Адвокатская монополия: использование только в области судебного представительства или же и в иных областях оказания юридической помощи? 8 страница

Практика Европейского суда трактует статью 5 как содержащую определенные процедурные требования. Это толкование вполне естественно вытекает из положений § 3 и 4 статьи 5 - оба они гарантируют судебное рассмотрение вопроса о мере пресечения. Особенность судебной деятельности состоит, в частности, в том, что она неизбежно сопряжена с соблюдением определенной процедуры, a priori более сложной, чем административная процедура. Как должен рассматриваться вопрос о мере пресечения? Должна ли такая процедура соответствовать всем гарантиям статьи 6 (право на справедливое разбирательство)? Очевидно, что нет. Процедуры в рамках статьи 5, § 3 и 4, связаны с "предварительными мерами", в этих процедурах не определяется окончательно обоснованность уголовного обвинения. Поэтому Суд неоднократно высказывался о том, что процедурные гарантии в контексте статьи 5 предоставляют задержанному меньше прав, чем похожие гарантии в статье 6 Конвенции в отношении обвиняемого - см. дело Свипста против Латвии (Svipsta v. Latvia, no. 66820/01, § 129, ECHR 2006-... (extracts)). Тем не менее задержанному должны быть обеспечены некоторые минимальные процедурные гарантии, в том числе и в сфере получения им юридической помощи.

Ограничения конфиденциальности контактов задержанного с его адвокатом в свете статьи 5, § 4, были рассмотрены в деле Оджалан против Турции (Ocalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, ECHR 2005-IV). Заявитель был лидером курдских сепаратистов. Он был арестован (практически похищен) турецкими спецслужбами в Найроби и доставлен в Турцию. Спустя некоторое время к заключенному допустили только двоих адвокатов из более чем десятка юристов, нанятых его родственниками. Первая беседа происходила в присутствии офицеров спецслужб в масках и одного судьи и длилась двадцать минут. Запись этой беседы была передана в военный суд. В ходе последующих встреч заявитель и его адвокаты были разделены стеклянной перегородкой, их встречи фиксировались на видеокамеру, не было возможности передать документы. Во время каждого визита адвокатов обыскивали и заставляли заполнять подробный вопросный лист. Визиты адвокатов в тюрьму были ограничены во времени и происходили раз в неделю.

Суд, изучив эти ограничения, пришел к выводу, что заявитель в таких условиях был лишен возможности эффективно обжаловать свое задержание в суде. В Постановлении Суд отдельно отметил, что заявитель не имел юридического образования и вместе с тем был единственным, кто мог бы рассказать о его задержании в Найроби турецкими спецслужбами. В таких обстоятельствах он не мог подать жалобу на свое содержание под стражей, не проконсультировавшись предварительно с адвокатом в условиях, гарантирующих конфиденциальность. Такой возможности ему предоставлено не было, следовательно, была нарушена статья 5, § 4.

Иными словами, Суд не стал утверждать что статья 5, § 4, гарантирует "право на адвоката", как это делает статья 6, § 3(c), Конвенции. Суд не стал даже употреблять этот термин ("право на адвоката"), а подошел к вопросу более широко, с точки зрения права на судебное рассмотрение вопроса о мере пресечения. Тем не менее суть решения от этого не меняется - невозможность поговорить с адвокатом наедине может в некоторых обстоятельствах нарушать требования статьи 5, § 4. Это независимая гарантия, отличная от права, гарантированного статьей 6, § 3(c), Конвенции.

Почему Суд охотно признает ограниченность "права на адвоката" в контексте статьи 5, § 4, Конвенции? Очевидно, что главным аргументом является срочность - см. § 84 в Постановлении по делу Лебедев против России (Lebedev v. Russia, no. 4493/04, 25 October 2007). Практика по статье 5, § 4, требует рассматривать просьбы об освобождении очень оперативно - счет здесь идет на недели, если не на дни. В таких условиях обеспечить бесплатного адвоката каждому задержанному или дать ему время найти своего адвоката достаточно сложно. Поэтому иногда такие слушания проводятся вообще без адвокатов. Однако очевидно, что, коль у задержанного уже есть адвокаты, власти не должны препятствовать им в оказании юридической помощи задержанному. В этом одно из принципиальных отличий между гарантиями статей 5 и 6 Конвенции в отношении юридической помощи. Если статья 6 требует от государства обеспечить участие адвоката, статья 5 всего лишь просит не препятствовать в получении такой помощи, в том числе путем вмешательства в их конфиденциальное общение.

Переписка адвоката с его клиентами,

прослушивание телефонных переговоров

Зачастую адвокат не имеет возможности лично встретиться со своим клиентом, особенно если тот содержится в местах лишения свободы. В таких условиях переписка и телефонные переговоры между адвокатом и его клиентом становятся основным средством реализации права последнего на получение юридической помощи.

Вопрос о вмешательстве в тайну переписки в практике Конвенции чаще всего ставился в контексте статьи 8 Конвенции, гарантирующей, в частности, неприкосновенность корреспонденции. В отличие от статьи 6 статья 8 Конвенции содержит отдельное требование "внутренней законности" <1>. Это значит, что любая мера, на которую жалуется заявитель, должна в первую очередь соответствовать национальному законодательству. В практике Суда достаточно много дел, в которых вмешательство в тайну переписки заявителя и его адвоката было признано нарушающим внутреннее право государства-ответчика (см., например, дело Найдецки против Польши, Najdecki v. Poland, no. 62323/00, § 50, 6 February 2007). Однако нас в первую очередь интересуют не нарушения внутренней законности, а нарушения требования пропорциональности любого вмешательства в тайну переписки <2>.

--------------------------------

<1> Иными словами, когда идет речь о гарантиях статьи 6, само по себе нарушение, например, формальных требований УПК не будет означать, что статья 6 тоже нарушена. Заявителю необходимо доказать, что этим же нарушено одно из базовых требований справедливости процесса, закрепленных в самой статье 6.

<2> Для краткости сформулируем ее так: средства, которыми пользуется государство для достижения некоторых законных целей, не должны быть избыточными. Иными словами, нельзя "стрелять из пушки по воробьям".

В деле Кэмпбелл против Соединенного Королевства (Campbell v. the United Kingdom, 25 March 1992, Series A no. 233) заключенный переписывался со своим адвокатом с целью подать жалобу на тюремных охранников. Эта переписка, равно как и переписка заявителя с адвокатом по поводу жалобы в Европейскую комиссию, вскрывалась, причем все письма, кроме писем в Комиссию, прочитывались. Правительство утверждало, что в этом нет ничего страшного, так как юрист еще не стал представителем заявителя ни в какой из официальных процедур - они только обсуждали со своим клиентом возможность подачи соответствующих исков. Однако Суд этот аргумент не убедил. Не важно, ведется ли переписка в рамках уже существующего судебного дела или же это предварительная переписка. Суд отметил, что по общему правилу такого рода письма защищены "адвокатской привилегией" (§ 48).

Суд установил, что вскрытие такого рода писем допустимо, только если у тюремной администрации есть разумное основание подозревать, что такое письмо содержит недозволенное вложение. Надо иметь в виду, что под разумным основанием понимается не голословное утверждение служащих тюрьмы, отвечающих за переписку. Должны быть какие-то сведения или признаки, которые независимый наблюдатель может расценить как свидетельство того, что в письме есть посторонние вложения.

Суд отметил вместе с тем, что даже при наличии разумных оснований письма могут быть вскрыты, но не должны читаться <1>. Суд далее сказал, что письмо может быть вскрыто только в присутствии самого заключенного, его автора. Что касается чтения этих писем, то это допустимо только в исключительных случаях, если у администрации есть, опять же, обоснованное подозрение в том, что адвокат злоупотребляет своей привилегией на адвокатскую тайну, и когда такая переписка ставит под угрозу безопасность в тюрьме или по каким-то иным причинам имеет криминальный характер.

--------------------------------

<1> Это требование, судя по всему, было связано с тем, что английский закон был в первую очередь озабочен не содержанием писем, а недозволенными вложениями.

Правительство также утверждало, что адвокаты иногда выступают пособниками заключенных, передают им запрещенные предметы (например, пересылают наркотики) и поэтому доверять им нельзя. Суд отклонил и этот аргумент. Для Суда тот факт, что адвокаты состоят в коллегии и могут быть привлечены к ответственности за нарушение этики, является достаточной гарантией их добропорядочности. По сути, Суд сказал, что добропорядочность адвокатов должна презюмироваться.

В практике применения Конвенции можно найти несколько дел, в которых Европейская комиссии признавала вмешательство в тайну переписки и переговоров адвоката обоснованным. В деле Мулдерс против Нидерландов (Mulders v. the Netherlands, no. 23231/94, 6 April 1995) заявитель, практикующий адвокат и конкурсный управляющий банка, подозревался в мошенничествах. Его телефон был поставлен на прослушивание по решению "расследующего судьи"; при этом судья информировал о факте прослушивания главу адвокатской палаты, которому регулярно направлялись копии кассет с записями разговоров заявителя. Судья вместе с главой адвокатской палаты решали, какие записи надо стереть, так как они не относятся к делу самого заявителя, а какие оставить. Эта мера, по мнению Комиссии, в достаточной мере защищала клиентов адвоката от разглашения сведений, сообщенных ему; в его же собственном деле заявитель действовал самостоятельно, а не по поручению.

Разница между делом Кэмпбелл и делом Мулдерс очевидна. В первом случае речь шла о перлюстрации всей корреспонденции заключенных, в том числе и в адрес адвокатов, в профессиональной чистоплотности которых никто не сомневался. Во втором случае речь шла о прослушивании телефонных переговоров адвоката, который сам был соучастником преступления (или хотя бы подозревался в нем). Более того, если в английской системе решение о вскрытии письма принимал работник тюрьмы, в голландской существовала дополнительная инстанция контроля - глава адвокатской палаты, который следил за тем, чтобы в руки следствия не попало никаких "лишних" документов и сведений, не относящихся непосредственно к расследованию преступления.

Из дел, касающихся конфиденциальности переписки между заключенным и его адвокатом, следует вспомнить и дело Калогеро Диана против Италии (Calogero Diana v. Italy, 15 November 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-V). Дело касалось террориста, члена итальянской "Красной бригады"; его переписка с адвокатом вскрывалась и прочитывалась администрацией тюрьмы. Итальянский закон разрешал перлюстрацию по мотивированному решению судьи в отношении определенных категорий заключенных <1>. Интересно, что мотивировка внутренних решений была в этом деле достаточно подробной и, более того, действие этой меры было ограничено определенным сроком. Наконец, о перлюстрации было официально сообщено заявителю. Тем не менее Суд нашел нарушение статьи 8 Конвенции в этом деле. С одной стороны, Суд признал, что действия тюремных властей имели под собой законодательную базу. Вместе с тем Суд сосредоточился на такой проблеме, как "качество закона", примененного в этом деле. Итальянский закон не указывал, по каким основаниям судья может разрешить перлюстрацию и на какой срок. Таким образом, дискреция судьи в этих вопросах оставалась недопустимо широкой, а закон - слишком неопределенным. При этом Суд оговорился, что закон не может детально описывать каждый случай, в котором допускается перлюстрация, - такое требование было бы неисполнимым. В то же время закон должен устанавливать хоть какие-то рамки, ограничивающие дискрецию внутренних органов при решении этого вопроса.

--------------------------------

<1> Автоматический (в силу указаний закона, а не по судебному решению) мониторинг всей корреспонденции заключенных (не только с адвокатом, но и с родственниками) был признан не соответствующим Конвенции в деле Петра против Румынии (Petra v. Romania, 23 September 1998, § 37, Reports of Judgments and Decisions 1998-VII).

Качество закона, примененного в деле, было предметом рассмотрения и в деле Копп против Швейцарии (Kopp v. Switzerland, no. 23224/94, 25 March 1998), где телефоны адвокатского офиса были поставлены на прослушивание. Вместе с тем швейцарский закон содержал безоговорочный запрет на прослушивание телефонных переговоров адвокатов с их клиентами. Правительство пыталось объяснить, что заявитель прослушивался в "личном качестве" (под подозрением была его жена, а не он сам). Однако закон ничего не говорил о том, как различить "личные" и "профессиональные" переговоры. Суд отметил, что правоприменительная практика допускала такое прослушивание (т.е. требование "законности" было соблюдено), но непонятно было, как она "уживалась" с общим запретом, содержащимся в законе. К тому же эта практика не указывала, кто должен разграничивать "личные" и "профессиональные" переговоры адвоката (§ 62 и дальше). Представляется, что вопрос о "качестве закона" достаточно часто может быть сформулирован и в более классической форме - закон не обеспечивал достаточных гарантий, защищающих адвокатов от произвола правоохранительных органов.

Под конец отметим, что защитой пользуется переписка адвокатов с их клиентами в рамках самых разнообразных процедур, а не только уголовно-правовых. В деле Фоксли против Соединенного Королевства (Foxley v. the United Kingdom, no. 33274/96, § 38 et seq., 20 June 2000) против заявителя была открыта процедура взыскания имущества, конфискованного по решению суда; однако власти подозревали, что он прячет какое-то имущество от взыскания. На этом основании управляющий по банкротству, который руководил этой процедурой, с санкции суда получил право вскрывать и копировать всю корреспонденцию заявителя. Европейский суд пришел к выводу о нарушении статьи 8 Конвенции, руководствуясь, более или менее, логикой дела Кэмпбелл. При этом Суд не стал анализировать тот тип процедуры, в рамках которой велась переписка, и характер оказываемых адвокатом услуг.

Обыск в адвокатском офисе; изъятие документов

Статья 8 Конвенции защищает не только тайну переписки, но и неприкосновенность жилища. При этом заметим, что понятие "дом" в том значении, в котором его употребляет Конвенция, включает в себя не только жилище, но и офис - см. дело Нимец против Германии (Niemietz v. Germany, 16 December 1992, § 27 et seq., Series A no. 251-B); см. также дело Саллинен и другие против Финляндии (Sallinen and Others v. Finland, no. 50882/99, § 71, 27 September 2005) <1>.

--------------------------------

<1> Наверное, можно пойти и дальше и признать "домом" любое частное пространство - автомобиль, купе поезда, и т.п. - см. недавнее решение по делу Сорвисто против Финляндии (Sorvisto v. Finland, no. 19348/04, 13 January 2009, § 95 and 104).

При каких условиях правоохранительные органы могут обыскать адвокатский офис? Рассмотрим несколько решений, которые могут помочь ответить на этот вопрос.

В деле против Мансевчи против Молдовы (Mancevschi v. Moldova, no. 33066/04, 7 October 2008) следователь в деле об убийстве, опираясь на некие "оперативные данные", решил провести обыск в офисе и квартире адвоката, представлявшего некоторое время подозреваемого. Следователь полагал, что адвокат мог быть связан с фирмой, которая имела отношение к обстоятельствам убийства. Постановление об обыске, утвержденное судом, не указывало, что ищет следствие, - в нем говорилось лишь о "предметах, могущих представлять интерес для уголовного расследования".

Суд в этом деле нашел нарушение статьи 8 Конвенции. С одной стороны, Суд с удовлетворением отметил, что молдавское законодательство предусматривает обязательную санкцию суда на подобный обыск. Из текста решения ясно, что Суд рассматривал это как важную, но не единственно достаточную гарантию против произвола (см. дело Смирнов против России, в котором Суд посчитал, что предварительный судебный контроль может в принципе быть заменен последующим - см. дело Смирнов против России (Smirnov v. Russia, no. 71362/01, 7 June 2007, § 45). Однако в § 47 Постановления Суд указал, что ордер на обыск, выданный судом, не содержал никакого указания на то, что следователь ищет, хотя бы приблизительно. То есть, по сути, следователю был дан карт-бланш на изъятие любых предметов и документов <1>. Далее, ордер не указывал, почему такой обыск был необходим. Напомним, что в ходатайстве следователя содержалась лишь общая ссылка на "оперативные данные", подтверждающие связь адвоката и некой фирмы, которая могла, в свою очередь, иметь отношение к убийству.

--------------------------------

<1> В похожей ситуации в деле Алексанян против России, о котором мы расскажем ниже, при обыске была изъята среди прочих вещей коллекция часов, принадлежащих заявителю. Расследование в этом деле никакого отношения к часам не имело, а касалось экономических преступлений, к которым был, по версии следствия, причастен заявитель. Европейский суд, анализируя ситуацию, не сослался отдельно на этот факт, однако он очень показателен: нечеткость судебного ордера на обыск ведет к произволу следствия.

Европейский суд далее отметил, что сам адвокат не подозревался ни в каких уголовных преступлениях. Более того, в его офисе находились документы по делам его других клиентов. В таких обстоятельствах внутренние суды должны были оценить ситуацию с особой осмотрительностью и принять меры, чтобы конфиденциальная информация, относящаяся к другим клиентам адвоката, не попала в руки следствия. Что еще более важно, обыск производился в рамках дела, в котором заявитель (адвокат) некоторое время представлял подозреваемого. Это требовало от внутреннего суда еще большей тщательности в рассмотрении вопроса о необходимости обыска.

Это дело интересно по двум причинам. Во-первых, Суд ограничился критикой того, как был санкционирован обыск. Суд не анализировал, что было изъято и повредило ли это чьим-то интересам (этот анализ, впрочем, есть в более раннем российском деле - Смирнов, процитированном выше, - см. § 48). Из этого можно сделать вывод, что в контексте обыска его результаты не так уж важны - важен сам факт вмешательства <1>. Второе: Суд не утверждает, что обыск в офисе адвоката невозможен в принципе. Суд допускает, что такие обыски могут быть необходимы (см. ниже анализ дела Тамозиус против Соединенного Королевства), но требует от внутренних судов осмотрительности при принятии решений.

--------------------------------

<1> В контексте прослушивания телефонных переговоров действует тот же принцип. См. дело Копп против Швейцарии, на которое мы ссылались выше (Kopp v. Switzerland, § 53).

На материалах молдавского дела трудно сказать, в чем должна выражаться подобная "особая осмотрительность". Например, насколько подробно должна быть изложена причина, по которой обыск проводится у определенного лица дома или в офисе? Как следователю, изымающему бумаги, отличить материалы, относящиеся к искомому делу, от документов по другим делам, не читая их? Насколько подробно должны быть описаны предметы и документы, которые ищет следователь, и что делать, если в ходе обыска выявлены другие предметы и документы, не подпадающие под описание, но имеющие значение для дела?

Ответы на некоторые из этих вопросов можно обнаружить, исследуя решения и постановления Суда по делам, в которых аргументы заявителя были полностью или частично отклонены. Возьмем для примера недавнее решение по делу Алексанян против России (Aleksanyan v. Russia, no. 46468/06, 22 December 2008, не вступило в силу), которое касается адвоката, подозреваемого в экономических преступлениях. В этом деле Суд счел, что у следствия были причины для обыска - заявитель долгое время был одним из ведущих менеджеров компании, в отношении которой велось следствие (ЮКОС), и очевидно, что у него могли храниться материалы, относящиеся к сути обвинений против него <1>. В молдавском деле ссылка на "оперативные материалы" была признана Судом недостаточной, чтобы обосновать необходимость обыска.

--------------------------------

<1> Вместе с тем Суд признал недостаточной формулировку самого ордера на обыск, который был очень похож на ордер в молдавском деле. Европейский суд повторил, что "в срочных ситуациях бывает сложно дать детальное обоснование [необходимости и условий обыска]" (параграф 217). Однако в деле Алексаняна обыск был проведен почти через два года после начала уголовного расследования. Более того, статус заявителя в группе ЮКОС был давно известен следственным органам. В таких условиях Суд решил, что "излишняя лаконичность" ордера на обыск не могла быть объяснена срочностью дела, и констатировал нарушение статьи 8 Конвенции.

Что касается рамок, в которых позволено действовать следственным органам, полезно обратиться к делу Тамозиус против Соединенного Королевства (Tamosius v. the United Kingdom (dec.), no. 62002/00, ECHR 2002-VIII). В этом деле адвокат сам попал под подозрение следствия по делу о неуплате налогов его (адвоката) клиентами. Следователь полагал, что адвокат осуществлял помощь своим клиентам в переводе прибыли в офшорную зону. Следователь заявил об этом под присягой судье, который удостоверился, что подозрения следователя имеют под собой основания, и выдал ордер. В ордере на обыск значилось, что следователи могут изъять любые документы, имеющие отношение к неуплате налога на корпорации, подоходного налога и других обязательств, связанных с ними. Ордер перечислял 35 компаний и лиц, которые британская налоговая служба подозревала в участии в схеме по сокрытию доходов. Ордер отдельно оговаривал, что следователь не может изъять никакой документ, содержащий адвокатскую тайну. Изымаемые документы подлежали изъятию, опечатывались и могли быть вскрыты и исследованы только в отдельном судебном слушании. На изъятии присутствовал представитель Генеральный прокуратуры, который не являлся частью следственной группы, не имел отношения к уголовному преследованию и был проинструктирован принимать самостоятельные решения. Он определял, относятся ли изымаемые документы к предмету обыска и не защищены ли они адвокатской тайной. Изъятие документов не допускалось, если они касались взаимоотношений адвоката с его клиентами, и из этого правила было лишь одно исключение - если документы хранились у адвоката с целью способствовать совершению или сокрытию уголовного преступления. По каждому из изымаемых документов представитель Генеральной прокуратуры должен был составить мотивированное заключение, касающееся необходимости их изъятия. Если его заключение было ошибочным, обыскиваемое лицо могло предъявить иск к налоговой службе о возмещении убытков. В обыске принимали участие адвокаты заявителя.

Суд, приняв во внимание все эти аспекты, решил, что процедура обыска соответствовала требованиям статьи 8 Конвенции. Это, конечно, не значит, что российское законодательство должно полностью копировать британское в этой или других сферах. Однако подобные решения демонстрируют стандарт "особой осмотрительности", к которому следует стремиться нашему законодательству и практике.

Надо заметить, что адвокатская тайна ценна до тех пор, пока она является тайной для третьих лиц. Примером этого может служить решение Комиссии по делу Б.Р. против Германии (B.R. v. Germany, no. 26722/95, 23 October 1997). Вот краткое изложение его фактов. Немецкая прокуратура расследовала дело о коррупции в муниципалитете. Менеджер строительной фирмы, попавшей под подозрение, встретился с адвокатом и передал ему некоторые документы по делу. В ходе следствия в строительной фирме, которая была замешана в преступных схемах, провели обыск. Следователи искали определенные накладные и некоторые другие документы, но не нашли их. Менеджер признался, что передал эти документы своему адвокату (заявителю); адвокат тоже не отрицал, что у него есть эти документы.

В этом деле Европейская комиссия отметила, что полиции было точно известно от подозреваемого, что разыскиваемые ими документы находились в офисе адвоката. Заявитель знал о том, что полиция разыскивает эти документы, и имел возможность избежать обыска, выдав их. Решение о производстве обыска было сформулировано максимально конкретно. Более того, заявитель не представлял менеджера строительной фирмы в рамках уголовного процесса, а только консультировал его по гражданско-правовым вопросам. В этом деле Комиссия также указала на то, что обыск не ставил под угрозу репутацию заявителя как адвоката.

Из элементов, которые учитывает Суд при определении "пропорциональности" обыска, следует отметить тяжесть преступления, которое расследуется. Суд ни разу не сказал, что по малозначительным преступлениям обыск у адвоката недопустим, но это косвенно следует из постановления по делу Ниметц, процитированному выше, § 37, а также из дела Фонтанези против Австрии (Fontanesi v. Austria, 30192/96, 8 February 2000), в котором Суд учел тяжесть обвинения против адвоката, в офисе которого проводился обыск.

Европейский суд также обращал внимание на саму процедуру проведения обыска. Как было сказано выше, важной гарантией соблюдения баланса интересов государства и адвоката является присутствие при обыске наблюдателей, как в английском праве. Обычные понятые не всегда в состоянии выполнить эту роль. В деле Илья Стефанов против Болгарии (Iliya Stefanov v. Bulgaria, no. 65733/01, 22 May 2008, § 43) Суд отметил среди прочего, что понятые были просто соседями, не имеющими правовой подготовки. Соответственно они не могли разобрать, какие документы относятся к профессиональной тайне, а какие - нет, особенно что касается электронных документов, которые изымались "скопом". В этом деле Суд также критиковал технологию изъятия жестких дисков - в течение нескольких дней, до того как их осмотрели эксперты, жесткие диски находились у следствия бесконтрольно, их содержимое могло быть просмотрено или скопировано. Эти "технические" недостатки обыска не были решающими элементами, которые заставили Суд найти нарушение. Тем не менее Суд отметил их в своем постановлении.

Подобные дефекты процедуры обыска могут быть и предметом отдельного рассмотрения, без учета других аспектов. Примером этому служит дело Визер и Бикос бетейлигунген ГмбХ против Австрии (Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria, no. 74336/01, 16 October 2007). В этом деле австрийские следователи провели изъятие электронных документов с сервера, расположенного в офисе адвоката. Этот адвокат был главой и собственником фирмы, которая была учредителем другой фирмы, которая, в свою очередь, подозревалась в продаже поддельных лекарств. Европейский суд отметил, что процедурные гарантии, предусмотренные австрийским правом, были достаточны для того, чтобы удовлетворять требованиям статьи 8. Во-первых, при изъятии должен был присутствовать не только сам обыскиваемый, но также и представитель адвокатской палаты. Далее, если адвокат возражал против выдачи документов, ссылаясь на конфиденциальность, они опечатывались и вопрос об их изъятии решал судья. Эта процедура была соблюдена для письменных материалов, изъятых в офисе у заявителя. Однако она не была соблюдена в отношении изъятия электронных документов. Так, представитель адвокатской палаты был настолько занят в процессе изъятия бумажных документов, что не имел физической возможности следить и за изъятием электронных файлов. Далее, описание содержания изъятого было составлено не в конце изъятия, а только вечером того же дня. Представители следствия покинули помещения по окончании выемки, не сообщив о ее результатах представителю палаты. В результате Суд нашел нарушение статьи 8 Конвенции именно в связи с ненадлежащей процедурой производства изъятия документов.

Выводы

Подведем некоторый итог нашего обзора дел, касающихся адвокатской тайны.

Во-первых, переписка и контакты адвоката с его доверителем, равно как и его рабочие документы и помещения, пользуются повышенной защитой Конвенции (см. процитированное выше дело Кэмпбелл, § 46 и 48; см. также дело Элчи и другие против Турции, Elci and Others v. Turkey, Nos. 23145/93 and 25091/94, § 669, 13 November 2003). Недаром английская правовая терминология говорит об "адвокатских привилегиях". Любое вмешательство в эти интересы должно быть оправданно в условиях дела и сопровождаться повышенными гарантиями соблюдения прав адвоката или его клиентов - как институциональными, так и процедурными.

Для того чтобы такое вмешательство было оправданным, государство должно продемонстрировать, что существует реальная угроза каким-то общественным интересам. Добросовестность адвокатов должна презюмироваться, и преодоление этой презумпции возможно только при наличии конкретных фактов. Впрочем, в исключительных случаях (обвинения, связанные с терроризмом, с наркомафией) Суд готов признавать существование такой угрозы, исходя из самого характера обвинения, при условии соблюдения других гарантий.

Далее, даже если существуют серьезные основания нарушить адвокатскую тайну (см. выше), государство должно минимизировать последствия такого вмешательства. В частности, важно, чтобы решение принимал независимый орган, желательно судебный, и чтобы имплементация таких решений также происходила под контролем независимых органов (например, органов адвокатского сообщества). Любое решение, санкционирующее обыск, проверку корреспонденции и т.п., должно быть сформулировано предельно четко (насколько это возможно в обстоятельствах дела). Должна быть возможность отделить те материалы, которые относятся к предмету поиска, от других материалов, защищенных адвокатской тайной. Естественно, решения о проведении обыска, прослушивания, перлюстрации и т.д. должны соответствовать требованиям внутреннего закона, равно как и сам порядок их реализации. Наконец, сам закон должен быть достаточно четким и описывать, кто, как и в каких условиях может санкционировать подобное вмешательство или осуществить его.

И последнее. Повышенные гарантии адвокатам, за которые ратует Европейский суд, являются в значительной мере производным от повышенной ответственности адвокатов в профессиональной сфере. Аргументы, выдвинутые британским Правительством в деле Кэмпбелл, могли бы прозвучать и из уст представителя российских органов уголовного преследования. Дескать, адвокаты беспринципны, легко идут на нарушения закона, прикрываясь своим статусом. В такой дискуссии адвокатам нечего будет ответить, если только за ними не стоит сильное адвокатское сообщество, которое не только охраняет интересы своих членов, но и серьезно разбирается с нарушениями профессиональной этики и закона. Если говорить об уважении к адвокатской тайне, позволю себе предположить, что в длительной перспективе укрепление адвокатского сообщества может принести больше результатов, чем обращения в Страсбургский суд, хотя и этим средством защиты не стоит пренебрегать.

Дата добавления: 2014-12-23