Источники предпринимательского права

ЛЕКЦИЯ № 2

Источник права – это внешняя форма выражения права, которую нельзя смешивать с самим правом. Так, если право связано со своим социально-экономическим содержанием, с особенностью предмета и метода правового регулирования, то источники права имеют свою структуру, они относительно самостоятельны как по отношению к содержанию, так и к внутреннему строению права.

1 Вопрос. Понятие и система предпринимательского законодательства.

Предпринимательское законодательство – это совокупность нормативных актов, регулирующих отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности.

Следует отметить, что общеправовой классификатор отраслей законодательства, утверждённый Указом Президента РФ от 16.12.1993г. № 2171 (опубликован в САПиПРФ за 1993г. № 51, ст. 4936), а также все последующие более поздние редакции этого документа выделяют законодательство о предприятиях и предпринимательской деятельности наряду с гражданским законодательством, законодательством о труде и другими отраслями законодательства.

Данное обстоятельство позволяет сделать вывод, что предпринимательское законодательство – это самостоятельная отрасль Российского законодательства.

Признаки предпринимательского законодательства:

1. особый объект регламентации – отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности (горизонтальные, вертикальные, внутриорганизационные);

2. особый субъектный состав, участвующий в названных отношениях – лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность;

3. предпринимательское законодательство – комплексная отрасль законодательства; она формируется на стыке смежных отраслей права;

4. предпринимательское законодательство формируется на уровне РФ, субъектов РФ и муниципальных образований.

Гражданское законодательство, в отличии от предпринимательского, - исключительная сфера ведения РФ (ст. 71 Конституции РФ).

Недостатки предпринимательского законодательства:

1. Нестабильность. Постоянно принимаются новые нормативные правовые акты, изменяющие ранее принятые. На практике часто возникают сложности с тем, чтобы разобраться в какой редакции действует та или иная норма (повышается роль юриста).
2. В связи с большой динамикой развития законодательства наблюдаются противоречия и пробелы (так, Закон «Об акционерных обществах», говоря о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, применил термин «аффилированные лица». Однако трактовка последнего не предлагается).
3. Зачастую акты предпринимательского законодательства носят декларативный (неопределённый) характер. Особенно это касается положений о государственной поддержке тех или иных участников отношений (так, Закон «О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ» – ст. 6 – содержит значительный перечень направлений государственной поддержки. Однако в действительности все изложенные в Законе меры остаются только на бумаге).

Учитывая названные недостатки учёные предлагают принять Предпринимательский (коммерческий, хозяйственный) кодекс. При этом они ссылаются на опыт Германии, Японии и других государств, где подобные нормативные акты уже давно существуют. Такой кодекс принят Украиной.

Основной камень преткновения – как выделить из ГК РФ имущественные отношения, возникающие между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Ведь их правовое регулирования ничем не отличается от имущественных отношений формирующихся между другими участниками гражданско-правового оборота.

2 Вопрос. Виды актов предпринимательского законодательства.

1. Конституция РФ.

2. Федеральные законы, в том числе ГК РФ.

3. указы Президента РФ, которые не должны противоречить ни ГК РФ, ни другим Федеральным Законам.

4. Постановления Правительства РФ, которые принимаются во исполнение Федеральных законов и Указов Президента РФ.

5. Акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (ведомственные нормативные акты). Они издаются на основе и во исполнение Федеральных законов, указов Президента РФ, распоряжений Правительства РФ, а также по инициативе самих Федеральных органов исполнительной власти в пределах их компетенции.

Ведомственные нормативные акты издаются в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. Структурные подразделения и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты.

Ведомственные нормативные акты можно разделить на две группы:

а) узковедомственные.

б) межведомственные (межотраслевые) – зависит от статуса (компетенции) органа исполнительной власти (Госстандарт, Минфин).

Ведомственные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и официальному опубликованию. Незарегистрированные и (или) неопубликованные нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти применяться не могут, так как считаются не вступившими в силу.

6. Акты субъектов РФ.

7. Акты органов местного самоуправления.

Следует отметить, что нормотворчество на уровне субъектов РФ и органов местного самоуправления развивается достаточно быстрыми темпами. При этом часто наблюдаются противоречия с актами, обладающими большей юридической силой. Такая ситуация вызвана, прежде всего, тем, что отсутствует чёткое разграничение компетенции между РФ, субъектами РФ и муниципальными образованиями. К тому же порою юридическая квалификация разработчиков нормативных актов на уровне субъектов РФ и муниципальных образований оставляет желать лучшего.

3 Вопрос. Локальные (корпоративные) акты как источники предпринимательского права.

Если исходить из того, что предпринимательское право регулирует и внутриорганизационные отношения, то, безусловно, к источникам предпринимательского права следует отнести локальные или корпоративные акты. Как источники указанные акты характеризуются следующими признаками:

1. Они принимаются самим лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Кто именно наделён теми или иными полномочиями определяется в Уставе, Учредительном договоре, Положении о совете директоров, Положении о правлении. Иногда в этих актах оговаривается процедура принятия локальных актов. Более того, желательно, чтобы процедурные вопросы были оговорены.

2. Локальные (корпоративные) акты принимаются по вопросам внутренней жизни предпринимателя. Эти акты не имеют силы во взаимоотношениях с другими юридическими или физическими лицами.

Как правило, они регламентируют вопросы:

а) внутриуправленческих отношений: администрация (руководство) и структурное подразделение (Положение о филиале);

б) отношений, возникающих между структурными подразделениями;

в) отношения, связанные с движением, хранением, эксплуатацией имущества.

3. Локальные (корпоративные) акты не могут противоречить нормативным актам, то есть имеющим большую юридическую силу, уставу и (или) учредительному договору.

Локальные (корпоративные) акты принимаются в форме приказов, распоряжений, положений, инструкций, правил. При выборе формы того или иного акта в первую очередь следует руководствоваться требованиями действующего законодательства. Так, например, согласно п. 3 ст. 55 ГК РФ представительства и филиалы действуют на основании положений, утверждённых юридическим лицом. При отсутствии соответствующих предписаний лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может делать самостоятельный выбор.

При подготовке (разработке) локальных (корпоративных) актов юристу отводится значительная роль:

1. Юрисконсульт должен принимать участие в этой работе либо как непосредственный исполнитель, либо как консультант.

2. Он должен проверять их на соответствие нормам действующего законодательства, а также положениям учредительных документов, то есть проводить их юридическую экспертизу.

Работа юрисконсульта также может быть урегулирована локальными актами. В частности на предприятии могут приниматься такие документы как Положение о договорной работе, Положение о претензионно-исковой работе, Положение о юридической службе. Более того, когда на предприятии работает не один юрист, а целый штат работников, принятие подобных документов крайне необходимо.

4 Вопрос. Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права.

Термин «обычай» имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции, обыкновения. ГК РФ использует такую категорию как «обычно предъявляемые требования» (ст. 474, 478, 992).

В литературе отождествляют термин «обычно предъявляемые требования» с термином «обычное правило (право)», под которым подразумевают норму права, установленную самой общественной средой путём постоянного, однообразного её соблюдения участниками соответствующих отношений.

Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признаётся сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения.

Из сказанного следует, что обычай делового оборота – это вид обычного правила, так как последнее не ограниченно рамками «области предпринимательской деятельности».

Следует отметить, российское законодательство использует ещё одно понятие – «торговый обычай». Так, в п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993[2] года говорится о принятии названным судом решений с учётом торговых обычаев, применяемых к конкретным сделкам. Как видно «торговый обычай» ограничен рамками категории сделка. Это свидетельствует о том, что понятие «торговый обычай» уже по своему объёму, чем понятие «обычаи делового оборота», поскольку последнее ограничивается сферой предпринимательской деятельности.

Обычаи делового оборота характеризуются следующими признаками:

1. обычай – это сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения;

2. обычай рассчитан на широкое и массовое использование;

3. обычаи делового оборота – правила не предусмотренные законодательством. Этим обычаи отличаются от норм закона.

4. обычаи делового оборота выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы.

В ряде случаев обычаи делового оборота фиксируются в определённом документе. Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе или нет.

В ГК РФ правила об обычаях делового оборота содержатся во многих статьях: 6, 309, 311 и др. В частности ГК РФ называют в качестве обычаев делового оборота примерные условия договора в случаях, когда в конкретном законе, договоре нет отсылки к этим условиям. При этом примерные условия договоров должны соответствовать требованиям ст. 5 ГК РФ (обычаи делового оборота) и ст. 421 ГК РФ (свобода договора).

Соотношения обычаев делового оборота с положениями законодательства или договора определяются в п. 2 ст. 5 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Исходя из этого, можно сделать вывод, что обычаи делового оборота могут устанавливать правила отличные от диспозитивных нормативных конструкций законодательства.

Чтобы быть источником предпринимательского права, обычаи делового оборота должны быть санкционированы государством. Здесь есть два подхода:

1. Отсылка к нему, содержащаяся в законодательстве, что сделано в ст. 5 ГК РФ.
2. Восприятие обычаев делового оборота судебной практикой (в дореволюционной России суды занимались выявлением и систематизацией обычаев делового оборота, издавали сборники обычаев делового оборота).

Следует отличать категории «обычай делового оборота» и «обыкновение». Последнее (обыкновение) не является источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки. Так, во внешней торговле применяются Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс». Этот документ представляет собой свод правил, носящих факультативный необязательный характер. Они применяются в том случае, если на них сделана прямая ссылка в контракте, при чём в нём (контракте) не предусмотрено иное, чем в тексте «Инкотермс».

5 вопрос. Судебная практика и ее роль в правовом регулировании отношений, возникающих в сфере предпринимательской деятельности.

Судебная практика – это объективизированный опыт реализации права, складывающийся в результате деятельности судов по применению юридических норм.

Сущность судебной практики, как правоприменительной деятельности, состоит в принятии какого-либо решения по конкретному делу. В свою очередь ВС РФ и ВАС РФ информируют юридическую общественность о принятых судебных решениях, имеющих принципиальное значение. Так, например, в вестнике ВАС РФ публикуются:

1. материалы Президиума ВАС РФ о рассмотрении дел в порядке надзора по протестам на вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов;

2. Постановления Пленума ВАС РФ или совместные Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, которые строятся на основе изучения и обобщения практики применения законов и других нормативных актов.

Согласно п. 2 ст. 13 Закона РФ «Об арбитражных судах в РФ» Пленум ВАС РФ по вопросам своего ведения принимает постановления, обязательные для арбитражных судов.

Такая деятельность высших судебных инстанций:

1. ориентирует нижестоящие суды по тому или иному вопросу при вынесении последними решений;

2. оказывает влияние на формирование отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (в частности на содержание заключаемых договоров).

Официальная доктрина не признает судебную практику в качестве источника права. Судебные органы не вправе издавать нормативно-правовые акты.

В юридической литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен. Существует две точки зрения:

1. одни авторы высказывается за то, что судебная практика и, прежде всего, постановления Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ являются источниками права (Братусь С.Н., Решетникова И.В., Ярков В.В.);

2. другие ученые придерживаются полностью противоположного мнения (Алексеев С.С., Комиссаров К.И., Савельева Т.А.).

В обоснование первой позиции приводятся следующие аргументы. Во-первых, это возрастающая роль судебных органов в новых политических и социально-экономических условиях[3]. Суды способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях[4]. Рад исследователей указывают на постановления КС РФ: будучи принятыми по конкретным делам они имеют общий характер и распространяются на всех субъектов, которые могут оказаться в аналогичной ситуации; они рассчитаны на многократность применения (пока положения закона не будут приведены в соответствие с Конституцией РФ), а их нормы обладают свойством императивности[5].

Сторонники второй точки зрения говорят о том, что признание судебной практики источником права не вписывается в положения Конституции РФ о разделе государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную (ст. 10 Конституции РФ). Такое признание не согласуется с характерными особенностями Романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию[6]. Некоторые говорят о несовместимости судебного правотворчества с парламентским.

Несмотря на то, что судебная практика не является источником права, ее роль значительно выросла. Сегодня судебная практика оказывает существенное влияние на развитие и совершенствование предпринимательского законодательства. Причиной тому служит наличие в нем (законодательстве) многочисленных пробелов, противоречий и присутствие в нормах права декларативных конструкций. Тем самым судебная практика показывает на необходимость внесения соответствующих изменений в действующее законодательство[7].

Во-вторых, ряд нормативно-правовых актов содержит положения оценочного характера: разумное ведение дела, разумный срок (ст.ст. 314, 345, 375 ГК РФ), разумная цена (ст. 424 ГК РФ). Т ем самым в процессе толкования таких норм, происходит их конкретизация и интерпретация, в результате чего повышается роль судебного толкования. Однако конкретизируемые нормы не могут выходить за пределы юридических предписаний.

Наконец, некоторые пробелы в законодательстве могут быть ликвидированы судебными органами самостоятельно посредством использования аналогии закона и аналогии права. Однако суды должны обосновывать их применение.

Дата добавления: 2014-01-11