Договор коммерческой концессии (франшизы)

Термин «франшиза» французского происхождения и означает льготу, уступку. Уступка при франшизе состоит, прежде всего, в предоставлении изготовителем или головным оптовиком торговой скидки с цены посреднику, осуществляющему постоянную продажу его товаров. В договор могут включаться условия об оказании посреднику организационной или технической помощи, типового обустройства и оснащения оборудованием складских и торговых помещений, обучения персонала приемам рекламы товара, осуществления сервисного обслуживания пользователей товара. По мере развития отношений мелким фирмам предоставляется право использовать либо фирменное наименование, либо товарный знак головной фирмы.

Английское производное от франшизы – «франчайзинг». Франчайзинг означает систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров.

В российском законодательстве урегулированы лишь отдельные вопросы франшизы. Так, в главе 54 ГК, носящей название «Коммерческая концессия» речь идет не о содействии в реализации товаров, а о передаче исключительных прав[50].

По договору одна сторона (правообладатель, франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю, франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор регламентируют ст. 1027-1040 ГК.

Существо исключительных прав сводится к предоставлению их обладателям юридической монополии на использование охраняемых результатов творческой деятельности с одновременной возможностью устранения от такого использования всех третьих лиц.

Комплекс передаваемых исключительных прав может включать: фирменное наименование; товарный знак или знак обслуживания; защищенные патентом изобретения, полезные модели и промышленные образцы; объекты, защищаемые с помощью средств охраны авторских прав; не защищенные с помощью патента или регистрации коммерческие обозначения правообладателя; коммерческую тайну или ноу-хау.

Сторонами договора являются правообладатель комплекса исключительных прав и пользователь. Ими могут выступать коммерческие организации (юридические лица) и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Пользователь, осуществляя предпринимательскую деятельность с использованием исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает права и лично несет обязанности по сделке.

Существенными условиями договора являются предмет и цена.

Предмет договора - комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Возможны ситуации, когда правообладатель меняет свое фирменное наименование или коммерческое обозначение на то, которое в большей степени соответствует его имиджу. Такое изменение затрагивает и интересы пользователя, поэтому закон устанавливает, что договор коммерческой концессии действует и в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя. Если же пользователь не захочет воспользоваться своим правом, он может потребовать расторжения договора и возмещения убытков либо соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Специфической чертой предмета договора коммерческой концессии является возможность получения пользователем от правообладателя в рамках комплекса договорных условий товаров определенного вида. В этом смысле пользователь может рассматриваться как покупатель, осуществляющий посреднические функции между правообладателем и конечными потребителями, но действующий не по классической схеме договора купли-продажи, а в рамках договора особого рода, предмет которого носит комплексный характер.

Цена договора коммерческой концессии зависит от оценки стоимости передаваемых исключительных прав, а если передавались товары, то и от их стоимости. Факторами, влияющими на цену договора, являются:

- затраты владельца исключительных прав на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности;

- затраты на разработку изобретения, промышленного образца, товарного знака и др.;

- затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности;

- срок действия охранного документа на момент оценки его стоимости;

- стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности;

- уровень правовой охраны интеллектуальной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение);

- издержки, понесенные владельцем исключительных прав при судебном разрешении конфликтных ситуаций, связанных с правовой охраной объектов интеллектуальной собственности.

Сюда же можно добавить и затраты, связанные с выбором места сбыта товаров, получением соответствующих разрешений от компетентных органов, надзором за сбытом продукции, разработкой программ обучения персонала, обучением, обеспечением его документацией и средствами труда и др.

Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными.

В практике применения договора известно ряд способов выплаты вознаграждения правообладателю:

- фиксированный разовый платеж (паушальный платеж);

- начальный и последующие фиксированные платежи (роялти), уплачиваемые равными частями (например, 20% при подписании договора, 20% - по завершении обучения персонала, 20% при открытии первого объекта и т.д.);

- начальный платеж, который включает в себя дополнительные затраты, и последующие платежи, начисляемые в процентах от запланированного объема деятельности, связанной со сбытом товаров (работ, услуг);

- отчисления от полученной выручки;

- взимание наценки на оптовую цену товаров, продаваемых пользователем;

- вознаграждение за рекламу и продвижение товаров или услуг на соответствующем рынке;

- вознаграждение за специфические услуги правообладателя.

Срок действия договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Закон позволяет заключать договор на срок и без указания срока.

Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Договор коммерческой концессии подлежит регистрации в органе, осуществляющем регистрацию правообладателя на территории РФ. Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то надлежащим местом регистрации договора коммерческой концессии считается орган, осуществивший регистрацию пользователя на территории РФ.

Несоблюдение требования о регистрации не влечет недействительность договора, однако стороны в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Если в предмет договора включены объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством, то договор необходимо зарегистрировать в Патентном ведомстве РФ. Если договор коммерческой концессии, предметом которого являются объекты, охраняемые патентным законодательством РФ, заключен на территории иностранного государства, то для соблюдения процедуры регистрации в Патентном ведомстве РФ требуется выписка из договора, заверенная в порядке, установленном законодательством соответствующей страны.

В договоре коммерческой концессии может быть установлен запрет на конкуренцию, касающийся и правообладателя и пользователя. Так, могут быть предусмотрены обязательства сторон: не заключать аналогичных договоров с другими лицами; отказ пользователя от ведения самостоятельной (внедоговорной) деятельности на территории, указанной в договоре, с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав; отказ правообладателя от собственной аналогичной деятельности на этой территории и от предоставления другим лицам аналогичных комплексов исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории. На пользователя может быть также возложена обязанность не получать по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя, согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, их внешнее и внутреннее оформление.

Обязательства по ограничению конкуренции могут быть абсолютными либо ограниченными, например, видами товаров или конкретными сроками.

Ничтожными признаются условия договора, в силу которых правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем, а также условия, ограничивающие круг покупателей (заказчиков) пользователя в зависимости от принадлежности их к определенной категории лиц или месту их нахождения (жительства).

Содержание договора коммерческой концессии.

Правообладатель обязан:

1. Выдать пользователю предусмотренные договором лицензии и обеспечить их оформление в установленном порядке.

2. Передать пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, проинструктировать пользователя и его персонал по вопросам реализации исключительных прав.

3. Обеспечить регистрацию договора, если договором не предусмотрено иное.

4. Оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, если договором не предусмотрено иное.

5. Контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем комплекса исключительных прав.

Правообладатель вправе:

1. Требовать использования комплекса исключительных прав в соответствии с условиями договора.

2. Требовать обеспечения режима переданных пользователю производственных секретов и неразглашения конфиденциальной информации.

3. Отказать в заключении договора на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения его срока он не будет заключать с другими лицами аналогичных договоров.

4. Требовать уплаты обусловленного договором вознаграждения.

Пользователь обязан:

1. Использовать комплекс переданных по договору прав в соответствии с условиями договора.

2. Обеспечить соответствие качества производимых товаров (работ или услуг) качеству товаров (работ или услуг), производимых правообладателем.

3. Обеспечить режим производственных секретов, переданных правообладателем, равно как и неразглашение сопровождающей эти секреты конфиденциальной коммерческой информации.

4. Соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования исключительных прав тому, как они используются правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.

5. Оказывать заказчикам все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (работу, услугу) у правообладателя.

6. Информировать заказчиков об использовании в силу договора комплекса исключительных прав наиболее очевидным для них образом.

7. Уплатить правообладателю обусловленное вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав.

8. Выдать предусмотренное договором количество субконцессий.

Пользователь вправе:

1. Предоставить другим лицам с согласия правообладателя комплекс исключительных прав либо его часть (институт субконцессии).

2. Заключить новый договор коммерческой концессии в течение трех лет со дня истечения срока первоначального договора[51].

Этим правом пользователь обладает, если договор заключался на определенный срок. Если договор заключался без указания срока, то пользователь преимущественным правом на заключение нового договора не обладает. Единственным средством защиты преимущественного права пользователя является требование о возмещении убытков. Пользователь не может оспорить действительность нового договора с другим пользователем либо требовать перевода прав и обязанностей пользователя по этому договору на себя либо заключения с ним аналогичного договора.

Институт субконцессии (ст. 1029 ГК)

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена и обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Использование механизма субконцессии вовлекает в отношения между пользователем и правообладателем фигуру вторичного пользователя.

Субъектом прав, приобретаемых по договору коммерческой субконцессии, могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя. Объем приобретаемых ими прав не может превышать объема прав первичного пользователя. Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.

Существенным элементом договора коммерческой субконцессии является также условие об использовании фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Территориально и во времени деятельность вторичного пользователя под фирменным наименованием или коммерческим обозначением, полученным по субконцессии, не должна пересекаться с деятельностью как правообладателя, так и первичного пользователя.

Аналогичное правило применимо и к другим исключительным правам, которые являются предметом договора субконцессии.

В целях защиты интересов добросовестного субконцессионера в п.3 ст.1029 ГК содержится правило о возможной трансформации договора коммерческой субконцессии в договор коммерческой концессии. Это становится возможным при расторжении первичным пользователем договора с правообладателем.

Ответственность по договору коммерческой концессии

Коммерческая концессия подчинена общим правилам об ответственности (гл. 25 ГК), сопровождаемым специальными правилами.

Так, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии (ст. 1034 ГК).

Если же требования предъявляются к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, то последний отвечает солидарно с пользователем. Вместе с тем ответственность правообладателя ограничивается условием о качестве и не распространяется на нарушение пользователем других условий договоров с третьими лицами (количества, сроков и т.д.)

Следующий случай наступления ответственности связан с фактом отказа пользователю в возобновлении на новый срок прекратившегося договора и предоставления правообладателем до истечения установленного законом трехлетнего срока тех же прав, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, третьим лицам. Если при этом правообладатель не предложит бывшему пользователю заключить новый договор в указанный срок, он обязан возместить последнему убытки. При нарушении правообладателем трехлетнего запрета и получении вследствие этого доходов пользователь в силу п.2 ст.15 ГК вправе требовать от него возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Особенностью наступления ответственности в рамках отношений по договору коммерческой субконцессии является случай причинения вреда правообладателю вторичным пользователем (п.4 ст. 1029 ГК). В этом случае вторичный пользователь несет ответственность перед правообладателем, а пользователь несет перед правообладателем субсидиарную ответственность за действия вторичного пользователя.

Изменение и прекращение договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии не может быть изменен или расторгнут в одностороннем порядке. Изменение договора осуществляется только по соглашению сторон. Он может быть также изменен в судебном порядке по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной и при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Любые изменения договора коммерческой концессии подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение (ст. 1036 ГК), и лишь с момента регистрации изменения приобретают силу для третьих лиц.

При заключении договора в него целесообразно включать условие о возможности расторжения или изменения договора в течение срока его действия по требованию одной из сторон при наступлении тех или иных обстоятельств. Такими обстоятельствами могут быть:

- неисполнение правообладателем условий договора (в частности, при несоответствии товара установленным стандартам);

- неуплата пользователем платежей по договору;

- несоблюдение пользователем графика развития франчайзинговой сети;

- несоблюдение условий по ограничению конкуренции;

- несоблюдение требований по охране интеллектуальной собственности;

- неплатежеспособность или банкротство пользователя и др.;

Прекращение действия договора коммерческой концессии происходит по основаниям, предусмотренным ГК для прекращения обязательств. Это общее правило дополняется нормами п.3, 4 ст. 1037 ГК и п.2 ст. 1038 ГК, вводящими специальные основания, в силу которых действующий договор должен быть прекращен вследствие:

1. Прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами.

2. Изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя и отказа пользователя от договора на этом основании.

3. Объявления в установленном порядке правообладателя или пользователя банкротом.

4. Отсутствия статуса индивидуального предпринимателя у стороны, являющейся правообладателем или его преемником. (Последний обязан в течение 6 месяцев со дня открытия наследства зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, в противном случае договор коммерческой концессии будет прекращен)[52].

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии подлежит регистрации.

О досрочном прекращении договора необходимо уведомить другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

В течение срока действия договора коммерческой концессии правообладатель может уступить одно, несколько или все принадлежащие ему исключительные права третьему лицу. Сам по себе такой переход прав не является основанием для изменения или расторжения договора. В этом случае новый правообладатель просто приобретает все права и обязанности, вытекающие из ранее заключенного договора коммерческой концессии.

В случае прекращения действия одного из исключительных прав (кроме фирменного наименования), входящих в комплекс исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, договор продолжает действовать за исключением тех положений, которые относятся к прекратившемуся праву.

В хозяйственной практике договор коммерческой концессии приспосабливается для обслуживания реализации товаров посредническими организациями. В него включаются также положения по оказанию различной помощи посреднику. Соответственно данный договор становится смешанным.

Дополнительными обязательствами правообладателя могут быть:

а) оказание консультационных и маркетинговых услуг;

б) оказание технического содействия с целью обеспечения необходимого качества товаров, работ, услуг;

в) решение вопросов рекламы;

г) поставка товаров, сырья, материалов;

д) обучение персонала пользователя по вопросам, связанным с осуществлением переданных правообладателем прав

е) и др.

Обучение, в частности, включает следующие виды:

- обучение маркетингу (продаже и рекламной технике);

- обучение технологии производства товара (предоставления услуг);

- обучение ремонту товара;

- обучение общему порядку осуществления предпринимательской деятельности (ведение бухучета, кадрового учета, налогового учета, инвентаризации и др.).

Передаваемые права на пользование объектами интеллектуальной собственности и дополнительные обязательства правообладателя по отношению к пользователю принято называть деловым комплексом.

Различают:

1) п роизводственный франчайзинг, по которому правообладатель поставляет определенные компоненты или технические знания переработчику или производителю определенного товара, и предоставляет право на производство и продажу этого товара под своей торговой маркой (распространен в сфере общественного питания);

2) с ервисный (деловой) франчайзинг, по которому передается право на открытие магазинов, групп магазинов, киосков для продажи набора продуктов и услуг под именем франчайзи (например, в сфере автомобильного обслуживания);

3) с бытовой (товарный) франчайзинг, по которому пользователь продает на определенной территории товар правообладателя под его торговой маркой.

Договор может предусматривать график развития пользователем франчайзинговой сети на определенной территории (увеличение количества торговых предприятий). Договором может быть предусмотрено, что несоблюдение графика развития может привести к определенным последствиям (ограничение эксклюзивного статуса пользователя или расторжение договора).

Литература:

Основные нормативные правовые акты:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации с изменениями на 21 июля 2005 года).

2. Закон РФ «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года № 2300-1 (с изменениями на 2 ноября 2004 года).

3. Федеральный закон «О техническом регулировании» от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ.

Учебная литература:

1. Гражданское право. Учебник. Ч.2. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. - М.: Прогресс, 2004.

2. Голованов Н.М. Договорное право. Учеб. Пособие. – СПб.: СпбГИЭУ, 2004.

3. Голованов Н.М. Сборник хозяйственных договоров с комментариями. – СПб.: Питер, 2005.

4. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. - М.: Инфра-М, 1999.

5. Закупень Т.В. Коммерческое право. Краткий учебный курс.- М.: Норма, 2002.

6. Коммерческое (торговое) право: учебник /Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. – М., 2002.

7. Петров И.В. Коммерческое право. Учебник. – СПб.: Издательство Михайлова В.А., 2002.

8. Пугинский Б.И. Коммерческое право России - М.: Юрайт, 2003.

9. Свит Ю.П. Коммерческое право. Пособие для сдачи экзамена. – М.: Юрайт, 2004..

10. Якушев А.В. Коммерческое право (конспект лекций). – М.: Приор-издат, 2003.

Дата добавления: 2014-01-13