месяца прошли, поэтому мы вам отказываем. Продолжайте служить!». Власть не должна обладать правом ссылаться на истечение срока.

Где власть может сослаться на срок? Там, где баланс интересов потребует его применения. Срок – инструмент очень тонкий. Дать оппоненту защиту со ссылкой на срок можно только тогда, когда есть тот интерес, который надо защитить этим сроком (административная стабильность).

Пример. Уплотнительная застройка. Губернатор неправильно принял распоряжение. Если ты не подаешь жалобу, потому что ждешь, пока они построят 7 этажей, и подаешь, когда их построили, то тут надо отказать по-хорошему, ибо хотя бы всё незаконно было, но смысл сносить?

Сфера применения срока очень важна. Применять 3 месяца только к узко-публичным актам (актам первой группы).

Мы остановились на 3-месячном сроке.

Соотнести сроки - признание акта госоргана недействительным/незаконным (12-я и 13-я статья ГК) имеет 3 года срок, а 256-я ГПК говорит о 3 месяцах.

Вопрос: ГПК вторгается в материальный закон? Как это соотносится вообще? В каких случаях применяется 3-летний срок, а в каких - 3-месячный?

Есть типа мнение, что акты делятся на две группы: публичные и те, которые дают права и обязанности (индивидуальные). Вторые имеют срок 3 года, а первые - 3 месяца.

3 месяца в 256-ой - это процессуальный срок или материально-правовой? Отметим, что процессуальные сроки текут только в процессе (Глава 9 ГПК говорит о процессуальных срока). Чтобы срок был процессуальным, нам нужен процесс. А может процессуальный срок течь еще до того, как начался процесс? А 3 месяца текут и до процесса. Процессуальный срок не может начать свое течение до процесса, поэтому 3 месяца в 256-ой - это материально-правовой срок.

В этом смысле, ГПК еще более конкурирует с ГК.

Проблема ч.3 ст.247 - что такое спор о праве? Способ защиты в ГК - это оспаривание государственного акта недействительным (ст.12 ГК). Это инструмент защиты гражданских прав. И вопрос: спор о праве есть? Если спор о праве есть, то по делам из публичных правоотношений нельзя рассматривать. Спор о праве - это когда спор между равными субъектами. Государство и личность не могут находиться в состоянии спора. А коли так, то 3 года не применяется там, где нет спора о праве.

3 года - это срок в ситуации спора о праве. А когда издается акт госоргана (хотя бы этот акт касался гражданских прав и обязанностей), тогда спора о праве быть не может, ибо госорган - это властный субъект. А коли так, то никакой проблемы конкуренции ГПК и ГК не возникает. Следовательно, 3 месяца здесь - это нормально.

3-я точка зрения: КС оправдывает 3-месмячный срок необходимостью обеспечить стабильность административных отношений. Самый яркий пример - это отказ в регистрации прав на недвижимость. Это отказ в признании права собственности. Почему только 3 месяца? Какие управленческие отношения тут вообще имеют место? Тут 3 года надо, конечно.

Практика однозначно говорит: если акт органа власти, то всегда 3 месяца. Это очень часто неправильно.

Путаница в том, что такое "признание акта госоргана недействительным" как способ защиты права. Понимание этого поможет понять, какие акты вообще обжалуются в порядке 25-ой главы.

Посмотрим на ППВС №8 1993 года о приватизации. П.2 - при отказе в приватизации возникает спор о праве гражданском, рассматриваемый в исковом порядке. Почему возникает спор о праве? Нарушено право на приватизацию. Это право гражданское. Акт администрации нарушает гражданское право. С одной стороны, да, это спор о праве.

Отказ в приватизации - это отказ от заключения договора или акт власти? Мы 445-ю ГК тут применяем или мы оспариваем отказ в рамках производства по делам из публичных правоотношений?

Когда акт власти опосредует имущественные отношения, он приобретает амбивалентную природу: по форме он - акт власти, а содержательно - это акцепт.

Это проблема.

Теперь ППВАС №11 24.05.2005 года откроем. П.4 абз.2 - рассмотрение заявлений граждан о приобретении права собственности на участок земельный обязательно для органов. Если орган проект договора не направляет в ответ на такое заявление, то заявитель может в порядке 24-ой главы АПК обратиться (то есть не исковое производство).

Следующий абзац этого пункта: названные обстоятельства (которые нужно в рамках 24-ой АПК учесть) должны приниматься судами во внимание так по искам о понуждении к заключению договоров купли-продажи.

Что мы видим? А то, что может быть иск о понуждении к заключению договора, а может быть 24-я глава АПК. ВАС допустим прямую конкуренцию искового и публичного производства. Почему конкуренция? Потому что одно и то же право нарушено (право на выкуп земельного участка), право нарушено одним и тем же органом одним и тем же актом. ВАС сказал: Господа! Если вы 3 месяца пропустили, то у вас еще 2 года и 9 месяцев осталось! Не переживайте!

Тогда вообще выделять виды производства бессмысленно! Где место публичного производства?!

Понимания нет там, где акт власти опосредует гражданские правоотношения. Там, где призыв в армию, налоги - там все понятно, там публичное производство. А там, где акт влечет изменение, возникновение или прекращение гражданских прав и обязанностей, там полная чехарда.

Сюжет с уплотнительной застройкой. Я говорю, что этот дом находится так близко, что солнце ко мне не попадает. Что это такое? Негаторный иск. А значит, вроде спор о праве. С другой стороны, мы проверяет акт губернатора, разрешившего здесь строить. Тут публичное производство. С третьей стороны, это 1065-я (предупреждение причинения вреда), то есть опять спор о праве, только уже с застройщиком. Попасть в эти ножницы очень легко. Ч.3 ст.247 - ключевая здесь.

Пример. Граждане проживают в аварийном жилом помещении. Пишут они письма. Никто ничего не делает. Отказ предоставить благоустроенное жилое помещение - это бездействие по публичному производству или это исковое производство. Шварц рассуждал так: что такое обязанность предоставить нормальное жилье взамен аварийного? А это исполнение обязанности осуществлять капитальный ремонт наймодателем в рамках отношений по социальному найму. А коли это так, то это иск. Ну Шварц подал иск. Дело было проиграно, ибо суд сказал: обжалуйте в порядке публичного производства. А дело очевидное было: дом был аварийным. Вот вам и сюрприз!

25-я глава говорит о госорганах, органах МС, должностных лиц, госслужащих и муниципальных служащих. Мы живем во времена аутсорсинга! У нас паспорта на недвижимость (инвентаризация жилищного фонда) выдают ПИБы. А ПИБы - это никакие не органы, а ФГУП. Они отказываются выдавать нам паспорт на квартиру. Какое производство? С одной стороны, нарушено мое право собственности (не можем продать квартиру). С другой стороны, паспорта - это публичная функция. С третьей стороны - перед нами не госорган, а коммерческая организация. Какое производство? А отсюда и вопрос о сроке (3 месяца или 3 года)?

Или споры ТСЖ по поводу формирования земельных участков вокруг многоквартирных домов. Формирует такой участок Комитет в СПб соответствующий. Это орган, конечно. Отказывает Комитет нам в формировании. Как обжаловать?

Ст.255 - субъективная заинтересованность - нарушены права и свободы, созданы препятствия к осуществлению прав и свобод, наложены обязанности или привлечен к ответственности. Нарушены какие права? Любые или "публичные"? Когда это право на свободу шествий, пикетов и т.д., то понятно - тут публичное производство. А если это право собственности, то какое производство? Использовать 255-ю как критерий разграничения производств между собой нет никакой возможности, ибо 255-я никакого решения не дает.

Последний яркий пример. Спор относительно размера назначенной пенсии - публичные отношения. Но ППВС №30 11.12.2012 года указало: так как ПФР - это учреждение, а не орган власти, то споры по поводу пенсии разрешаются в исковом производстве. Это логично, ибо 24-я и 25-я глава ГПК - это только госорганы или органы МС. А ПФР сюда не попадает. Так может критерий разграничения - по субъекту? ППВС №30 говорит, что такие иски - только по месту нахождения ПФР. А 254-я говорит - можно по месту жительства заявителя.

ППВС №2 10.02.2009 года, п.5 абз.2 - по 25-ой главе ГПК рассматриваются и те дела, где не-госорган (например, учреждение или ФГУП) реализуют переданные публичные полномочия.

Пример. Бывшая врач вышла на пенсия. Размер пенсии не понравился. Обратилась в "социальную" консультацию. Она заплатила им. Они ей написали исковое, и направили его в суд без ее уведомления. ПФР приходит и говорит в суд: уточните основания иска. Истица говорит: на вас бремя доказывания размера пенсии. ПФР отвечает: у нас исковое производство, а суд связан основанием и т.д. Что гражданин может доказать против ПФР? Ничего. Так и закон написан: граждане ничего с ПФР сделать не могут. И вот уж где нужно публичное производство, так это тут! Там суд не связан заявлением, госорган должен доказывать правомерность и т.д.

Но Пленумы нынешние говорят: пенсионные дела в исковом порядке. И это несмотря на ППВС №2 2009 года, который сказал про "делегированные полномочия учреждениям".

Глянем в п.9 ППВС №2 2009 года. Правильное определение судами вида производства, в котором подлежат защите права гражданина, зависит от характера правоотношения, из которого вытекают требования истца, а не от того, что сказал заявитель. То, с чем вы обратились, не имеет значения.

Вернемся в ч.3 ст.247. Она, видимо, Пленумом упразднена. 247-я говорит: если спор о праве, то оставляйте без движения. А Пленум говорит: не имеет значения, что сказал гражданин, суды сами все определяют (в т.ч. и порядок рассмотрения). То есть заявитель может назвать бумагу "Иском", а суд будет по 25-ой главе рассматривать такой "Иск".

Вопрос: а может ли вид производства (процессуальная форма) избираться гражданином? Нет. Ее закон предопределяет. Выбор формы нет и быть не может.

Это все потому, что предмет судебной деятельности предопределяет деление процесса на виды производства. Особенности вида производства предопределены предметом судебной деятельности. Обращаться фривольно с предметом деятельности суда нельзя. А то, что делает ППВС - это как раз и есть фривольное обращение.

Что такое контроль за законностью? Для каких актов, когда, в какой ситуации? Следующие 20 лет жизни Кодекса об административном судопроизводстве мы будем искать ответ на этот вопрос.

Шварц: публичное производство - только для актов "публичных" в узком смысле слова. Если Шварц прав, то тогда нужно сделать вывод: существует два одноименных способа защиты. Оба называются "признание акта госоргана незаконным". Но один способ реализуется в исковом производстве с 3-летним сроком, ибо право частное нарушается, а второй - в публичном производстве с 3-месячным сроком, ибо право публичное нарушается. Это все актуально, если за основу брать характер защищаемого интереса. Если защищаемый интерес и право - частные, то иск, а если защищаемый интерес и прав - публичные, то заявление по правилам публичного производства.

Далее, если это всё так, то с госорганом можно находиться в состоянии спора о праве. Когда нам отказано в регистрации прав на недвижимость, Росреестр не претендует на мою квартиру. Какой тут спор? Спора в традиционном понимании нет. Тогда нужно спор в исковом производстве иначе рассматривать: есть классический спор между частными лицами и спор, возникший из того, что госорган нарушил частное право истца.

Далее, если защищается частное право, то почему госорган несет бремя доказывания? Если применять логику, высказанную двумя абзацами выше, то бремя доказывания будет лежать на заявителе, если право частное защищается, и бремя доказывания будет лежать на госоргане, если защищается право публичное.

В общем, пока что вот так вот.

Современное публичное производство (административная юстиция) характеризуется так называемым опосредованным механизмом защиты. Что такое опосредованный механизм защиты?

Петров предъявил иск. Суд скажет: "взыскать". А если ФНС не возвращает излишне уплаченный налог, то какова будет судебная резолюция? Ч.1 ст.258 - "обязать устранить нарушение". То есть в споре с налоговой суд скажет: "обязать вернуть". Почему не "взыскать", как в исковом производстве? А это вот и есть опосредованный механизм защиты. Это все из-за разделения властей. Суд сам налоги не возвращает, квартиры не предоставляет, участки земельные не формирует. Суд только обязывает сделать это госорганам.

Орган власти обязан известить суд о тех мерах, которые он принял для того, чтобы исполнить судебное решение - это тоже ст.258 говорит.

Опосредованный механизм защиты помогает, с одной стороны, понять субъективную заинтересованность в публичном производстве и, с другой стороны, разграничить виды производства.

Переезд КС в СПб был сопряжен с нарушением всех конституционных прав и свобод граждан. Коттеджи для судей должны были стоять там, где находились многоквартирные дома. Дома надо было снести, а граждан расселить. Граждане сказали: "Нет, мы не хотим переезжать". Тогда их дома признали аварийным и немедленно снесли (вопреки году, которые граждане имеют на то, чтобы отремонтировать дом). Граждане обжаловали решение администрации о признании дома аварийным. Какое производство? Они обращаются в публичное. Судья узнает, что дом уже снесен. Если граждане выиграют, то суд должен обязать устранить допущенное нарушение. А это как? Дома отстроить заново? Нет конечно. Нужно стоимость домов вернуть. А взыскать стоимость - это 1069-я. А это уже иск! Вот вам еще один ракурс разграничения производств.

Публичное производство там и тогда, где и когда восстановление нарушенного права требует властно-распорядительной деятельности соответствующих органов. Ради обязания к осуществлению такой деятельности гражданин и идет в суд. Если восстановление нарушенного права невозможно через обязание к осуществлению властной деятельности, то невозможно и публичное производство.

Правильна такая логика? А может быть и правильна!

Когда мы придем с иском о возмещении вреда, причиненного признанием дома аварийным и его последующим сносом, не скажут ли нам: вы пришли с иском, не доказав неправомерность действий органа? Надо признавать акт недействительным просительным пунктом заявления или достаточно в мотивировочной части указать? А если у меня уже деликт, то у меня и просительный пункт только один: взыскать сумму вреда. А незаконность акта администрации у меня будет только в мотивировочной части. А если соединять требования, то первый просительный пункт - это признать действие незаконным, а второй - взыскать вред. Но первый просительный пункт без 258-ой будет, ибо у нас взыскание вреда (отдельная просьба). Нельзя и вред взыскать, и обязать устранить нарушение. А раз нельзя, то первый просительный пункт зачем указывать?

Это проблема ведет нас к тому, что такое неприменение судом акта, противоречащего закону. Вопрос стоит следующим образом. Ст.120 КРФ устанавливает, что суд, установив несоответствие акта закону, выносит решение в соответствие с законом. Что такое неприменение акта, противоречащего закону?

Подаем заявление о возмещении вреда за снос дома. Суд: почему акт не признали незаконным? Граждане: мы не должны это делать, ибо суд никогда не должен применять незаконный акт. Акт всегда незаконный, если он незаконный. Его не нужно отдельно признавать незаконным.

Ст.11 ГПК, ч.2 - если суд установит, что нижестоящий акт не соответствует вышестоящему акту, то суд первый акт не применяет, а применяет второй.

Ст.120 КРФ не говорит, нормативный акт или ненормативный. А 11-я статья ГПК говорит о нормативных актах.

А что с ненормативными актами? Суд ими руководствуется, пока их не оспорили и не аннулировали по 25-ой главе ГПК? Незаконный индивидуальный акт у нас "ничтожен" или "оспорим", если он не соответствует закону?

Можно сделать вывод о неприменении незаконного нормативного акта без участия госоргана, который принял такой акт? Пример с распоряжением губернатора и катком на Дворцовой площади, который был залит компанией на основании распоряжения губернатора.

Конечно, несоответствующие закону акты ничтожны. Даже нормативные. Если нормативные ничтожны, то что уж говорить про ненормативные. На ничтожность указывает и ч.2 ст.11 ГПК, и ст.120 КРФ. "Суд не применяет...". Не применяет. НЕ ПРИМЕНЯЕТ! Сам по себе не применяет. Не нужно, чтобы кто-то заявлял о незаконности акта.

К вопросу о сносе дома на Крестовском. Если стоимость дома как вред можно в течение 3 лет, то оспаривать акт администрации о сносе дома не нужно вообще, получается.

В чем существо неприменения акта? Эта тема требует своего большого исследования. Когда ст.12 ГК сказала "неприменение акта...", она погорячилась.

Эмиссия ценных бумаг - многоступенчатый процесс. Решение общего собрания, совета директоров, регистрация эмиссии в ФСФР и т.д. Ну, вот эмиссия есть. Суд говорит: зарегистрировано незаконно, поэтому акт госрегистрации я не применяю. А коли так, то никакого выпуска акций вообще не было. Так можно?

Само слово "неприменение". Неприменение/применение - это только нормативный акт. Что такое применение индивидуального акта? Можно применять или не применять индивидуальный акт? В этом смысле 11-я статья ГПК права: применять можно только нормативный акт, поэтому суд не применяет только нормативный акт. Ненормативные акты применять в чистом виде и не могут вовсе.

С этой точки зрения, ненормативные акты должны быть оспорены в специальном порядке. Пока они не дисквалифицированы, они считаются законными. Аргумент: презумпция законности актов органов власти. А когда бремя доказывания законности возлагается на госорган (ст.249), означает ли это, что презумпция незаконности действует? Очень интересный вопрос. Бремя доказывания и презумпция - должны ли мы сказать, что они всегда связаны? Или бремя доказывания в ст.249 не связано с презумпцией? Или мы ведем речь о двух презумпциях: внепроцессуальная (вне процесса все акты законны) и процессуальная (все акты в процессе незаконны).

У доказательственной презумпции две функции: перераспределение бремени доказывания и аргументация в условиях вероятности. Ст.249 - это только вторая функция презумпции: если что-то останется невыясненным, то проиграет госорган. То есть все сомнения трактуются против власти. А вот бремя доказывания остается на заявителе: заявитель доказывает, что акт незаконен.

К вопросу об индивидуальных актах вернемся после вопроса о нормативных актах.

Ст.253 ГПК ч.2 - суд признает акт недействующим со дня принятия такого акта или с иного указанного судом времени. Недействующий - действие акта прекращается на будущее время. А до этого он действовал? Незаконный акт и в Африке незаконен. Незаконен - значит вообще с самого начала не действовал. Тут вопрос о разграничении между недействительностью и "недействующностью".

КС еще со времен ПКС 16-П 1998 года. ОКС 2002 года 283-О (или 284-О) - п.2 мотивировочной части, последние 2 абзаца. В этом деле ВС признал Постановления Правительства несоответствующими Налоговому Кодексу, а КС признал Постановления соответствующими Конституции. Законность не совпадает с конституционностью. Признание акта незаконным значит признание акта недействующим на будущее время. А неконституционность - это и ретроспектива тоже, а не только перспектива.

Означает ли, что ст.253 дезавуирует ст.11-ю ГПК и ст.120 КРФ? Акты у нас объявляются недействующими. То есть только на будущее время. А что с 11-ой статьей ГПК?

Акты делятся на два вида: те, которые могут быть проверены в КС, и те, которые не могут. Первый вид как бы может быть недействующими, а могут быть недействительными (неконституционными). А второй вид - это что? Только "недействующность"?

145-ое Инф. Письмо ВАС принести.

П.4 145-го Информационного письма.

Мы видим, что можно требовать возмещения ущерба без предварительного оспаривания действий пристава-исполнителя. Предпоследний абзац этого пункта – даже пропуск 3-месячного срока (ст.198 АПК и ст.256 ГПК) не препятствует тому, чтобы (1) констатировать незаконность действий госоргана и (2) возместить вред, причиненный этими действиями. Это потому, что пропуск срока не является препятствием для оценки действий госоргана.

Казалось бы, всё правильно. Законность – она всегда законность. Констатация незаконность, казалось бы, не требует процессуальной формы. Закон говорит, что требует, а Президиум ВАС в этом Письме сказал, что законность можно констатировать и в форме публичного производства, и в форме искового производства. Без разницы. Любой суд может сделать вывод о незаконности действия госоргана.

Тогда встает вопрос: а зачем вообще 3 месяца? П.4 Письма 145 возвращает нас к вопросу: «Что такое неприменение судом акта, противоречащего закону по смыслу ст.12 ГК?»

Правда, применяется нормативный акт, а ненормативный, терминологически, не применяется. Но в широком смысле это тоже неприменение. Отсюда отметим, что неприменение незаконного акта не задавнивается. Это логично.

Но, вопрос о том, а зачем существует специальная форма с 3-месячным сроком, остается актуальным. У нас конкуренция процессуальных форм. И вот, Президиум в 145-м Письме говорит о свободе выбора процессуальной формы – можно и с иском, а можно по 25-ой главе ГПК.

П.5 Письма 145 показывает, к чему такая свобода нас приводит.

Абз.4 – ч.1 ст.165 (?) АПК содержит положение полностью аналогичное ст.249 ГПК – бремя доказывания законности акта возлагается на орган. И вот, что такое процессуальная форма? Это не только срок. Важнейший элемент формы – это бремя доказывания. К чему приводит конкуренция форм? К чему приводит возможность отказаться от специальной формы и выбрать общую (исковое) форму? К тому, что теперь противоправность акта доказывает истец.

При этом суд оценивает противоправность с учетом обстоятельств, обязанность доказывания которого лежит на ответчике. Какие обстоятельства обязан доказывать ответчик, если на истце бремя доказывания противоправности?

Что должен доказать истец? Всё: что было действие (бездействие), что оно было противоправным, что был вред, что была причинная связь, каков размер вреда (в деликтном иске). А что тогда ответчик доказывать должен?

Какой вывод из этой чехарды? А такой: нельзя произвольно выбирать процессуальную форму. Если есть процессуальная форма для признания акта незаконным, то надо ее применять. Или хотя бы скажите: если в пределах 3 месяцев обжалуете акт госоргана, то бремя доказывания лежит на госоргане, а если вне 3 месяцев (путем иска в течение 3 лет), то на истце (на тебе) лежит бремя доказывания. Вот такая формулировка была бы логичной. А то, что ВАС сказал в п.5 Письма 145 – это чехарда.

Противоправность – это правовая характеристика или фактура? Правовая характеристика доказывается? Ст.249 ГПК – обязанность по доказыванию обстоятельств (фактическая сторона дела), а также законности… Законность, строго говоря, не доказывается, а обосновывается. Доказываются факты. Законность обосновывается, ибо законность – это правовая квалификация.

Законен акт или нет – это знает суд. Поэтому противоправность в п.5 понимается как фактическая сторона дела. Доказывать незаконность (противоправность) нельзя.

В общем, вопрос остается открытым: кто что доказывает в деликтном иске?

Повторимся, что корень проблемы в конкуренции процессуальных форм. Такая конкуренция допустима или нет?

П.6 – это прямо противоположный подход к решению вопроса о конкуренции форм. П.4 и 5 говорит, что в отношении ненормативных актов у стороны полная свобода выбора процессуальной формы. А п.6 говорит, что в отношении нормативных актов не выбрать нужную (форму по главе 24 ГПК) процессуальную форму нельзя.

Обратите внимание на абз.5 п.6 Письма 145.

Подчеркнем слова «в связи с этим процессуальное законодательство предусматривает специальный порядок…» В связи с чем? Почему для индивидуальных актов этот «специальный порядок» не имеет значения, а для нормативных – имеет. ВАС сказал, что раз есть специальный порядок, то сделать вывод о незаконность НПА иначе, кроме как в этом порядке, нельзя. Это правильный вывод в том смысле, что выбирать между процессуальными формами лица не должны. Но почему тогда в отношении ненормативных актов специальный порядок ничего не значит?

Ч.2 ст.11 ГПК – означает ли это, что суд не имеет права не применить акт при рассмотрении конкретного дела? Если не применит акт, то это фактическое признание судом его незаконным без вынесения соответствующего решения? Спрашивается, что осталось от ч.2 ст.11 ГПК? Существует неприменение судом акта, противоречащего закону? Что сегодня суд говорит? Суд: да, я вижу, что акт незаконный, но я его всё равно применю, чтобы третьи лица, которые увидят это решение, поняли, что акт (хотя бы и незаконный) еще действует, чтобы потом они, возмутившись тем, что я применил такой акт, признали его незаконным. Или же суд говорит, что видит незаконность акта, и что он его применять не будет. Но тогда все подумают, что этот акт незаконный, будут думать, что его уже никто не применяет, а потом другой суд такой акт примет. То есть тут неопределенность правовая возникает.

Ст.120 КРФ – суд руководствуется законом, и не применяет акты, противоречащие закону. То есть для суда закон – высшая сила. Вот в административных органах Приказы, Инструкции действует, пока их незаконными не признали. А в судах эти Приказы автоматически не действуют, если они противоречат закону. Это так? Или всё-таки надо сначала в специальном порядке признать такой акт незаконным?

Конституция в ст.120 мудро сказала, что суд всегда обеспечивает торжество закона. Процессуальная форма признания НПА недействующим не имеет значения. Но как же правовая определенность? В одном деле применили, в другом – не применили. Безобразие. 145-ое Информационное письмо – это преступление против государства.

П.6 145-го Письма, вроде бы поначалу логичный (говорящий, что конкуренции процессуальных форм быть не может), оказывается, подрывает действие ч.2 ст.11 ГПК и ст.120 КРФ.

Пленум №48 2007 года говорит о ст.253 про недействующность. КС сказал, что акты, проверяющиеся в КС, не действуют на будущее время. А акты, которые не могут быть проверены в КС? Как они утрачивают силу? Вот об этом и говорится в Пленуме №48.

П.28 Пленума №48. Этот пункт толкует ст.253 ГПК. Если акты проверяются в КС, то они не действуют только на будущее время. Иные акты могут признаваться недействующими со дня их принятия (то есть с обратной силой).

Пример. Университет против 16 Межрайонной налоговой инспекцией. Налог на рекламу (Закон СПб). Он был признан Городским судом СПб недействующим. Казалось бы, всё очевидно. С какого момента закон был признан недействующим? А за какой период с нас взыскивают такой налог? Вот и выходит, что раз акт признан недействующим на будущее время, то можно взыскать такой налог, если взыскивают за период, когда Закон еще действовал. А почему только на будущее время? А потому, что закон принят по предмету совместного ведения (налоги), а акты, принятые по предмету совместного ведения, могут быть в КС проверены. А раз Закон СПб мог быть проверен в КС, то он не действует только на будущее время.

Как оправдать п.4 и 5 145-го Письма? Можно через ст.258 ГПК оправдать. Ст.258 ГПК закрепляет опосредованную модель защиты (через обязание устранить допущенное нарушение в полном объеме). Можно сказать, что если вам нужно восстановить ваши права через обязание, то тогда 3 месяца, а если не хотите через обязание, то можно идти с иском о возмещении вреда, и тогда 3 месяца вас не ограничивают. Может быть, 3 месяца – это срок для того, чтобы запустить механизм административной юстиции? Если вам нужно признать акт недействительным, то 3 месяца, а если вам нужны убытки, то не смотрите на 3 месяца, у вас 3 года. Но это лишь de lege ferenda. Вот теперь сиди и думай, что значат эти 3 месяца.

Тот Закон о налоге на рекламу действовал для Университета, хотя бы его и признали незаконным. Но незаконность – это на будущее время.

ОКС 283-О 2002 года по платежам за загрязнение окружающей среды похоронило 120-ю статью КРФ. Почему? Он оправдывал свою исключительную компетенцию. Как разграничить законность и конституционность? А вот разграничить путем исключительной компетенции. КС сказал, что неконституционность – это ничтожность с момента издания, а незаконность – это недействующность на будущее время. А это вообще ниоткуда не вытекает. И такой подход КС заставил признать ч.2 ст.11 и ст.120 КРФ умершими.

Хорошо, я вынужден заплатить налог на рекламу. Но тогда с меня взыскали налог, а теперь я хочу по 1069 взыскать убытки. А вред я взыскивают в течение 3 лет. Ну, это когда правой ногой левое ухо чесать. Этого не может быть, потому что этого не может быть.

А как поступать, если НПА утратил силу по ходу рассмотрения дела?

Например, обращается в суд за тем, чтобы прекратить действие акта. Вторая ситуация: акт действует, но в суде орган понимает, что проигрывает, и акт этим органом отменяется. Третья ситуация: акт действовал, но накануне обращение гражданина в суд был отменен. В последних двух случаях что должно происходить?

Вот тут, как это не удивительно, всплывает ст.120 КРФ и всплывает неприменение судом акта, противоречащего закону. Давайте откроем ОКС 182-О от 12.07.2006 года – проверялся АПК там.

Прочитаем резолютивную часть сразу. П.1 резолютивной части. Предполагается, что суд не может прекратить производство по делу, если акт признан утратившим силу по ходу процесса. Если акт на момент возбуждение дела действовал, то суд прекратить производство по делу не вправе. Суд должен продолжить производство по делу и признать акт… каким?

В этом деле суть какова была? Орган понял, что проигрывает, и он отменил сам акт, чтобы производство прекратили. А прекращение производства – это вроде бы как не признание акта незаконным. Вроде бы орган чист как слеза младенца. Органы этим злоупотребляли. Поэтому КС сказал, что заинтересованность у заявителя как была, так и осталась, а значит, даже если акт уже отменен по ходу процесса, производство по делу должно продолжиться. Вопрос в другом: а что писать суду в резолютивной части? Каким будет такой отмененный акт?

Да, отмена акта не влечет производство по делу. Но что тогда должен сделать суд? Что он должен написать в резолютивной части? Никто ответа не знает. Можно просто написать «признать акт несоответствующим закону». Недействующности уже никакой нет, ибо акта нет.

Инф. Письмо ВАС от 13.08.2004 года №80, п.6 не действует, как вошедший в противоречие с ОКС 182-О. ВАС раньше в этом пункте говорил о прекращении производства по делу. А ОКС 182-О сказало, что надо дальше рассматривать заявление, а не прекращать производство.

ОКС 19.06.07 469-О-О – здесь речь идет о том, что акт утратил силу до возбуждения дела в суде. П.2 абз.2 читаем и следующие 4 абзаца. КС сначала говорит, что проверка актов, утративших силу в момент обращения в суд, недопустима. Если утратил силу, то нечего проверять. Но вместе с тем, есть ч.2 ст.120 КРФ. Оказывается, гражданин всегда может добиться неприменения акта, противоречащего закону. Казалось бы, зачем абстрактный нормоконтроль? Ч.2 ст.120 КРФ – можно не сами акты обжаловать, а акты, принятые на основе такого акта.

Пленум ВС №48, п.18 (пп.а) – суды не вправе обсуждать вопрос целесообразности акта, ибо это не его компетенция.

ППВС №2 2009 года, п.25 – нужно выяснить, имеет ли орган полномочие на принятие решения, совершение действия. Если несовершение действия или непринятие решения отнесено к усмотрению органа, то суд не вправе оценивать целесообразность несовершения или непринятия.

Итого, целесообразность – не предмет оценки суда.

А теперь откроем ПКС 14-П 16.07.2004 года. П.4 мотивировочной части этого Постановления. Гарантии судебной защиты – первые 2 абзаца – налогоплательщик вправе оспаривать любое действие налоговой в суде. А последние 2 абзаца теперь… «Несмотря на то, что суды не уполномочены проверять целесообразность» (казалось бы, вот цитирование двух Пленумов) решений, принятых в рамках дискреции, законность проверять-то всё равно можно.

Как законность противопоставлена целесообразности? Почему можно проверять законность, несмотря на то, что целесообразность проверять нельзя? Почему «несмотря на…»? Как законность и целесообразность связаны? Законность проверяется за тем, чтобы обеспечить налогоплательщику гарантию защиты от произвольного правоприменения. Произвол – это нецелесообразность? Или произвол – это незаконность?

Читаем дальше. НК исходит из недопустимости причинения вреда при проведении налогового контроля. «Если налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими правопорядку…». А цели и мотивы – это целесообразность. Вот «Если…», то это недопустимо. «Превышение налоговые органами своих полномочий (это незаконно, ясен пень) либо использование их вопреки законным целям…».

И вот, вопрос: эти фразы говорят о проверки судом нецелесообразности?

Пример. Нежилое помещение признано жилым. Помещение оформлено как жилое. Женщина-хозяйка квартиры стоит в очереди на получение квартиры. А рядом нежилое помещение такое же, но оставшееся нежилым, используется садово-парковым хозяйством. Женщина пишет письмо: нельзя ли мне передать то второе нежилое помещение. Ей говорят, что нельзя, ибо помещение арендуется садово-парковым хозяйством. Она говорит: вы не продлевайте аренду, отдайте потом мне. Ей говорят: нет, ибо у арендатора преимущественное право на аренду. Она говорит: так переведите то нежилое в жилое, и дайте мне. Ей говорят: видите ли, если мы признаем его жилым, то его надо отдать тому, кто в очереди первый. В связи с этим, считаем передачу такого помещения Вам нецелесообразным (!).

Комитет сказал, что бездействие целесообразно, а действие было бы нецелесообразным. Комитет злоупотребляет полномочиями? Нет, он издевается. Да, по закону комитет не должен перевести то второе помещение в жилое. Можно обжаловать отказ Комитета?

ПКС 14-П вроде бы говорит, что несмотря на то, что целесообразность не контролируется судом, если орган руководствуется незаконными целями и мотивами, то вроде как проверить можно.

Пример. Срок был 10 лет за преступление. А стало 7 лет. Можно заставить Парламент рассказать о своих целях и мотивах? Это грубый пример, но обнажающий. Проверка целей и мотивов – это вмешательство в компетенцию. Но невмешательство в такую компетенцию приводит к тому, что формально отказы бывают законные, но они являются издевательством форменным.

Когда Пленум 2-ой и 48-ой говорит, что целесообразность не проверяется, мы говорим о разделении властей. Это всё обоснованно. За этим стоят определенные логичные соображения. Но вместе с тем, возможность защиты прав в условиях откровенного злоупотребления актуальна. Может быть, целесообразность в определенных случаях проверять? Вот тот Комитет и женщина с нежилым помещением – Комитет целесообразно действовал? А не имеет значения, ибо это его компетенция. Но может быть… проверять целесообразность? На каком основании проверять целесообразность? А на основании ПКС 14-П, которое сказало, что цели и мотивы должны быть соответствующими при принятии акта госорганом.

Цели и мотивы входят в законность?

П.25 Пленума 48. Может норма быть неопределенной для суда? Для суда всякая норма определенная. Он не может ссылаться на неопределенность действующих законов. Пленумом предлагается проверять определенность нормы. Норма проверяется по форме, по компетенции органа. А можно проверять норму на определенность? Для суда не бывает норм, которые он не может истолковать. Может суд сказать, что норма недействующая, потому что ее невозможно понять? Если определенность нормы можно проверять, то почему целесообразность проверять нельзя?

В заключении отметим, что ПДПП как никакая другая область процесса обозначает разделение властей. Именно в области публичного производства проблема разграничения властей в полный рост встает.

Можно ли оспаривать бездействие контрольно-надзорных органов? Вспомним каток н Дворцовой площади. Оспаривалось бездействие Комитета по памятникам культуры. Отметим, что бездействие контрольно-надзорных органов предметом оспаривания не может быть. Почему? Бездействие признается незаконным при условии, что оно нарушает права и интересы заявителя. Для этого (для нарушения прав и интересов) нужно установить, что катка там быть не должно. А если суд уже установил, что катка на площади быть не должно, то обязывать контрольно-надзорный орган осуществлять надзорную деятельность бессмысленно. Почему? Потому что надзорный орган в силу признания незаконности катка не может делать чего-то иного. Надзорный орган не за чем уже что-то контролировать, ибо суд уже установил, что права заявителя нарушены. Контрольному органу уже нечего контролировать, ибо суд всё предрешил. С этой точки зрения, обязывать к осуществлению надзорной деятельности нельзя.

XII. ОСОБОЕ ПРОИЗВОДСТВО.

A. Общие положения

Особое производство еще в более острой степени обнажает проблему предмета судебной деятельности. Процесс делится на виды производства как раз по предмету судебной деятельности. Ст.262 - перечни дел, рассматриваемых в особом производстве. Возможно ли объединить эти дела под общий знаменатель?

В особом производстве общие положения - это всего-навсего 2 статьи (262 и 263). Причем первая из них - это просто перечисление категорий дел, а вторая опять воспроизводит стандартную фразу "по общим правилам искового производства с особенностями". Особенностей столько, сколько предопределено предметом судебной деятельности. Особенности чем-то предопределены, а не предмет судебной деятельности определяется особенностями.

Ч.3 ст.263 - необходимо отсутствие спора. Если есть спор, то заявление без рассмотрения.

Отсутствие спора. Отсутствие какого спора? Есть спор в объективном и в субъективном смысле. Действительно ли в делах особого производства не может разрешаться спор о праве?

Например, восстановление прав на утраченные ордерные и предъявительские ценные бумаги (ст.294). Если мы потеряли ценную бумаги, то начало презентации исчезло, и тут надо восстанавливать права. Глава 34 (про ценные бумаги) названа еще как "вызывное производство". Утративший бумагу владелец говорит, что он бумагу утратил, суд говорит, чтобы владелец опубликовал, у фактического держателя есть 3 месяца на заявление о своих правах. 3 месяца дело стоит. Если держатель заявляется, то спор о праве и исковое производство. А если не заявляется, то бумага считается недействительной.

В деле участвует владелец и эмитент бумаги. Ст.263 говорит, что участвуют в деле заявитель и заинтересованные лица. Кто заинтересованное лицо в вызывном производстве? Очевидно, что эмитент, ибо на него будет возложена обязанность выдать новую бумагу взамен амортизированной.

Вообразим, что эмитент приходит в суд и говорит, что никакую бумагу якобы потерявшуюся он никогда не выдавал. Отрицая факт выдачи бумаги он отрицает свой долг перед лицом другого. Тут возникает спор о праве. Нужно ли в этом случае оставить заявление без рассмотрения? Если без рассмотрения, то надо предложить владельцу подать иск. А какой иск к эмитенту? О взыскании долга? Нет, ибо начала презентации уже нет. О выдаче новой бумаги? Но тут особое производство, которое для этого и придумано. Иску места тут нет.

И мы видим, что утративший бумагу владелец никакого иска предъявить не может. Спор о праве налицо, а иска об эмитенту никакого не может быть. И вот, возник спор о праве. Кроме вызывного производства нет иного способа выдать потерянную бумагу.

Мораль такова: в особом производстве спор о праве может быть.

&nbs

Дата добавления: 2014-01-20