Гражданское законодательство в системе нормативного (публичного) регулирования гражданских отношений 2 страница

В то же время Кодекс - комплексный нормативный правовой акт: в нем органично объединены нормы различной отраслевой принадлежности, а именно:

а) гражданско-правовые нормы (таковых, разумеется, большинство);

б) государственно-правовые нормы (в частности, заимствованные из Конституции РФ - см., напр., п. 1 ст. 3, ст. 150, 212 ГК и др.);

в) административно-правовые нормы (о регистрации юридических лиц, прав на недвижимость и др.);

г) процессуальные нормы (например, о допустимости средств доказывания и распределении бремени доказывания в случае возникновения спора);

д) другие нормы (в частности, из семейного, природоресурсного или экологического права).

2. Кодекс - наиболее объемный (из всех известных на данный момент российских законов), сложно структурированный и многоярусный нормативный правовой акт, в котором выделяются следующие структурные компоненты: а) части (всего их 4); б) разделы (всего их 7) и подразделы; в) главы (всего их 77); г) параграфы и подпараграфы; д) статьи (всего их 1551); е) пункты статей и абзацы пунктов (или части статей при отсутствии пунктов).

3. Структура Кодекса подчинена пандектным началам, что обеспечивает деление гражданско-правовых норм на общие и специальные: первые содержатся в части первой Кодекса и применимы ко всем или многим гражданским отношениям, вторые содержатся во второй, третьей и четвертой частях Кодекса и применимы только к конкретным гражданским отношениям (речь идет об отдельных видах обязательственных отношений, наследственных отношениях, отношениях, связанных с созданием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, наконец, отношениях, "осложненных иностранным элементом"). Пандектные начала в Кодексе имеют свои национальные особенности. Так, в Гражданском кодексе (в отличие, например, от BGB*(55)) вещное право предшествует обязательственному, тогда как семейное право и вовсе находится "за скобками" ввиду существования Семейного кодекса РФ (не считая отдельных норм, посвященных опеке, попечительству и общей собственности супругов - см. ст. 31-40, 256 ГК, присутствие которых в Гражданском кодексе легко объясняется).

Пандектные начала предопределили не только общую структуру Кодекса как нормативного правового акта, но и особенности внутреннего его устройства (конструкции), поэтому деление нормативного материала по признаку "общее - специальное" можно наблюдать на самых разных его уровнях. Так, выделение Общей и Особенной частей имеет место на уровне:

нескольких разделов (см. разд. III "Общая часть обязательственного права" и IV "Отдельные виды обязательств", при этом один расположен в первой, а другой - во второй части Кодекса);

внутри разделов (см. разд. II "Право собственности и другие вещные права", разд. V "Наследственное право", разд. VI "Международное частное право");

внутри подразделов (см. подразд. 3 разд. I "Объекты гражданских прав", подразд. 1 и 2 разд. III "Общие положения об обязательствах" и "Общие положения о договоре");

внутри глав (см. гл. 4 "Юридические лица", гл. 30 "Купля-продажа", гл. 34 "Аренда", гл. 37 "Подряд", гл. 46 "Расчеты", гл. 47 "Хранение", гл. 59 "Обязательства вследствие причинения вреда");

внутри параграфов (см. § 2 гл. 4 "Хозяйственные общества и товарищества").

Все построение (конструкция) Гражданского кодекса, таким образом, подчинено принципу восхождения от общего к специальному, при этом общие правила дополняют специальные, а последние, в свою очередь, имеют приоритет в применении ("lex specialis derogat lex generalis", т.е. "специальный закон отменяет действие общего"). В результате этого применяемые в ходе правового регулирования нормы часто связываются друг с другом и образуют длинные "цепочки". Так, последовательность применения норм для регулирования контрактационных отношений будет следующей: § 5 гл. 30 ->§ 3 гл. 30 -> § 1 гл. 30 -> Общая (первая) часть ГК; в свою очередь, последовательность применения норм для регулирования отношений поставок для государственных и муниципальных нужд будет следующей: § 4 гл. 30 -> § 3 гл. 30 -> § 1 гл. 30 -> Общая (первая) часть ГК. Такой подход в компоновке нормативного материала имеет несомненное преимущество: исключает дублирование одинакового материала в разных рубриках нормативного правового акта, обеспечивает экономию его объема и удобство в процессе правоприменения.

4. Конструкции, закрепленные в Гражданском кодексе, имеют специфическое расположение. Так, в рамках отдельных видов обязательств приоритетное положение занимают конструкции, опосредующие оборот товаров (гл. 30-36), выполнение работ (гл. 37, 38) или оказание услуг (гл. 39-54), за ними следуют обязательства из публичного обещания награды и конкурсные обязательства (гл. 56, 57), далее - так называемые обязательства натуральные (гл. 58), наконец, охранительные обязательства (гл. 59, 60). Это свидетельствует о приоритете, который отдается гражданско-правовым институтам, опосредствующим товарный оборот, а потому более востребованным и социально-полезным в условиях рынка.

Наиболее характерные процессы, затронувшие содержательную сторону Гражданского кодекса как акта новой (рыночной) экономики, сводятся к следующему.

1. Изменение соотношения между способами правового воздействия на гражданские отношения, смещение акцента в сторону дозволения, в результате чего в Кодексе заметно увеличилось число диспозитивных норм, которые можно изменять или отменять при помощи договора. Соответственно с возрастанием роли договора индивидуальное (частное) регулирование заметно ограничило нормативное (публичное) регулирование общественных отношений.

2. Перераспределение нормативного материала на законодательном уровне. Так, в Кодекс включен институт опеки и попечительства, в прошлом расположенный в семейном законодательстве (КоБС РСФСР 1969 г.*(56)), который к тому же дополнился патронажем - особой формой попечительства, устанавливаемой в отношении дееспособных граждан (см. ст. 31-41).

3. Адаптация традиционных для отечественной цивилистики институтов к потребностям рынка. Так, планово-административные предпосылки, столь специфичные в прошлом для хозяйственных договоров поставки и подряда на капитальное строительство, по которым в основном и проводилось их отграничение от смежных договорных конструкций, сегодня сохранились лишь в отношении тех договоров поставки и подряда, которые заключаются и исполняются для государственных и муниципальных нужд (см. § 4 гл. 30 и § 5 гл. 37 ГК).

4. Появление новых институтов (аналоги которых прежде отсутствовали), обслуживающих специфические потребности рыночной экономики. Вот некоторые примеры:

а) перечень государственных и кооперативных организаций (юридических лиц), известных советскому гражданскому праву, сегодня заметно пополнился новыми моделями частных юридических лиц (в том числе разнообразных коммерческих корпораций);

б) впервые в Гражданском кодексе особо обозначен институт "Право собственности и другие вещные права на землю", который предусматривает возможность нахождения земельного участка на праве собственности и других вещных правах и обеспечивает продуктивную эксплуатацию земли и ее участие в гражданском обороте (см. гл. 17);

в) в числе "привычных" договорных форм появились новые адекватные рыночной эпохе договоры продажи и аренды предприятия, лизинга, возмездного оказания услуг, финансирования под уступку денежного требования (факторинга), агентирования, доверительного управления имуществом, коммерческой концессии (франчайзинга) и др.

5. Внутриотраслевое объединение (интеграция, централизация), в результате которого преодолено противопоставление между разнообразными правовыми формами отчуждения имущества в собственность, выполнения работ и оказания услуг (в итоге договоры поставки, контрактации и энергоснабжения признаны отдельными видами договора купли-продажи (ср. гл. 24, 25 ГК РСФСР 1964 г., гл. 30 ГК РФ), а на смену договору подряда на капитальное строительство пришел договор строительного подряда, ставший отдельным видом договора подряда (ср. гл. 30, 31 ГК 1964 г., гл. 37 ГК)).

6. Дифференциация (в том числе разделение или выделение) структурных подразделений гражданского права. Так: а) прообразом договоров ренты и пожизненного содержания с иждивением (гл. 33 ГК) в прошлом законодательстве был договор купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца (ст. 253, 254 ГК 1964 г.); б) отсутствовавший в ГК 1964 г. договор возмездного оказания услуг выделился из договора подряда (ср. гл. 37 и 39 ГК); в) в результате разделения единой гл. 34 ГК 1964 г. "Расчетные и кредитные отношения" появились три других договора: кредитный, ставший особым видом договора займа (гл. 42 ГК), банковского вклада (гл. 44 ГК) и банковского счета (гл. 45 ГК), а также специальная глава, посвященная безналичным расчетам (гл. 46 ГК).

В результате указанных процессов обозначились новые и обновленные структурные подразделения гражданского права - подотрасли, институты, субинституты. Первым в Гражданском кодексе посвящены один или даже несколько разделов (право собственности и другие вещные права, обязательственное, наследственное, международное частное право), вторым - главы (договоры купли-продажи, аренды, подряда, деликтные обязательства), третьим - параграфы и другие мелкие рубрики (договоры розничной купли-продажи, проката, бытового подряда).

Интерпретационные акты. В отличие от англо-американской правовой семьи в Российской Федерации и судебный (административный) прецедент, и судебная (административная) практика имеют индивидуальное (в том числе информационное) значение, а потому не обладают нормативностью и не являются формой (источником) права. Известную оговорку можно сделать разве что в отношении решений Конституционного Суда РФ, да и то только тех, которые признают нормативный правовой акт или отдельные его положения неконституционными и, следовательно, изменяют или полностью отменяют его, новируя, таким образом, всю систему источников права (см. пп. 4, 6 ст. 125 Конституции)*(57). Практика рассмотрения определенной категории дел, даже будучи обобщенной на значительном числе однородных примеров и опубликованной, не является обязательной при принятии решения по сходному делу. Вместе с тем важное значение имеют разъяснения по вопросам судебной практики, которые в соответствии со ст. 126 и 127 Конституции РФ дают Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в виде постановлений пленумов. Такие постановления Пленумов высших судебных инстанций могут быть:

совместными (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации");

раздельными (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о защите чести, достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц")*(58).

Постановления пленумов высших судебных инстанций являются интерпретационными актами, а их назначение состоит в обеспечении единообразной практики понимания и применения тех или иных положений действующих нормативных правовых актов. Особенность интерпретационных актов состоит в том, что они: а) объясняют (комментируют) смысл существующих норм права, но, что принципиально заметить, не формулируют новых норм права, а потому не являются формой (источником) права; б) содержащиеся в них разъяснения носят официальный характер (т.е. имеет место так называемое судебное толкование) и являются обязательными на практике (прежде всего обязательными для судов общей юрисдикции и (или) арбитражных судов, но они не могут быть безразличными и для всех потенциальных участников судебного процесса)*(59). Следует подчеркнуть, что первый признак интерпретационных актов не исключает второй, при этом первый признак отличает интерпретационные акты от нормативных правовых актов, а второй, напротив, сближает интерпретационные и нормативные правовые акты. Учитывая сказанное, нельзя согласиться с тем, будто бы постановления Пленумов высших судебных инстанций являются актами применения права*(60).

Акт применения права (или правоприменительный акт) всегда имеет индивидуальный характер и представляет собой формальную сторону процесса реализации права (например, приговор по уголовному или решение по гражданскому делу); напротив, интерпретационный акт связан в первую очередь с процессом толкования права и только в конечном счете оказывает влияние на процесс правильного и единообразного правоприменения.

Правовые обычаи. Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания за образец. Однако формой права являются не все обычаи, а только обычаи правовые. Первые нормативные правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил так называемое обычное право и стал господствующей формой права, но не исключил его вообще, к тому же немало современных явлений преимущественно в сфере гражданского (частного) права имеют "обычное происхождение"*(61). В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны*(62). В условиях рынка и усиления в механизме частноправового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла, а из наименования и содержания ст. 5 ГК можно и вовсе предположить прямую связь между этим ростом и той специальной частью предмета гражданского права, которую составляют предпринимательские отношения.

Следуя классификации правовых обычаев, принятой в романо-германской правовой семье и основанной на их соотношении с законом, правовой обычай может быть трех видов: а) "в дополнение к закону" (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона); б) "против закона" (если существует наряду с законом и формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона); в) "кроме закона" (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования)*(63).

Ключевым признаком правовых обычаев является их государственное санкционирование (точнее - государственное санкционирование их применения), которое как раз и превращает устойчивое обычное правило в правило особого рода - в норму права. Государственное санкционирование обеспечивается отсылкой правила нормативного правового акта к обычаю. В зависимости от объема оно может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного отношения (см. п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК), во втором - применение некоторой группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, п. 2 ст. 285 КТМ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения*(64), а ст. 5 ГК - применение всякого обычая делового оборота вообще. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая*(65), некоторые же - ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование, предлагая определять применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а через закрепление случаев невозможных (т.е. наоборот)*(66).

Разновидность гражданско-правового обычая - обычай делового оборота (см. ст. 5 ГК) или торговый обычай (см. п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже"*(67)). В п. 1 ст. 5 ГК он имеет легальное определение, а его применимость - рамочное санкционирование, поэтому применение конкретного торгового обычая не связано с необходимостью отсылки к нему закона. Тем не менее в законодательстве можно то и дело встретить особые он их упоминания. Такие упоминания в одних случаях придают правовому регулированию стройность и ясность, акцентируют внимание на специфике регулируемой сферы (см. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК), в других - позволяют изменять при помощи торговых обычаев диспозитивные нормы закона (см. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ГК). Основная - регулятивная - функция торгового обычая (см. ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК) ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (т.е. договорными отношениями). Поэтому торговые обычаи не могут применяться между коммерсантами в общегражданской сфере (например, при причинении вреда), использоваться при регулировании общегражданских отношений по аналогии ввиду отсутствия в механизме гражданско-правового регулирования аналогии обычая, к тому же специально-гражданский характер торговых обычаев препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства, т.е. для целей аналогии права (см. п. 2 ст. 6 ГК).

Наконец, не охватываются ст. 5 ГК и не покрываются рамочным санкционированием обычаи, которые хотя и существуют в деловой сфере, но не относятся к обороту (например, корпоративные обычаи).

Кроме регулятивной функции торговый обычай выполняет также информационную функцию - используется для определения содержания существующего договора (см. ч. 2 ст. 431 ГК).

Для признания в качестве торгового обычая правило должно сложиться и широко применяться в той или иной сфере предпринимательства. Данные правила не находятся в зависимости от территориального признака, поэтому могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными). Так, типичные для германского и французского права требования честности и добросовестности (лояльности) участников договорного процесса в отношении контрагента и серьезности их намерений при заключении договора, предусматривающие взаимную ответственность за вину при переговорах (culpa in contrahendo), основываются не столько на позитивном праве, сколько на результатах развития права судебной практикой и доктриной, а потому являются нормами обычного права*(68). Многие изначально национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те, в свою очередь, позволили сформировать международно-правовые институты, нашедшие отражение в конвенциях*(69). В зависимости от экономической сферы использования торговые обычаи могут быть межотраслевыми, отраслевыми и подотраслевыми.

Легальная непредусмотренность торгового обычая не означает, что законодательство вообще не должно содержать упоминаний об обычае. Главное, чтобы в тексте нормативного правового акта не была сформулирована сущность обычая, в противном случае норма права попросту поменяет свой статус и вместо обычного правила станет правилом нормативного правового акта. Такая трансформация не исключена в отношении наиболее прогрессивных и стабильных правовых обычаев, как в принципе не исключен и обратный процесс, когда правило отмененного нормативного правового акта продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний будет правовым (перейдет из одной категории источников права в другую), в противном случае может использоваться как обыкновение (подробнее об обыкновениях см. в следующем параграфе)*(70)

Для признания в качестве торгового обычая неважно, зафиксировано ли соответствующее правило в каком-либо документе. Торговые обычаи могут быть формально закреплены, но это не меняет их статус "обычного правила" и не переводит в разряд правил, установленных нормативными правовыми актами. Так, примерные условия договора (ст. 427 ГК), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа, могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев при двух условиях: а) если они отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК и б) договор не содержит отсылки к ним. И это понятно. Во-первых, само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом торгового обычая: они попросту могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками (например, не завоевать широкой популярности из-за новизны). Из этого же, кстати, исходит и судебная практика: сама по себе ссылка на положение типового контракта не есть бесспорное доказательство существования обычая - данный аргумент требует анализа с учетом всей совокупности обстоятельств дела*(71). Во-вторых, указание на то, что договор не должен содержать отсылки к примерным условиям, принимая во внимание специальное назначение правила п. 2 ст. 427 ГК, призвано отдать предпочтение согласованным условиям договора, приобретающим для сторон обязательное значение, а этот факт снимает вопрос о принадлежности примерных условий к торговым обычаям.

Неформализованность торгового обычая порождает неопределенность (недостаточную определенность) его содержания, а иногда и самого существования, проблемы разрозненности и несогласованности обычаев, трудности их установления и доказывания. Все это влияет на процессуальный статус данной формы права (само наличие правила и (или) его содержание доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе является прерогативой судебных инстанций). Для преодоления этой проблемы нередко используется процедура формализации (унификации) обычаев, которая может быть в виде: а) неофициальной унификации; б) официальной легализации государственным нормотворческим органом; в) международной конвенционализации, при этом в двух последних случаях обычно-правовая норма трансформируется соответственно в правило нормативного правового акта или международного договора. Формализацию (унификацию) торговых обычаев осуществляют разные организации: международные межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные (ЕЭК ООН), а также неправительственные (МТП) - торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ (абз. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации"*(72)).

Согласно п. 2 ст. 5 ГК торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма законодательства (п. 1 ст. 422 ГК) как наиболее жесткая имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами, а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (см. п. 2 ст. 5 ГК). Диспозитивные нормы законодательства не являются для сторон обязательными и могут быть изменены (исключены) договором (см. абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК). Однако независимо от того, принимается или изменяется участниками договора правило диспозитивной нормы, речь во всяком случае идет об условии договора, которое имеет обязательное для сторон значение, а значит, блокирует применение противоречащих ему торговых обычаев (см. п. 2 ст. 5 ГК)*(73).

Применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной законодательным или договорным регулированием, при этом такое применение не обусловлено наличием отсылки закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще) или договора (так как правовой обычай-форма права). Если договор воспринимает существующий торговый обычай, правило последнего становится обязательным для сторон условием договора, которое в иерархии регуляторов занимает более высокое положение, чем торговый обычай (см. п. 5 ст. 421 ГК). Если договор регулирует отношения сторон иначе, чем торговый обычай (посредством установления собственного правила или восприятия диспозитивной нормы закона), принимаются во внимание данные условия договора, обязательность которых для сторон блокирует действие противоречащего им торгового обычая (см. п. 2 ст. 5 ГК). Наконец, если предположить, что договор сам не регулирует отношение сторон и одновременно исключает действие существующего по данному поводу торгового обычая, налицо заведомое создание сторонами пробела, попытаться устранить который можно только при помощи ст. 6 ГК.

Выходит, что всякий торговый обычай - норма диспозитивная, так как может быть изменена (отменена) законодательством или договором. Формальный приоритет законодательства и договора над торговым обычаем закреплен в ряде норм закона. Так, согласно п. 2 ст. 5 ГК "обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются". В силу ст. 421 ГК свобода определения условий договора ограничена только императивными нормами закона и иных правовых актов, ее не могут ограничивать диспозитивные нормы законодательства и уж тем более обычай (п. 4), который приходит на помощь договору, только если соответствующее условие не определено сторонами и диспозитивной нормой (п. 5). Наконец, в силу ст. 309 ГК "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов" и только "при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями".

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями бесспорен, чего нельзя сказать в отношении правил диспозитивных, которые могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев (см. ст. 311, 312, 314-316, 438, 452, 459, 508, 510, 724 ГК). Поэтому единая категория "торговый обычай" представлена в Гражданском кодексе двумя его разновидностями: а) торговым обычаем "в дополнение к закону" (общее правило) и б) торговым обычаем "против закона" (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель, не ограничиваясь общим (рамочным) санкционированием применения торгового обычая (т.е. ст. 5 ГК), в ряде случаев упоминает о торговых обычаях особо, имея в виду эту - последнюю - их разновидность, имеющую приоритет над некоторыми диспозитивными нормами гражданского законодательства.

Две модели частного права. Мировой практике известны две модели частного права: а) дуалистическая (существующая в Германии, Испании, Франции, а также Украине) и б) монистическая (характерная, в частности, для Российской Федерации). Первая модель предполагает формальное противопоставление гражданского и торгового (предпринимательского, коммерческого) права и автономию последнего; напротив, согласно второй модели гражданское и торговое (предпринимательское, коммерческое) право состоят между собой в неразрывном единстве (см. абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК). Говоря иначе, основное формальное различие между двумя моделями частного права проявляется в различном их отношении к торговому (предпринимательскому, коммерческому) кодексу: в условиях дуализма частного права данный акт существует и действует параллельно Гражданскому кодексу, в условиях монистической системы частного права; напротив, Гражданский кодекс - единственный частноправовой кодифицированный акт.

Различие между двумя моделями частного права также видят в различной методике регулирования торговых отношений. Считается, что в условиях частноправового дуализма в первую очередь применяются торговые законы, за ними следуют торговые обычаи и только в последнюю очередь - гражданские законы. Напротив, в условиях монистической модели частного права в первоочередном порядке применяются торговые законы, за ними следуют законы гражданские и только в последнюю очередь - торговые обычаи. Однако эта классическая последовательность применения разных источников права при регулировании торговых отношений сегодня требует двух важных уточнений.

1. Жесткий (строгий) вариант частноправового дуализма должен был бы предполагать последовательное противопоставление права гражданского праву торговому, при этом регулирование торговых отношений должно было бы осуществляться только торговыми законами и обычаями (возможность применения для этих целей гражданских законов вызывает сомнения даже в порядке аналогии). Вместе с тем известные дуалистические концепции частного права на самом деле отнюдь не настаивают на строгом противопоставлении права гражданского и права торгового, не стремятся обеспечить свободу последнего от первого и его "чистоту", а в некоторых случаях - и вовсе отдают предпочтение не торговым обычаям, а гражданским законам. Так, HGB 1897 г.*(74) (действующее наряду с BGB) формально не решает вопрос о последовательности применения рассматриваемых источников в процессе регулирования торговых отношений, однако, по замыслу его разработчиков, последовательность "торговый закон -> торговый обычай -> гражданский закон" должна сохраняться только при конкуренции между собой партикулярных торговых обычаев и диспозитивных гражданско-правовых норм; напротив, императивные гражданско-правовые нормы приоритетны перед торговыми обычаями. А поскольку даже в условиях дуализма частного права гражданское и торговое право рассматриваются соответственно как lex generalis и lex specialis (в результате чего первое имеет субсидиарное применение относительно второго), а гражданский закон - полноценный источник торгового права, правильнее говорить не столько о дуализме частного права, сколько о дуализме в законодательстве, регулирующем частноправовую сферу.

2. В свою очередь, и монистическая концепция частного права, как было показано выше, не исключает в принципе приоритета торговых обычаев над некоторыми диспозитивными нормами гражданского законодательства: внутренне неоднородная категория "торговый обычай" представлена не только торговым обычаем "в дополнение к закону", но и такой его разновидностью, как торговый обычай "против закона"*(75).

Дата добавления: 2014-11-25