Лекция 18. Основные правовые системы современности

§ 1. Понятие правовой системы; типология правовых систем

Строгая внутренняя структурированность права, наличие определенных связей и взаимных зависимостей между всеми его элементами (системы права) не означает, что право существует обособленно, что оно изолированно от других явлений социально-политической действительности. Наоборот, право, его исторические корни, современное политико-социальное содержание и механизм действия складывались и существуют под влиянием определенных общественных отношений, идеологических установок. Система права находится в постоянном сложном взаимодействии с другими элементами государства как политического явления и общества как комплекса социальных институтов и ценностей. Для обозначения системы права в ее единстве с "исторически конкретным социальным организмом" (С.С. Алексеев) используется понятие правовой системы.

В настоящее время правовая система - это не только научное понятие, инструмент теоретической науки, но и легальный, законодательно закрепленный термин. Он употребляется в действующей Конституции Российской Федерации (ч. 4 ст. 15) и иногда истолковывается как синоним законодательного акта более высокой юридической силы по сравнению с законом или иными нормативными правовыми актами <*>. Однако понятие правовой системы гораздо шире понятия позитивного права, простой совокупности юридических норм. Правовая система - это комплекс элементов юридического и политического порядка, устойчивость которого обеспечивается многоуровневыми связями и иерархическими зависимостями. В содержательном плане это понятие включает нормативную (юридические нормы и формы их выражения), организационную (юридическая практика и механизмы ее отправления) и нравственно-духовную (правовая идеология, правовые представления, правовая культура) стороны. Под правовой системой понимается обусловленный историческим развитием и уровнем политико-правовой культуры общества юридический порядок правообразования и правоприменения, установленный в рамках определенной политической автономии.

--------------------------------

<*> Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 1994. С. 50.

Правовая система может рассматриваться под углом зрения ее отношения к разного рода политико-территориальным образованиям (правовая система государства (национальная правовая система), правовая система субъекта федеративного государства), а также к межгосударственным объединениям (правовая система Европейского Союза, правовая система Содружества Независимых Государств) и даже к идеолого-культурным явлениям мирового масштаба (глобальная правовая система).

Правовая система государства отражает исторические закономерности его развития, особенности этнического, социального, культурного становления, современный политико-правовой статус. Исторический путь развития у разных государств неодинаков. По-разному формируются сообщества наций и народностей с общей политической культурой, складываются традиции в отношениях к государству, личности, религии. У народов разных государств проявляются свои особенности (социальные, культурные, этноправовые) в восприятии правовых предписаний и правовых запретов, и стереотипы юридически значимого индивидуального и группового поведения также складываются по-разному. Поэтому в целом правовые системы отдельных государств (национальные правовые системы) могут иметь существенные различия.

Несмотря на прогрессирующую в настоящее время тенденцию к взаимному тяготению государств мирового сообщества и их правовых систем, сопоставление правового опыта различных государств показывает значительную их специфичность. Исследование юридических особенностей правовых систем государств методом сравнения (иначе - сравнительное правоведение или юридическая компаративистика <*>) дает немало полезного не только в теоретическом плане, но и для политической и правовой практики государств, для усовершенствования их национальных законодательств, для поиска более подходящих решений проблем, возникающих в процессе внутреннего развития государств.

--------------------------------

<*> Компаративистика (от лат. "comparativus" - сравнительный) - общенаучный метод исследования, используемый, в частности, в правоведении для сопоставления юридических событий, фактов, предметов, явлений и т.п., сложившихся в различных правовых системах с целью установления их сходства (различия), определения тенденций и перспектив их развития.

Современный арсенал сравнительно-правовых исследований, вносящих заметный вклад в теоретическую разработку фундаментальных проблем юридической компаративистики, изучение теории зарубежного права и его отраслевых законодательных систем, познание стратегических направлений современного правового развития, обоснование правового плюрализма составляют главным образом труды зарубежных компаративистов - Р. Давида и М. Анселя (Франция), К. Цвайгерта (ФРГ), А. Саидова (Узбекистан), И. Нода (Япония), а также отечественных правоведов В.А. Туманова, М.Н. Марченко, Ю.А. Тихомирова. Различные аспекты исследований этих авторов лежат в основе сложившегося к настоящему времени видения типологии и характерных особенностей современных правовых систем.

Типология (или классификация) правовых систем современности проводится в зависимости от наличия общих признаков, свойств, а также специфических черт и особенностей, характеризующих национальные правовые системы. Правовые системы отдельных государств в силу общности исторического и культурного развития, схожести общественного устройства, религиозной практики могут иметь немало общих признаков, тогда как другие - отличительных черт могут иметь больше, чем сходных.

Группы сходных по отдельным показателям <*> национальных правовых систем принято относить к обособленным "семействам" политических и культурно-правовых (или цивилизационно-правовых) образований и именовать правовыми семьями.

--------------------------------

<*> Например, Р. Давид к таким показателям относит: исторические особенности формирования правовой системы, структуру права, источники права; А.Х. Саидов - "общность происхождения источников права, основных правовых понятий, методов и способов развития" национальных правовых систем; К. Цвайгерт - своеобразие источников права, их природы, способов толкования и формирования правовых институтов, правовую идеологию и "стилевые" особенности складывания правовой системы.

Помимо этой основной классификации, национальные правовые системы объединяют по признакам региональной принадлежности соответствующих государств (правовые системы стран Африки или Латинской Америки), религиозно-традиционной ориентации общественно-политического устройства государств (правовые системы мусульманских стран, правовые системы стран обычного права), протоколониального <*> исторического развития определенных стран (правовые системы Австралии и Новой Зеландии), формационной атрибуции государств (социалистические правовые системы Китая, Кубы, Северной Кореи) и т.д.

--------------------------------

<*> Протоколониальный (от греч. "protos" - первый и лат. "colonia" - поселение) - здесь: в силу исторического развития реципировавший основные черты правовой системы страны-метрополии, в нашем примере - Великобритании.

Выделяя группу государств, правовые системы которых относятся к определенной правовой семье, мы обращаем внимание прежде всего на те черты и признаки, которые отмечают в данной правовой семье наиболее заметные тождества. Конечно, определенные, причем значительные, сходства в настоящее время можно обнаружить в правовых системах многих государств, не объединенных ни общими культурными традициями, ни географическим положением, формально даже не относимым к одной правовой семье. Право, каким оно сложилось, например, в государствах европейского континента, в той или иной степени сказалось на формировании права во всех без исключения государствах, и в праве всех государств можно обнаружить признаки, свойственные европейским государствам. Практика правовых заимствований ширится. Поэтому можно с уверенностью сказать, что "правовая семья" в чистом виде - не более чем идеальная теоретическая конструкция. В реальности современное право немецкого, французского, английского, американского или российского государств - это, с одной стороны, в значительной степени система правовых заимствований, с другой - "донорский" материал для формирования правовых систем других государств <*>.

--------------------------------

<*> Некоторые примеры см.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 70 и след.

Объективное право (совокупность правовых норм), юридическая практика и правовая идеология как три основных составляющих правовой системы - позволяют при рассмотрении правовых семей современных государств последовательно выделять группы стран, правовые системы в которых строятся преимущественно: а) на объективном праве, формируемом парламентскими органами, либо б) на юридической (чаще - судебной) практике, либо в) на поддерживаемых государством идеологических (религиозных, традиционных) установках. По этому плану мы и будем рассматривать сложившиеся в современном мире основные семьи правовых систем и правовые системы отдельных государств.

§ 2. Рецепция римского права.

Романо-германская правовая семья

Европейская правовая культура сформировалась в значительной мере на римском юридическом опыте. Римское право, отдельные его элементы были заимствованы и приспособлены к собственным правовым условиям (реципированы, от лат. "receptio" - принятие) многими государствами.

Обращение к римским правовым традициям в странах Европы произошло на рубеже XIII - XIV вв. К этому времени в общественном понимании религия и мораль уже уступили место социального регулятора праву. Общий поворот в культурном развитии государств привел к осознанию необходимости закрепления правового порядка в нормах позитивного права, независимого ни от произвола властей или церковных служителей, ни от особых процедур судебных испытаний.

Проводники этой идеи - европейские университеты. Болонья (Италия), Сорбонна (Франция), Оксфорд и Кембридж (Великобритания), Виттенберг (Германия), Уппсала (Швеция) и некоторые другие европейские города стали центрами изучения и пропаганды римского права, ставшего тогда основой образования вообще. Собственной методикой обращения к римскому правовому наследию, его "осовремениванием" европейская юридическая наука предложила способы практического использования римского права, приспособила его постулаты к новым условиям. При этом нового позитивного права университеты не создавали. Не создавали они и единой европейской правовой системы: на базе римского права развивалось национальное право государств, сохранялись существующие между государствами национальные правовые различия и собственные пути поиска самых справедливых норм в римских текстах. Если в университетах стран континентальной Европы преобладающей идеальной конструкцией нового права было его создание на базе римского и сложившихся впоследствии обычаев, то в английских университетах возобладал другой подход: по мере необходимости новый тип права создавался на основе судебной практики.

Обращение к римскому правовому опыту имеет немало причин. К числу основных относят общее оживление экономики, активизацию торговых отношений. Назначение феодального права ограничивалось регламентацией отношений в замкнутом обществе; для целей правовой защиты торгового оборота оно не было приспособлено. Между тем в римском праве можно было найти готовые правила, рассчитанные и на регулирование хозяйственно-товарного обращения, и в то же время оно отвечало социальным потребностям в правовой стабильности, общественном порядке, распространении элементарных правовых знаний, юридического образования. Примечательно, что возрождение римского права произошло в наиболее экономически развитом европейском регионе - Северной Италии.

Римское право, дополненное каноническим и местным обычным правом, стало основой формирования правовых систем в государствах романо-германской правовой семьи. Романо-германская правовая семья объединяет главным образом правовые системы стран континентальной Европы, это Австрия, Бельгия, Германия, Италия, Испания, Люксембург, Нидерланды, Франция, Швейцария и некоторые другие страны. К этой группе государств относится и Российская Федерация. В то же время немало государств, правовые системы которых можно отнести к романо-германской правовой семье, расположено в других частях света (например, это государства большей части Африки, почти все страны Латинской Америки, многие страны Ближнего Востока). Название данной правовой семьи сложилось из признания в ее формировании заслуг как римского права, так и германской правовой науки.

Создание нового права в практике стран романо-германской правовой семьи пошло по пути формирования "законодательного" права, т.е. такой системы позитивного права, которая создается в виде законов (законодательства) в рамках соответствующих полномочий суверена. Издание законодательных актов, и как следствие, накопление текстов устаревающих, посвященных регулированию частных, партикулярных вопросов законодательных актов, требовало пересмотра их установлений, обновления, систематизации их норм. Все последующее развитие права стало опираться на идеи системности права, системного изложения законодательных предписаний. Такая техника оформления правовых установлений через их упорядочение, обновление и подчинение определенным принципам, именуемая кодификацией <*>, связывается с изданием кодифицированных актов в Австрии (1811 г.), Пруссии (1794 г.) и, главным образом, французского гражданского кодекса (1804 г.) и в истории формирования романо-германской правовой системы символизирует обретение ею законченной формы. Каковы ее особенные черты?

--------------------------------

<*> Подробнее о кодификации см.: гл. XVI "Систематизация законодательства" настоящего учебника.

Право всех стран романо-германской правовой семьи подразделяется на публичное и частное: признаются очевидными различия в методах правовой регламентации отношений между властью и подвластными субъектами (сфера публичного права) и между частными лицами (сфера частного права). Во всех государствах публичное право распадается на основные отрасли: конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право, а также отрасли процессуального права, а частное право - на гражданское, коммерческое, трудовое, семейное и др. <*>. Существуют отрасли, где нормы публичного и частного права тесно совмещены. Это авторское право, транспортное право, страховое право и т.п. Правовые институты, понятия, а также понимание правовой нормы в целом однородны. Хотя в рамках одной правовой семьи встречаются и параллельное развитие одних и тех же правовых категорий и явлений, и деформация общеизвестных институтов и понятий, считается, что усвоение особенностей правовой системы одной страны служит гарантией облегченного восприятия основных черт и особенностей права других стран той же правовой семьи.

--------------------------------

<*> Подробнее об отраслевом делении права см.: гл. XIV "Система права".

Страны романо-германской правовой семьи имеют "писаное право": правовые акты принимаются парламентом или административным органом в пределах своих правотворческих полномочий. Правовые акты при этом выступают основным, довольно часто единственным источником права.

Высшая юридическая сила признается за Конституцией или Основными законами страны. Их принятие предусматривается в порядке особой законодательной процедуры, часто на референдумах. Соответствие Конституции - обязательное требование к развитию текущего законодательства. Одни государства в целях поддержания соответствия законодательства конституции устанавливают судебный контроль за конституционностью законов. В Японии, государствах Латинской Америки судья может отказаться применить закон, если сочтет его противоречащим Основному закону. Другие государства, например Австрия, Италия, Российская Федерация, ФРГ, учредили специальные суды, на которые возлагается проверка конституционности законов.

В законодательстве стран романо-германской правовой семьи выделяется группа законов, принятие которых предусмотрено Конституцией страны. Это органические законы. Как правило, юридический авторитет органических законов уступает только Конституции и конституционным законам, вносящим изменения в Конституцию. Принятие и внесение изменений в органические и конституционные законы, как правило, осуществляются в особом порядке. В Российской Федерации органические законы именуются федеральными конституционными законами, а вносящие изменения в Конституцию - законами о поправках к Конституции Российской Федерации.

Значительное место в системе источников права в государствах романо-германской правовой семьи занимают международные договоры. Их место в иерархии правовых актов часто сопоставимо с конституционными законами. Во всяком случае, в законодательстве Нидерландов, Российской Федерации, Франции установлена превышающая силу внутренних законов юридическая сила действующих международных договоров.

Текущее законодательство с точки зрения техники его оформления составляют кодифицированные акты (кодексы), обыкновенные (специальные) законы, сводные тексты нормативных правил.

Правовые обычаи в настоящее время в странах романо-германской правовой семьи утрачивают значение самостоятельного источника права. Редкое исключение, когда обычай действует вместо либо вопреки законодательной норме, повинуясь принципу преимущества обычая над позитивным правом, прямо устанавливается законодательством страны (Австрия, Италия) в какой-либо отдельной сфере гражданского оборота или мореплавания. Как однопорядковые явления закон и обычай рассматриваются в системе источников права Греции, Швейцарии, ФРГ. В других странах обычай может применяться в дополнение к норме закона.

За судебной практикой и правовой доктриной признается бесспорное значение для познания права и ведущая роль в подготовке законодательных текстов, толковании закона. Судебную практику все чаще характеризуют как вспомогательный источник в силу возможности дальнейшего использования судами решения суда кассационной инстанции в качестве "фактического прецедента" <*>. Кроме того, верховные суды, другие высшие судебные органы, имея определенный авторитет властного органа, при обеспечении единообразного применения закона и единства судебной практики зачастую начинают претендовать на роль власти, дополняющей либо конкурирующей с законодательной. В то же время юридические формулировки судебных решений имеют совершенно иную суть и иной характер, нежели правила, устанавливаемые законодателем.

--------------------------------

<*> См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. С. 81.

Доктрина права в романо-германской правовой семье исторически явилась источником основных принципов, постулатов права; она формирует понятийный аппарат правовой науки и юридической практики; формулирует тенденции и перспективы развития законодательства; наконец, обеспечивает теоретическую "подготовку" законодателя, предлагает научный инструментарий для толкования закона.

Совокупность определенного рода источников права и главенствующая роль, отведенная среди источников закону, - то, что объединяет страны романо-германской правовой семьи. Конечно, различия между национальными правовыми системами этих стран могут быть довольно большими. Так, различны соотношения в системе нормативных актов законодательных и подзаконных актов, законов и обычаев, методика систематизации и уровни кодификации законодательства, способы конституционного контроля; варьируются от государства к государству приемы построения системы и функций органов правосудия. Однако определяющим для данной группы стран выступает место и значение закона в установлении правовой регламентации, в системе источников права.

§ 3. Англо-американская правовая семья

В англо-американскую правовую семью включают правовые системы государств, связанных общностью не только основных черт права, но и единством языка (английский), исторического происхождения населения (первые поселенцы на территории американского континента - английские подданные), а также отчасти политической истории. Правовой инструментарий и современная правовая практика англо-американских государств имеет существенную специфику по сравнению с аналогичными явлениями в государствах романо-германской правовой семьи. Еще раз подчеркнем, что правовые системы отдельных государств, входящих в англо-американскую правовую семью, как, впрочем, и государств романо-германской правовой семьи, в настоящее время сильно отличаются. Однако существует нечто определяющее, которое позволяет отнести право, например, Великобритании и США к единой правовой семье. Это особая система права, лежащая в основе построения всей правовой системы, - так называемое общее право, сформировавшееся первоначально в Англии, а затем получившее распространение за пределами острова.

Зарождение общего права (по способу формирования это право судебной практики) в отличие от права государств романо-германской правовой семьи связывается с усилением власти английского короля и жесткой централизацией королевских судов в XII в. Исторически именно концентрация власти в королевских судебных органах стала причиной и условием развития права судебной практики в Англии.

Одним из инструментов государственного (королевского) управления было издание королем приказов-предписаний, адресованных светским или духовным должностным лицам, об устранении какой-либо несправедливости. Сначала такие предписания ограничивались указанием о необходимости совершить определенные действия в пользу какого-либо лица, позднее они стали принимать форму так называемого "юдициального предписания" - указания должностному лицу о возбуждении судебного разбирательства для решения спорного вопроса. Предписание короля устанавливало порядок предъявления иска, определяло систему средств правовой защиты, а также регламентировало процедуру решения конфликта. Кроме того, действие каждого предписания не ограничивалось рамками одного единственного определенного дела. Было принято, что похожие предписания, как и аналогичные решения, должны выноситься во всех похожих случаях. Возникшая как ответ на правовую анархию и соперничество местных церковных и светских судов королевская юрисдикция легла в основу формирования английской правовой системы и шире - стала стержнем англо-американской семьи правовых систем.

Помимо общего права, в системе англо-американского права значительное место занимает так называемое "право справедливости", призванное дополнять и исправлять общее право, которое в силу своего "процессуального" происхождения было лишено должной гибкости. Возникновение права справедливости стало следствием обращения непосредственно к королевской власти за восполнением недостатков в деятельности королевских судов из-за недовольства вынесенным решением. Первоначально решения принимались исходя из понимания справедливости для каждого случая, позднее принцип справедливости стал своеобразным коррективом общего права, применяемого королевскими судами. К концу XIX в. все английские суды были уравнены в правах и получили право применять нормы как общего права, так и права справедливости, объединив тем самым эти две системы судейского права. Тогда же была осуществлена систематизация решений общего права на базе материальных норм.

Основанность на судебной практике и, как следствие, казуистика англо-американского права в известном смысле препятствовала скорому введению новых правил и норм в общественную жизнь. Эти потребности породили необходимость издания законов, регламентов, иных управленческих решений и их применение инстанциями, отличными от традиционных судов. Так было порождено статутное право.

Статутное право - законы (акты парламента) и подзаконные акты (акты, изданные в порядке делегированного законодательства) наряду с прецедентным правом, хотя и уступают последнему, составляют основной круг источников права в странах англо-американской правовой семьи. Закон в английском праве - это акт, вносящий дополнения либо конкретизирующий право, созданное судебной практикой. Хотя официально закон и может отменить прецедент, прецеденту в практике английских и американских судей почти всегда отдается предпочтение перед законом в силу традиционной концепции права, не относящей закон к "нормальной" форме права. Кроме того, толкование статутного права - также прерогатива судов. Исполнительные органы полномочны принимать акты лишь в порядке делегированного нормотворчества, т.е. после того, как они будут наделены парламентом соответствующим правом. Лишь после неоднократного применения судами норма закона или подзаконного акта может считаться принятой окончательно. До истолкования законов судами их смысл представляется небесспорным.

Таким образом, современное право государств англо-американской правовой семьи представляет собой систему прецедентного права, где нормы права разрабатываются судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. Решения судей не имеют заранее установленного общего характера. Возможность использования решения в дальнейшем при рассмотрении похожих споров создает правило прецедента, когда при определенных условиях правоприменитель должен следовать ранее состоявшемуся решению. Право создается решениями не всех судов, а только, как правило, судов вышестоящих инстанций.

К настоящему времени в странах англо-американской правовой семьи сложилось структурное деление права на общее право и статутное право - писаное право парламентского происхождения. Преимущественно судебное происхождение норм права в правовой семье англо-американской системы позволяет более четко проводить разделение между правом и законом, что в правовой семье романо-германских государств выражено не так отчетливо.

К числу государств, правовое регулирование в которых осуществляется на базе отраслей и институтов общего права, относят Австралию, Великобританию, Новую Зеландию, Канаду, США. Английское общее право оказало определяющее влияние на формирование правовой регуляции в странах, ныне составляющих Британское Содружество Наций.

В то же время право США, например, имеет немало черт, сближающих его с романо-германской семьей. С провозглашением национального суверенитета право северо-американского государства стало развиваться в большей степени независимо от английского.

Принципиальное различие в структуре английского права и права США, относящихся к одной правовой семье, состоит в том, что в США право, как общее, так и статутное, формируется на двух уровнях - федеральном и уровне штатов. Право штатов, формируемое ими в пределах своей компетенции, может настолько отличаться от штата к штату, что можно говорить о наличии в праве отдельных штатов (например, Луизианы или Калифорнии) таких черт, которые гораздо более свойственны романо-германской правовой семье, чем англо-американской. При этом система разграничения юрисдикции федерации и штатов хотя и подчинена в целом правилу "право отдельного штата применяется во всех случаях, кроме вопросов, регулируемых федеральной конституцией или законами конгресса", имеет немало исключений. Такие исключения устанавливаются специальными законами по определенному кругу вопросов, а могут касаться и целых отраслей. Кроме того, в США до издания соответствующего закона своеобразным было понимание права справедливости. Суды справедливости действовали по вопросам церковной юрисдикции, а также в случаях, когда право не предоставляло средств для решения конкретного вопроса.

В США федеративной структурой обусловлено и применение правила прецедента. Обеспечение жесткости судебным решениям подобно тому, как это установлено в английском праве, в США не представляется возможным из-за опасности порождения непреодолимых различий между правом разных штатов. Правило прецедента действует в пределах судебной системы штата, а высшие судебные инстанции не связаны, как в Англии, собственными решениями и, следовательно, могут изменять свою практику.

Законы в США издаются исходя из федеративной природы государства, на основе разделения законодательных полномочий федерации и штатов и занимают больший объем в системе права США, чем в Англии. Опасения по поводу возможности возникновения значительных различий в праве отдельных штатов на определенном этапе развития права вызвали необходимость подготовки типовых законов для штатов, содержащих единообразные нормы. Однако введение единообразных законов в штатах, довольно трудно поддающееся реализации само по себе, при существующей в США практике гибкого толкования законов не дает гарантии единообразного действия законов. Необходимое единообразие в праве штатов обеспечивается вмешательством парламента США, расширением законодательной компетенции федеральных властей.

И общее право, и право справедливости применяют все судебные инстанции. Однако исторически сложившиеся различия процессуальной формы общего права и права справедливости отчасти сохраняются и теперь. Устная и состязательная процедура общего права и письменная - права справедливости определяют "отраслевое" деление английского права и также влияют на право американское. Нужно отметить, что структурное деление права в государствах англо-американской правовой семьи на отрасли в европейском смысле не принято. Унифицированная юрисдикция судебных органов, отсутствие отраслевых кодексов подобных тем, что действуют в странах европейского континента, делают право в представлении английских ученых и юристов совокупностью довольно однородных правил.

Внесение изменений в английское общее право производится применением так называемой "техники исключений", своего рода аналога толкования закона в праве государств европейского континента. Применение "техники исключений" обусловлено пониманием того, что определение содержания нормы права подчас нуждается в уточнении, а практика ее применения - в ограничении. Этот способ позволяет дать новое развитие праву без формального изменения сложившейся судебной практики.

Конституции в том виде, в каком она существует в государствах романо-германского права, в английском праве нет. Конституция в понимании английского права - это совокупность норм как законодательного, так и судебного происхождения, гарантирующих основные права и свободы граждан и ограничивающих произвол властей. Иное - в США. Там Конституция по форме писаный закон высшей юридической силы, по сути - акт основания государства, а в силу особой торжественности случая принятия - еще и выдающийся политический документ. Свои конституции действуют в американских штатах. Общая установка на незыблемость конституционных норм, ее действия "на века" вместе с тем допускает практику довольно широкого и гибкого толкования ее текста. Поскольку высшие суды федерации и штатов не связаны прецедентом толкования, то и конституционное толкование Верховного суда США или верховного суда штата может быть пересмотрено. Единство и соответствие Конституции как Основному закону обеспечивается судебным контролем за конституционностью законов федерации и штатов и за применением общего права.

Систематизация действующего законодательства в странах общего права имеет свою специфику. Источником правовых текстов для английских юристов являются сборники "Law Report", где в соответствующих сериях публикуются решения высших судебных инстанций. В США помимо систематизированного в алфавитном порядке собрания действующих федеральных законов издаются разного рода сборники, призванные классифицировать федеральные законы и законы штатов. Проведение кодификации законодательства в романо-германском стиле в США когда-то предполагалось, однако существующие сейчас в некоторых штатах Гражданские и Гражданские процессуальные кодексы отнюдь не сопоставимы с кодификациями законодательства европейских стран. Кодексы в США - не более чем консолидация, а никак не свидетельство и основа обновления законодательства, как в странах романо-германского права.

Значение источника права сохраняется за обычаем, хотя его значение весьма невелико. Применение местного английского обычая является обязательным, только если обычай признается старинным (т.е. существовал до 1189 г.). Юридически обязательные обычаи действуют в торговом праве. Их действие также ограничено временем, пока обычаи не санкционированы законом или судебной практикой. В то же время обычаи, формально не приобретшие юридического значения, имеют существенное значение в области уголовного правосудия, не говоря уже об их господстве в конституционном праве Англии, английской политической жизни. В США основная сфера применения обычая в силу, главным образом, особенного долголетия федеральной конституции - это государственная организация, функционирование механизма государственной власти.

Значение источника, причем важнейшего по существу, хотя и вспомогательного по официальному значению, в системе англо-американского права Р. Давид и К. Жоффре-Спинози отводят доктрине и разуму, считая, что именно разум руководит поиском необходимого судебного решения, в сочетании со справедливостью обеспечивает установление правового порядка и составляет основу английского права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 264 - 265.

§ 4. Религия и ее влияние на формирование правовых систем

На формирование правовых систем в некоторых современных государствах активно влияют различные мировоззренческие формы, в частности религия. Причем это влияние может проявляться независимо от формального места религии в государственной жизни - и в светских, и в клерикальных государствах.

В клерикальных государствах соответствующая религия является основой государственной и общественной жизни, источники религиозных текстов выступают Основным законом, а теистическая <*> идеология - основой формирования правовой системы. В отдельных светских государствах влияние религиозных правил и институтов обнаруживает тенденцию к укреплению, проникновению во все более широкие сферы государственной жизни. В других - наоборот: раз и навсегда установленные религиозные нормы, оказавшиеся неприспособленными к изменяющимся условиям общественно-политической жизни, утрачивают способность оказывать регулирующее воздействие на общественную жизнь в государстве. Но даже в последнем случае традиционно-религиозные привычки и обыкновения, тысячелетиями определявшие быт и общественный уклад жизни народов, исповедующих ту или иную религию, даже не будучи официально санкционированными, продолжают управлять поведением людей, обусловливать те или иные поступки. Так было всегда. Сегодня это признано и на политическом уровне: "Церкви, пагоды, синагоги и мечети ведут наш народ к гуманизму" <**>.

--------------------------------

<*> Теистическая (теизм - от греч. "theos" - бог) - здесь: религиозная, относящаяся к религии.

<**> Из выступления нынешнего Президента США Дж. Буша на церемонии инаугурации. Цит. по: Мишин А.А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. М., 2001. С. 50 - 51.

В обыденном сознании граждан также происходят перемены в восприятии религии и религиозных догматов. Отождествление религии с чем-то архаичным, отсталым, ограниченным и лишенным будущего постепенно уступает место более рациональному восприятию. Религиозно-этические учения и религиозная культура несут позитивный потенциал для решения многих, в том числе правовых, проблем в современном мире. Воспитание гражданственности, соответствующих человеческих качеств в духе принятия нравственности за основу жизни, этического преображения общества - таковой видится глобальная задача духовного воспитания, осуществляемого в разных государствах, в том числе и религиозно-правовыми средствами.

Религиозное мировоззрение имеет достаточно древние корни. Основные мировые религии зародились тысячелетия назад, и одной из их функций было поддержание социальной общности и определенного порядка взаимоотношений в ее рамках. Для большинства религий в целом характерно безукоснительное следование их приверженцев правилам, законам, заповедям, ритуалам, установленным в религиозных источниках, обетам, добровольно налагаемым на себя верующими. Моральный долг каждого верующего - уважать друг друга, заботиться о нуждающихся, сострадать обездоленным единоверцам (ислам, иудаизм) или без различия веры (христианство). Это своего рода "обязательственная" составляющая правового значения религии.

Нельзя не сказать и о резко негативных проявлениях воздействия на общественную и государственную жизнь идеологических установок, сформированных на базе отдельных религиозных учений. Обязательства, налагаемые отдельными религиозными идеологиями на своих приверженцев, хотя и прикрываемые лозунгами "нравственности, справедливости и порядка", порой попирают элементарные права человека и гражданина, низводят общечеловеческие ценности до весьма своеобразного понимания идеи "равенства", как подавленности личностного начала и одинакового права каждого принести по повелению духовных вождей в жертву собственную жизнь или жизни других людей. Перенесение религиозной идеологии на позиции фундаментализма и отправление религиозно-традиционной обрядности на фоне экстремистских лозунгов в настоящее время представляет значительную угрозу существованию цивилизации в современном ее виде. Характерное для идеологии отдельных религиозных систем провозглашение определенных постулатов своей религии в качестве единственно правильных, соответствующих "истинной вере", в отличие от "неверных", устанавливаемых другими теистическими идеологиями, а также отрицательное отношение к представлениям религиозно-институционального плана, которые исповедуют сторонники других религий, - одно из негативных проявлений современного религиозного мировоззрения. Полигамия, забивание камнями как мера наказания, кровная месть - это тоже представляющие угрозу современному миру пережитки древних религиозных установлений.

Однако с морально-нравственным содержанием религиозного миропонимания, позитивной нацеленностью религиозных общественно-идеологических исканий на соответствие естественным задачам человеческой жизни пока еще связывается потенциальная ценность и значимость религий в настоящее время.

Немало государств в современном мире признали религию основой государственной идеологии, а религиозное право, наряду с государственным, обеспечивает социально регулирующую функцию государства. Теистическое происхождение объясняет характер права, сложившегося на базе религиозных норм. Священные писания, религиозные сочинения, тексты жизнеописаний основоположников религиозных учений и т.п. выступают источниками права религиозных правовых систем. Религиозное право применяется лишь в отношении исповедующих данную религию людей.

Христианское право. В большинстве современных государств, народы которых исповедуют христианство (это в основном государства Европы и Америки), религии отводится место нравственно-этического регулятора общественных отношений. В системе социальных норм религиозные правила выступают как моральные предписания. Но исторически христианские религиозные нормы и правила стали источником и содержательным материалом для установления в этих государствах официальной нормативной правовой регламентации. Преобразование религиозных правил в законы государств, население которых исповедует христианство, произошло так давно, что о религиозных корнях правовых систем современных государств и предопределенности права церковными догматами практически не говорят.

Возрождение европейской цивилизации, формирование современной ее ипостаси связывается с Новым временем. Возрождение во многом опиралось на тот культурный запас, который сохранило просвещенное сословие того времени - духовенство. Христианство тогда выступало даже не столько идеологической надстройкой, сколько являлось органическим проявлением всех сторон общественного быта. Мировоззрение народа формировалось под воздействием религиозных представлений.

Право христианской церкви создавать собственную систему норм для "внутреннего употребления" вылилось в утверждение канонического права как юридической системы внутри христианской церкви. Основой формирования христианского права служили библейские тексты. Это апостольские откровения учеников Христа (Евангелия), Деяния и Учения двенадцати апостолов, а также связанные с ними Послания учеников апостолов. По общерелигиозному и нормативному значению место основных источников канонического (церковного) права отводится и более поздним документам, связанным с защитой христианского вероучения от языческих элементов, еретических учений. Это разного рода диалоги, беседы, апологии. В библейских текстах обосновалась главная идея христианского учения - любовь к себе и к ближнему, материальное вспомоществование нуждающимся, защита немощных, а вклад последующих религиозных произведений - еще и в узаконении философской науки в церкви - христианского богословия.

К XV в. на базе основных источников христианского права был выработан Свод канонического права - памятник, который до сих пор является основой канонического права в странах, исповедующих католицизм. Источниками церковного права в православии выступают византийские правовые нормы (римское право, Номоканон). Источником христианского права выступают церковные уставы, постановления церковных соборов; первоисточником для последующей церковной регуляции служат библейские тексты.

Историческое различие между римской и греческой культурами оказало известное влияние на нормативное содержание соответствующих религиозных правил и норм. Так, десять заповедей христианского вероучения, именуемые в религиозных текстах как "закон", как "повеления, постановления и уставы", составляют кодекс христианского права и в настоящее время, но в католицизме наряду с заповедями (обязанностями, предписанными всем) выделяют советы - средства достижения совершенства. Если по отношению к государству православие не признает ни властвования, ни подчинения, то католицизм, напротив, не признает самостоятельности и неприкосновенности государства. Вера в православии обязательно должна подтверждаться добрыми делами, а грех - непременно искуплен, иначе - в католицизме: одной веры достаточно для причисления к церкви и допускается разрешение греха (индульгенция). Католицизмом установлено требование безбрачия (целибат) для всех священнослужителей, православием - только в отношении некоторых служителей культа. Католическая церковь признает брак принципиально нерасторжимым, отсюда - очень сложная и длительная процедура его расторжения, православная - установила основания, при которых брак может быть расторгнут церковью.

Христианское право, по существу, сложилось как система миропонимания. В отрыве от идей православия, например, нельзя понять ни культуры России, ни ее историко-правового развития. В правовой истории России вплоть до 20-х гг. XX в. на идеях защиты (по опыту 1917 г. - попрания) традиционной религиозной идеологии были замешены и нравственные ориентиры, и союзные связи, и политические противостояния.

Христианский духовный догмат наставляет: не убивай, не прелюбодействуй, не кради, не лжесвидетельствуй, не завидуй чужому. Созидательными усилиями канонического (церковного) права закладывались основы сочетания в правовых нормах их регулирующей составляющей с пониманием справедливости, долга, чести. Например, согласно христианским нормам пользование собственностью должно быть подчинено высшим нравственным соображениям. По этому основанию христианская церковь длительное время отрицательно относилась к сделкам, имеющим целью получение процентного роста с капитала. Обязательный характер соглашений - и гражданско-правовых, и международных - обеспечивался не столько юридическим принуждением, сколько боязнью навлечь на себя божественное проклятие.

Церковные суды разрешали спорные вопросы по сделкам с точки зрения справедливой цены. Прерогативой церковных судов было толкование договоров по существу, а не по формальным признакам. Оценивая субъективную сторону действий сторон, христианская церковь проводила идею святости обещания. Даже формально не закрепленное обещание, по христианским правилам, не должно нарушаться.

Практическое обеспечение действия христианского права выражается в применении церковных наказаний. Смысл наказания состоит в лишении верующего, нарушившего церковные нормы и правила, религиозно-нравственных прав и благ, которые дает церковь, моральном исправлении нарушителей, а также в отстранении их в целях охраны авторитета церкви. В христианском праве как высшая кара выступает отлучение верующего от церкви (анафема). В числе других наказаний, применяемых к членам церкви судебными органами христианской церкви, церковное покаяние (епитимья), временное заключение в монастырь (покаяние с подчинением монастырской власти), лишение церковного погребения.

Опыт исключительно христианско-правовой регламентации общественно-политической жизни в отдельном государстве имеется, и весьма позитивный. Построенное целиком на религиозных нормах христианское государство было основано в Парагвае после того, как он был захвачен Испанией и превращен в колонию. Члены Ордена иезуитов на базе католических религиозных правовых принципов и норм организовали иезуитское государство - Республику Гуарани. Оно просуществовало недолго - с 1610 по 1768 гг., но опыт религиозно-правового оформления его государственных институтов позволил французским мыслителям эпохи Просвещения Ш. Монтескье и Д. Дидро дать высокую оценку нравственному содержанию жизни в этом государстве. Уважение к авторитету власти, а равно уважение личности, справедливое распределение социальной помощи, равенство во владении необходимой собственностью, поощрение познавательных устремлений и конечная цель - сделать людей счастливыми - характеризовали "внутреннюю" политику этого христианского государства.

Все европейские государства в своем развитии прошли период, когда светские и церковные организации и институты в равной мере определяли политическую жизнь: преследование грешников осуществляла не только церковь, но и государство, властные прерогативы светской власти возлагались с "благословения" церкви. В истории России был период до начала XIX в., когда церковь была уполномочена государством налагать уголовные наказания на виновных в преступлениях, подсудных церкви; в первой половине XIX в. церковное покаяние в монастырях было одним из видов общегражданского наказания.

Религиозную историю имеет и формирование государственных институтов. Например, во всех современных государствах с христианским населением конституционно установлено требование об обязательном гражданстве главы государства - независимо от характера замещения этой должности: в порядке выборов или наследования. Источником этой нормы считается ветхозаветное правило: "из среды братьев твоих поставь над собою царя; не можешь поставить над собою иноземца" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Пятая книга Моисея. Второзаконие (глава 17) // Библия. Книги Священного Писания Ветхого и Нового Завета. М., 1996. С. 187; см. также: Папаян Р.А. Христианские корни современного права. М., 2002. С. 389.

Нормы христианского права со временем стали утрачивать адекватность темпам и потребностям развития товарно-денежных экономических отношений. Постепенно юрисдикционные полномочия церкви практически во всех государствах с христианским населением перешли к светским органам; положение церкви, компетенцию церковных организаций и их отношения с государственными органами стало определять государство. Однако и теперь некоторые государства сохраняют юрисдикцию церкви в разрешении некоторых вопросов частного права, например вопросов заключения и действительности брака. Например, в Италии предусмотрены как гражданская, так и церковная форма брака; необходимо лишь уведомить государственные органы о состоявшейся церковной церемонии бракосочетания. Если учесть ту роль, которую играет церковь в католических странах - в той же Италии или, например, в Испании, и то, что католики составляют абсолютное большинство населения этих стран, то можно сказать, что церковная форма брака является, по существу, обязательной.

Иудейское право. Специфической чертой иудейского права обычно называют такую его особенность, как этническая (национальная) принадлежность. Историко-культурное значение нормативного содержания иудейского вероучения связывается с приспособлением средств религиозного характера к решению главным образом проблем этнической идентичности, сохранению сложившегося уклада жизни <*>. Действительно, стремление к ограждению национальной общинной жизни от возможного влияния национальной культуры или религии других этносов выступает определяющей идеей иудейской религии. Богоизбранность еврейского народа, мессианское назначение его земного существования - тот идеологический миф, который сложился в религиозной среде и служит, прежде всего, культовым интересам. Поддержание этого мифа, передача его из века в век - свойство, метод и феномен еврейской религиозной идеологии. Эти особенности отражены и в сложившемся на ее основе иудейском праве, распространенном в государстве Израиль.

--------------------------------

<*> См.: Марченко М.Н. Основные принципы иудейского права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2001. N 1. С. 66.

Источником права иудеев является Библия, точнее, та ее часть, которая содержит Тору (или Пятикнижие Моисея), Пророки (древние хроники и пророчества) и Писания (Агиографы или литературные тексты главным образом лирического, историко-описательного или назидательного характера) - иначе Ветхий Завет. Другой источник - Талмуд. Талмуд представляет собой сборник древних священных писаний, который состоит из текстов (Мишна) и их толкований еврейскими священнослужителями - раввинами (Гемара). Многие исследователи признают, что как источник иудейского права Талмуд имеет больший авторитет и значение, чем Ветхий Завет <*>.

--------------------------------

<*> См.: Марченко М.Н. Основные источники иудейского права // Там же. N 2. С. 41 - 42.

Правила общения иудеев между собой в их повседневной деятельности, закрепленные в названных источниках, составляют нормативное содержание иудейского права. Данные в религиозных текстах подробные правила касались многих сторон быта и публичной жизни в еврейской общине. Предполагалось, что этими правилами будут урегулированы все возникающие в общинной жизни вопросы. Однако практика потребовала их уточнения либо некоторой корректировки. Так возникли толкования религиозных текстов, в более или менее систематизированном виде составившие вторую часть Талмуда.

Нормами иудейского права выступают и традиции, обычаи. Нет необходимости специально подчеркивать их важность как социальных регуляторов и в жизни современного общества. Религиозные традиции оказывают влияние и на формирование правового поведения, и на оформление норм светского права. Так, одной из отраслей права государства Израиль, в которой влияние религиозного иудейского права настолько велико, что позволяет говорить о его официальном значении как подсистемы израильского права, является семейное право.

В целом в праве Израиля не существует четко обозначенной границы, разделяющей право государственное и религиозное. Каких-либо общих законодательных установлений, определяющих место и роль религии и религиозных учреждений в правовой системе Израиля, нет. Религиозные традиции и идеи наполняют политическую жизнь страны, а институты государства поддерживают религиозно-правовую сферу и делят с религиозными институтами государственные функции. Некоторые судебные функции в Израиле возложены на судей религиозных иудейских (раввинских), мусульманских (шариатских и судов шиитской секты друзов), различных христианских судов, юрисдикция которых ограничена делами о "персональном статусе граждан". Такие суды применяют религиозно-правовые нормы и выносят общеобязательные решения <*>.

--------------------------------

<*> См.: Марченко М.Н. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права // Там же. N 3. С. 86 - 88.

Наряду со значительным влиянием иудаизма на развитие светского права, в современной израильской правовой системе нашло отражение и мусульманское право (как отголосок истории четырехсотлетнего пребывания занимаемых израильтянами территорий в составе Османской империи), и английское право и традиции государственного управления Великобритании, осуществлявшей управление Палестиной до образования государства Израиль (1917 - 1947 гг.). В целом признается, что правовая система Израиля развивается по канонам отчасти романо-германского (главным образом его французской модели), а частично - англо-американского права; и статутное правотворчество, и судебный прецедент в равной мере определяют развитие современного права государства Израиль.

Мусульманское право. Мусульманское право выступает только одним, но имеющим весьма показательное значение звеном мировой религии - ислама. Ислам гораздо в большей степени, чем другие религии, уделяет внимание светским вопросам, взаимоотношению людей в их повседневной жизни. Нормы шариата нацелены на защиту пяти основных ценностей - религии, жизни, разума, продолжения рода и собственности. Защищаемые мусульманским правом интересы подразделяются на принадлежащие Аллаху, отдельным индивидам либо и Аллаху, и людям.

Основой мусульманского права выступает свод теологических, правовых и нравственных нормативов, признаваемых исламом "вечным и неизменным" - шариат <*>. Шариат являет собой правила жизни - культовой, повседневной - мусульман и служит мировоззренческой основой мусульманского права. Мусульманское право имеет четыре основных источника, иначе - фикха. Одни фикхи содержат божественные откровения и поэтому считаются священными, другие - доктринальные толкования представителей мусульманско-правового учения - своим авторитетом обязаны мусульманской правовой науке.

--------------------------------

<*> Шариат - от араб. - прямой (или правильный) путь.

К первым источникам относятся Коран и Сунна. Коран (священная книга ислама) объединяет догматические постулаты, а также нравственные требования и предписания, данные людям Богом (Аллахом) и переданные им через пророка Мохаммеда. Регулирование правовых вопросов в Коране осуществляется установлением принципов или определенных рамок поведения. Развитие эти принципы получили в источнике, описывающем традиции, связанные с жизнью, поведением, высказываниями Мохаммеда - Сунне.

Нормативная регуляция, установленная в Коране и Сунне, поощряет творческое ее уяснение. Мало того, один из принципов мусульманского правоведения гласит: "...не запрещается изменение нормы с изменением времени" <*>. Так устанавливаются правила повседневного поведения мусульман, дается рациональное толкование Корана и Сунны. Толкованием общих или неоднозначных положений и устранением пробельности Корана и Сунны (иджтихад) формулируется значительное количество норм, которые регулируют отношения между людьми. Считается, что иджтихад имеет большое значение как средство поддержания соответствия шариата определенным политическим и культурным условиям, его актуальности. Иджтихад лежит в основе формирования разнообразных мусульманско-правовых школ, многочисленных мусульманских учений, несовпадения их оценок и взглядов <**>. Иджтихад создает другую группу фикх, основанных на концепции соотношения божественных источников (Корана и Сунны) и разумного их восприятия. К ним относятся иджма и кияс.

--------------------------------

<*> Цит. по: Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. С. 19.

<**> Там же. С. 8.

Иджма как источник мусульманского права порождена необходимостью интерпретации правил Корана и Сунны. А кияс - необходимостью применения правил Корана, Сунны и иджмы к новым случаям сходного содержания по аналогии.

Шариат устанавливает в поведении человека деление на поступки обязательные, рекомендуемые, разрешенные, порицаемые и запрещенные <*>. Обязательства и запреты установлены главным образом в отношении отправления религиозных культов. В отношении "мирских" дел преобладает дозволение.

--------------------------------

<*> Там же. С. 11.

Мусульманским правом признается авторитет традиций и обычаев мусульман. Значение обычая настолько велико, что в ряде случаев допускается отступление от предписаний Корана и Сунны. Мало того, Коран и Сунна не препятствуют формированию обычая вопреки их нормам, если эти нормы утратили фактическую основу, вызвавшую их к жизни.

Мусульманское право не является единым законом для всего исламского мира. Исламские государства отличаются не только правовыми традициями, обычаями, но и правовыми системами, основанными на шариате. Мусульманское право начиная с середины XIX в. постепенно стало допускать помимо мусульманско-правового иные способы регулирования в сфере торгового права, морского права. В конце XIX - начале XX в. в Османской империи была принята Маджалла - мусульманский закон о собственности и обязательствах, сопоставимый с европейскими по технике составления и санкционированный государством <*>.

--------------------------------

<*> См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2000. С. 303 - 304.

В XX в. правовые системы многих государств, население которых исповедует ислам, традиционно придерживавшихся принципов и норм мусульманского права, испытали значительное влияние правовых концепций и правовых норм тех стран, в чьем колониальном владении они находились. Влияние французского права заметно сказалось на формировании современного права стран Северной Африки, Британская Индия переняла многое из английского общего права. Даже семейное и наследственное право - сфера традиционного регулирования мусульманского права в странах арабского Востока - претерпело изменения под влиянием европейского права. Для религиозного обоснования нововведений обычно находилось соответствующее мнение известного автора из истории мусульманского права <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 306.

К настоящему времени остается не так много государств, где нормы мусульманского права действовали бы, полностью обеспечивая регулирование определенной отрасли права. Так, пожалуй, только в странах Персидского залива и на Аравийском полуострове и только нормы семейного права и об уголовных наказаниях действуют в классическом виде мусульманского права. В то же время во многих исламских государствах мусульманская религиозная идеология формирует политическую действительность. Существуют государства, провозгласившие соответствие собственного законодательства шариату (Исламская республика Иран, Республика Мавритания, Пакистан, Судан и др.). Следует заметить, что меры наказаний, предусмотренных мусульманскими религиозными нормами, по жестокости таковы, что исследователи мусульманского права не рискуют их описывать (А.Х. Саидов: "весьма жестокие"). Кроме того, духовные лидеры отдельных мусульманских стран считают себя полномочными выносить смертный приговор и в отношении граждан других государств, а также лиц, не исповедующих ислам (из наиболее известных примеров - приговоренный в 1989 г. автор "Сатанинских стихов" Салман Рушди, в 1994 г. писательница Таслиме Насрин, автор книги о мусульманском фанатизме "Позор"). Заметим, что подобные меры осуждаются умеренными мусульманскими структурами, однако вынесение приговора (фетвы) обязывает всех мусульман: такое убийство считается их "святым долгом".

В некоторых государствах действуют суды различных мусульманско-правовых школ (Ирак, Ливан, Судан). В Саудовской Аравии, Бахрейне, Объединенных Арабских Эмиратах система и компетенция мусульманских судов является многоступенчатой и довольно разветвленной; их ведению подлежит рассмотрение как уголовных, так и гражданских дел.

§ 5. Правовые системы Индии, Китая и Японии

Традиционно характерным для регулирования общественных отношений в государствах Азии и особенно юго-восточной ее части было применение согласительных процедур и поиск компромисса. Отправной идеологической установкой правовой (и не только правовой) жизни в этих странах является стремление к достижению гармонии - будь то частная сфера отношений между людьми, общественная или публичная. Воспитанию справедливых и гуманных взглядов у всех представителей общества в целом отдается предпочтение перед властно установленными публичными санкциями. Да и само значение права видится в установлении неких образцов поведения, придерживаться которых следует отнюдь не под угрозой принуждения.

Индийское право. На восприятии права - правовых предписаний и запретов - в Индии (а также некоторых других странах Юго-Восточной Азии, народы которых являются приверженцами индуизма) значительно сказываются традиционный образ жизни населения и философия индуизма. Религиозные верования и традиции в Индии подчас играют ту же роль, что и право в странах романо-германской правовой семьи или решение судебных инстанций в Великобритании. Если взять для примера современную индийскую деревню, то и управление, и общинная жизнь в ней практически полностью основаны на традиционных институтах обычного права, в свою очередь опирающихся на индусскую традицию <*>.

--------------------------------

<*> См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 342.

Институты обычного права, сформировавшиеся к III - IV вв. нашей эры и закрепленные в таких памятниках древнего права, как Законы Ману, Законы Яджнавалкья, Дхармашастра, Артхашастра, претерпели довольно значительную корректировку вначале под влиянием мусульманского господства (XVI в.), затем - британского владычества (XVII в., XVIII - XX вв.). Если во времена монгольского завоевания развитию индусского обычного права препятствовала официальная политика мусульманских властей, то Британское правление характеризуется поддержанием авторитета правовых традиций индусов. Конечно, такая поддержка осуществлялась лишь в пределах, доступных знаниям и пониманию колониальных властей. О "чудовищности" и "абсурдности" обычного индусского права говорили английские судьи и колонизаторы, использовавшие юридический инструментарий общего права, малопригодный либо искажающий традиционное право индусов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 336 - 337.

Современная Республика Индия - федеративное государство, что объясняет особенности формирования ее правовой системы исходя из полномочий государства в целом и отдельных его федеративных единиц - штатов и союзных территорий.

Нужно отметить, что современное право Индии, как право Судана, Пакистана и некоторых других государств, подверглось в значительной мере английскому влиянию. Английский язык, наряду с хинди, является официальным государственным языком в Индии. Наиболее значительным следствием влияния общего права на правовую систему современной Индии является деятельность судебных инстанций по толкованию законов на основе соответствующих обращений. Это полномочие индийских судов было заимствовано из практики английского Высокого суда, который издавал чрезвычайные судебные предписания о восстановлении нарушенного права по делам, решение которых было невозможно на основе действующего законодательства. Эти предписания суда имели силу закона. По результатам рассмотрения дела Верховный суд Индии издает распоряжения, приказы, предписания по восстановлению основных прав граждан, а высшие суды штатов используют принудительный судебный механизм не только для защиты осно

Дата добавления: 2014-01-13