Редакція висловлює щиру подяку всім, хто приймав активну участь у сприянні і підготовці до друку другого тому міжнародного часопису

«Проблеми філософії права»:

Пацурківському П. С. – доктору юридичних наук, професору, декану юридичного факуль­тету Чернівецького національного університету імені Юрія Федьковича (матеріальне забезпе­чення: виділено окреме приміщення для редакції часопису, організація спонсорських коштів для фінансування тиражу);

Бігуну В. С. – кандидату юридичних наук, відповідальному секретарю часопису «Про­блеми філософії права», Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАН України, (ор­ганізація і збір матеріалів, переклад текстів, міжнародні зв’язки);

Семеновій Н. О. – в.о. секретаря Української секції IVR (міжнародні зв’язки, зв’язки з IVR);

Бялику В. Д. – кандидату філологічних наук, доценту, докторанту кафедри англійської мови факультету іноземних мов Чернівецького національного університету імені Юрія Федьковича (переклад і редагування англомовних текстів першого і другого тому);

Павлюк В. – лаборантці кафедри теорії та історії держави і права юридичного факультету Чернівецького національного університету імені Юрія Федьковича (комп’ютерний набір, верстка).

Підписано до друку 18.10.2004 р. Формат 60х84/8. Друк офсетний. Папір офсетний.

Умовн. друк. арк. 19,2. Обл. - вид. арк. 20,0 Зам. -п. Тираж 300 прим.

Друкарня видавництва “Рута” Чернівецького національного університету.

58012, Чернівці, вул. Коцюбинського, 2.

* В основе подобных ошибочных представлений лежит смешение формального (правового) равенства с т.н. “фактическим равенством”, отрицающим право.

* Так, многие сторонники подобного подхода, исходя из распространенных представлений о справедливости как неюридической, моральной категории и апеллируя к стоящей «над правом» некой высшей справедливости морального порядка, рассматривают моральную справедливость (вполне в духе юснатурализма с присущим ему смешением морали и права, фактического и формального, партикулярного и всеобщего) как критерий оценки всех политических и государственно-правовых явлений. В такой трактовке соотношение справедливости и права – это соотношение морали и права, причем из-за неформализованности и неопределенности соответствующих понятий остается неясным, что же, собственно говоря, имеется в виду под моральной справедливостью и под правом, в чем их специфика и отличительные особенности, логика, смысл и результаты их взаимодействия и т.д. Здесь возможны любые субъективные и произвольные представления о справедливости, морали, праве и государстве, между тем как на пути к искомому правовому закону и правовой государственности подобный субъективизм и произвол должен быть преодолен (теоретически и практически).

* Справедливость можно считать частным случаем правильности, если мы определяем справедливость как правильность распределения и вознаграждения.

Автор вдячний Гайдельберзькому університету (зокрема професору Вінфріду Брюґґеру) та Німецькій службі академічних обмінів (DAAD) за можливість стажування в університеті, під час якого було підготовлено цей матеріал і перекладено низку статей Ґустава Радбруха.

* Радбрух досить рано набув слави відомого вченого; його роботи вивчали як в Німеччині, так і за кордоном. У 1915 р. у Москві за сприяння колеги Радбруха Богдана Кістяківського (1868-1920) вийшла праця “Вступ до науки про право” (1910) [1]. Майже через дев’яносто років з’явився російський переклад найбільш відомої праці вченого “Філософія права” та ще двох повоєнних статей [2]. Між тим, у радянській та пострадянській юридичній літературі доробок Радбруха висвітлювався фрагментарно.

* Привертає увагу ще один епізод з життя Радбруха, пов’язаний з студентами з Російської імперії, чимало з яких тоді навчалися в Німеччині. У 1912 р. петер­бурзька газета “Россия” надрукувала статтю, присвя­чену руським студентам за кордоном, яка була пере­друкована багатьма німецькими газетами. На думку Радбруха, ця стаття дискредитувала руських студентів в очах міжнародної спільноти. Відтак Радбрух (а та­кож деякі інші німецькі професори) рішуче виступив на боці руських студентів німецьких університетів, які були в основному єврейського походження, із засу­дження антисемітський настроїв. Він також піддав критиці “буржуазну позицію” частини німецьких сту­дентів, які придавали надмірну увагу зовнішності, що втім контрастувала з “вільнолюбною та наукоспраг­лою захопленістю” руських студентів. Радбрух вважав своїм обов’язком перед своїми тодішніми руськими слухачами та численними друзями в Росії зазначити, що “руські студіюючі завжди належали до [його] най­більш старанних й обдарованих студентів, і що їхню присутність в німецьких університетах” він вважає “благодаттю проти небезпек самозадоволено налаш­тованого [німецького] студентства” [6, GA 15, c. 361].

* Наприклад, у Німеччині: Ю. Квун (вчення про “Nature der Sache” у філософії права Радбруха, 1963), П. Бонсманн (філософія права та держави Радбруха, 1966), Ц. У. Тйонґ (філософсько-правовий релятивізм Радбруха, 1967), М. Готтшальк (“гайдельберзькі роки” Радбруха (1926-49), 1982), Г. Отте (“кільські роки” Радбруха (1919-26), 1982), Б. Шумахер (рецепція та критика формули Радбруха, 1985), К. Зільман (соціа­лізм та соціальне право Радбруха, 1973), К. Вульпіус (Ґустав Радбрух в Оксфорді, 1995), Ф. Заліґер (фор­мула Радбруха та правова держава, 1995), К. Сайдель (філософсько-правові аспекти процесів, пов’язаних з охороною Берлінської стіни, 1999), Б. Кастнер (Гете в житті та працях Радбруха, 1999), С. Форшнер (фор­мула Радбруха у рішеннях у справах, пов’язаних з охороною Берлінської стіни, 2003) (вказані роки ви­ходу монографій).

* Термін Rechtsicherheit перекладається нами як “право певність” (пор. з рос. перекладом “правовая стабильность”), оскільки ним, хоча також не ідеально, але краще передається зміст поняття, яке в нього вкладав Радбрух (див. далі в основному тексті). Див. також: Циппеліус Райнгольд. Юридична методологія / переклад, адаптація, приклади з права України і список термінів Р. Корнути. – К., 2004. – С. 8, 21, 23, 29, 98.

* Харт відзначав, що “до своєї конверсії Радбрух вважав, що протидію закону слід вважати справою особистої совісті, яку людині слід вирішувати як мо­ральну проблему, і, що дійсність закону не можна за­перечувати, зважаючи на те, що його вимоги були морально поганими чи навіть демонстрацією того, що наслідки додержання цього закону були б більш пога­ними, аніж наслідки не підпорядкування йому”. Отож, як відзначав Харт, Радбрух зробив такий висновок: зважаючи на те, що нацистський режим скористався слухняністю закону та неспроможністю німецьких юристів протистояти зловживанням, позитивізм зро­бив свій істотний внесок у практику залякування. Звідси й висновок Радбруха, за Хартом, про те, що “фундамен­тальні принципи гуманітарної моральності” слід вважати елементом концепції права. Таку відмову від попередніх поглядів, не зважаючи на їх проникливість, Харт назвав “надмірною наївністю” [48, c. 616-617].

Фуллер у відповідь піддав критиці оцінку Харта позиції Радбруха як неправильно зрозумілої [46, c. 633]. На його думку, Радбрух прекрасно розумів моральну дилему, що виникла внаслідок схваленням нацистських законів. Радбрух, вважав Фуллер, прекрасно бачив “... справжню природу цієї дилеми, з якою зіткнулася Німеччина у її прагненні відбудувати свої зруйновані правові інституції.... У принципі Радбрух розглядав цю дилему як спробу задовольнити вимоги порядку, з одного боку, та вимоги доброго порядку, з іншого боку” [46, c. 655, 656-657].

* Серед найкращих праць Радбруха біографія Ансе­льма Фейєрбаха (1934), праці Elegantiae Juris Crimi­nalis (1938) та “Образи й думки» (1944) [29, c. 134]. Заочний наставник Радбруха – Ансельм Фейєрбах (1775-1833) відомий нам, швидше, як батько філософа Людвіга Фейєрбаха – вважається засновником сучас­ної німецької науки кримінального права (автор кри­мінального кодексу Баварії 1813 р., засновник першої сучасної галузевої), поборником ідеї правової дер­жави. Цей геній мав водночас суперечливу особис­тість і праця Радбруха вирізняється не лише “оспіву­ванням” свого вчителя, але й представленням його у правдивому й відтак часом непривабливому ракурсі. Біографія про Фейєрбаха вперше вийшла в 1935 р. і перевидавалася й після смерті Радбруха.

** Радбрух зробив внесок у розвиток порівняльного правознавства. Йдеться передусім про його ранню статтю про методологію порівняльного правознавства (1906), представлення Ансельма Фейєрбаха як пред­течі порівняльного правознавства, порівняльні дослі­дження англійської правової системи, порівняльного кримінального права (наприклад, ранні статті, “Дух англійського права” (1946)).

Статтю написано автором під час перебування на юридичному факультеті Геттінгенського університету (ФРН) в якості учасника програми ім. Фулбрайта (1993-1994). Автор особливо вдячний Ральфу Драєру (Ralf Dreier) (Геттінген), Бонні Лічевскі Паулсон (Bonnie Litschewski Paulson) (Сент-Луїс) і Мартіну Шулте (Martin Schulte) (Дрезден) за стимулюючі та змістовні дискусії про Ґ. Радбруха.

Переклад з англійської Бігуна В. С. з дозволу автора за: Paulson Stanley L. Radbruch on Unjust Laws: Com­peting Earlier and Later Views? // Oxford Journal of Le­gal Studies. – 1995. – Volume 15. – P. 489-500.

* “Підставою” для відсторонення послужила відома стаття “Закон про надання повноважень і професійна держслужба” // Reichsgesetzblatt. – 7 April 1933 – S. 175. Див. також Gottschalk Michael. Gustav Radbruchs Hei­delberger Jahre 1926-1949 (дисертація). – Kiel, 1982. – S. 67-71.

** Wolf Erik. Einleitung // Radbruch Gustav. Rech-tsphilosophie / Erik Wolf & Hans-Peter Schneider (Hgs.). – Stuttgart, 1973. – S. 59 (авторство висловлюван­ня “внут-рішнє заслання” належить Е. Волфу).

*** У повоєнний період вийшли близько сімдесяти ко­ротких статей та рецензій. Важливою для оцінки його поглядів також є низка статей, опублікованих в інозем­них журналах впродовж дванадцяти років “внутрішньо­го заслання”; див. Radbruch Gustav. Ge-samtausgabe. Bd. 3. Rechtsphilosophie III / Winfried Hassemer (Hg.). – Heidelberg, 1990. – S. 17-70.

* Відокремлення двох формул з даного положення Радбруха є реконструкцією. Як відзначають інтерпре­татори, не дивно, що суди уникнули застосування дру­гої формули, зважаючи на складність її доведення.

** Рішення від 3 листопада 1992 р. містить формулю­вання, використане у статті Радбруха 1946 р. “Законне неправо та надзаконне право”. Перший підхід до тлу­мачення § 27 видається таким, що “юридично покри-ває” дії апелянта, але кінцеве тлумачення не сходиться ані з установкою на справедливість, очевидною в формулі Радбруха, ані зі ст. 6 (невід’ємне право на життя) та ст. 12 (право вільного в’їзду та виїзду з країни) Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (1966), підписантом якого була НДР. Другий підхід до тлумачення § 27 взагалі не за­безпечує апелянту “юридичного захисту”.

* Поняття “доцільності”, використане Радбрухом у ранніх працях для позначення головного призначен­ня чи цілей права, подібне до іншого змінного термі­ну, чиє набуття ціннісного характеру (головного при­значення чи цілей) пов’язується з світоглядним вибо­ром – це, за Радбрухом, індивідуалізм, надіндивідуа­лізм чи трансперсоналізм. З точки зору Радбруха з позиції індивідуалізму в якості світогляду змінна доцільність набуває ціннісного характеру, асоційова­ного з традиційним лібералізмом, що відтак позволяє виокремити один із елементів ідеї права, а саме спра­ведливість. Див. Радбрух Густав. Философия права. §§ 7-8. Складно дати оцінку позиції Радбруха, бо за­пропонована ним конструкція оперта на чимало пере­думов. Так, “індивідуалізм” Радбрух розумів широко, у “діапазоні” від лібералізму до соціалізму (див. там само), за відсутності точності позиції в цьому питанні складно визначити ціннісний характер “доцільності”, беручи до уваги істотні розбіжності між цими ідеями. Інші форми так званого світогляду, надіндивідуалізм та трансперсоналізм – не знайшли широкого висвіт­лення в працях Радбруха. Надіндивідуалізм, заснова­ний як політико-правовий теоретичний підхід та “іде­ологія політичного поні” зустрічається у неогегеліан­ців 1920-их рр.; див. напр. Binder Julius. Philosophie des Rechts. – Berlin, 1925 (перевидання: Aalen, 1967. – S. 282-342). Опісля падіння Веймарської республіки надіндивідуалістичною точкою зору скористалися “нацистські теоретики права”, гротескно викладаючи його, як наприклад у праці Карла Ларенца (Larenz Karl. Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie / Recht und Staat No. 109. – Tьbingen, 1934). Транспер­соналізм не набув політичного значення, з чим пого­джується і сам Радбрух (Философия права. 1, § 7, с. 68-70; 34, с. 96-97; 35 GA ІІ, с. 288-289).

** Найбільш повний виклад положень про правопев­ність міститься у лекції 1937 р., прочитаній в Римі та вперше надрукованій французькою мовою; див. Radbruch Gustav. Der Zweck des Rechts // Radbruch Gustav. Der Mensch im Recht. – Gцttingen, 1957. – S. 96-97; GA III, S. 45. Радбрух розрізняє три тракту­вання “правопевності”: безпеку, поінформованість та стабільність.

* Щодо питання про те, чи закон має правову природу, описаний Радбрухом в ранніх працях в загальних рисах критерій (див. статтю “Проблема­тика правової ідеї” (1924), посібник “Філософія права” (1932) надзвичайно схожий на формулу, вико­ристану в праці “Законне неправо та надзаконне право” (1946).

* Gustav Radbruch Gesamtausgabe, Hrsg. Arthur Kaufmann, 20 Bde., Verlag C.F. Müller, Heidelberg, der Schlussband 20 wurde 2003 veröffentlicht.

** Der Mensch im Recht. Ausgewählte Vorträge und Aufsätze über Grundfragen des Rechts, Göttingen 1957, 3. Aufl. 1968, in der GRGA auf verschiedene Bände verteilt

- Einführung in die Rechtswissenschaft, Leipzig 1910, 8. Aufl. 1929, GRGA Bd. 1, S. 210-405

- Grundzüge der Rechtsphilosophie, Leipzig 1914, GRGA Bd. 2, S. 9-204

- Vorschule der Rechtsphilosophie. Vorlesungsnach­schrift, hrsg. von Harald Schubert und Joachim Stoltzenburg, Heidelberg 1948, 3. Aufl. Göttingen 1965, GRGA Bd. 3, S. 121-227.

* - Der Geist des englischen Rechts, Heidelberg 1947, GRGA Bd. 15, S. 25-76

- Paul Johann Anselm Feuerbach – Ein Juristenleben, Wien 1934, 3. Aufl. Göttingen 1969 (hrsg. von Erik Wolf), GRGA Bd. 6, S. 27-273.

** Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: SJZ, 1. Jg. (1946), Sp. 105-108, GRGA Bd. 3, S. 83-93.

*** Arthur Kaufmann, GRGA Bd. 1, S. 71.

**** - Derinnre Weg. Aufriß meines Lebens, (postum) Stuttgart 1951, 2. Aufl. 1961, GRGA Bd. 16, S 167-286

- Gestalten und Gedanken. Acht Studien, Leipzig 1944, 2. Aufl. 1948; Gestalten und Gedanken. Zehn Studien, Neue, erweiterte Aufl., Stuttgart 1954, in der GRGA auf verschiedene Bände verteilt.

* Arthur Kaufmann, GRGA Bd. 1, S. 74.

** Gustav Radbruch Rechtsphilosophie, Anm. 58, S. 83.

* Zum Aufenthalt in Oxford: C. Vulpius, Gustav Rad-bruch in Oxford: Zur Aufarbeitung eines Kapitels länderübe-rgreifender Rechtsphilosophie, 1995. Zugl. Univ. Diss. 1994.

* Gustav Radbruch, Anglo-American Jurisprudence through Continental Eyes, in: Law Quarterly Review, Vol. 52, 1936, S. 530 ff.; auch abgedruckt in: GRGA Bd. 15, S. 250 ff.

* Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch – Leben und Werk, in: GRGA Bd. 1, bearbeitet von Arthur Kaufmann, Heidelberg 1987, S. 77 ff.

* Schünemann, Aufarbeitung von Unrecht aus totalitärer Zeit, ARSP Beiheft 65, S. 97 ff., insb. S. 109 ff.

* Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Süddeutsche Juristenzeitung 1946, pp 105-108; reprinted in a fine new German edition of Radbruch’s famous Philosophy of law (1932), inclu­ding editorial notes, done by Ralf Dreier & Stanley L. Paulson, eds., Gustav Radbruch, Rechts­philo­sophie, Studienausgabe, 2nd. ed., Heidelberg: C.F. Müller 2003. – English Translation in accordance with Stanley L. Paulson, Lon. L. Fuller, Gustav Radbruch and the “Positivist Theses“, in: 13 Law and Philosophy, pp. 313-359 (1994).

** Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzli-ches Recht, (supra note 1), at 107.

*** Id.

**** For further details see Frank Saliger, Radbruchsche Formel und Rechtsstaat, 1995.

* Cf. Stanley L. Paulson, Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier and Later Views, in: 15 Oxford Journal of Legal Studies, pp. 489 ff. (1995).

** Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie (= Basic concepts of Philosophy of Law), 1914, pp. 176 ff. (at 179).

*** Radbruch, Rechtsphilosophie (= Philosophy of Law), 3rd. ed. 1932, § 10.

**** In detail, see Björn Schumacher, Rezeption und Kritik der Radbruchschen Formel, Doctoral thesis, Göttingen University 1985.

***** See Ulfrid Neumann, Rechtspositivismus, Rechtsrealismus und Rechtsmoralismus in der Dis­kussion um die strafrechtliche Bewältigung politischer Systemwechsel, in: Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburts­tag, C. Prittwitz et al., eds., Baden-Baden: Nomos 2002, pp. 109-126.

****** Above all: Federal Court of Justice, Decisions of the Federal Court of Justice, Criminal cases, Official collection, vol. 39 pp. 1 ff. (at 15 f.) and vol. 41 pp. 101 ff. (at 105 ff.). See also Saliger, (supra note 4), at 33 ff.; Arthur Kaufmann, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht, in: 48 Neue Juristische Wochenschrift, pp. 81-86 (1995); Horst Dreier, Gustav Radbruch und die Mauerschützen, in: 52 Juristenzeitung, pp. 421-434, at 426 (1997); Henning Rosenau, Töd­liche Schüsse im staatlichen Auftrag, 2nd. ed., Baden-Baden: Nomos, 1998.

******* Decision of the Federal Constitutional Court, in: 50 Neue Juristische Wochenschrift, pp. 929-933 (at 931) (1997).

* Die Strafbarkeit nach KontrGes 10 wird im folgenden nicht erörtert, weil dafür die deutschen Gerichte nicht primär zuständig sind (Art. ІІI 1 d).

** Ein anderes Verfahren wegen Denunziation fand gegen die Denunzianten der Geschwister Scholl vor der Münchner Spruchkammer statt. Die Denazifizierung richtet sich gegen eine politisch und moralisch minderwertige Gesinnung, ohne nach der Gesetzesmäßigkeit oder Rechtmäßigkeit oder der Schuldhaftigkeit ihrer Betätigung fragen zu müssen. Daraus folgt die Grenzziehung.gegenüber der Strafrechtspflege, aber auch die Überschneidung mit ihr. Vgl. Art. 22 des Befreiungsgesetzes.

*** У посібнику з кримінального права тюрінзької редакції (Веймар, 1946) професор Р. Ланґе відзначає (С. 13): “з’явилися численні сумніви щодо поняття опосередкованого виконавства у випадках, коли виконавець зловживав функціями правосуддя для досягнення злочинних цілей (обманні дії сторони в процесі, політичний донос). Ст. 11 Закону про внесення змін від 8 лютого 1946 р. чітко встановлює караність за опосередковане виконавство й у тому разі, якщо той, хто користується повноваженням, виконує функції посадової особи або сам діє правомірно”.

**** Кримінальна караність згідно із Законом № 10 не є предметом обговорення у цьому викладі, оскільки це переважно не входить до компетенції німецьких судів (ст. ІІI 1 d).

* Es hätte auch der Erörterung bedurft, inwieweit revolutionär entstandene Ordnungen durch die»normative Kraft des Faktischen zu geltendem Recht geworden sind; auch die Angabe, daß die Zweidrittelrnajorität für das Ermächtigungsgesetz nur durch die Ausscheidung der Kommunisten zustande gekommen sei, ist nach freundlichem Hinweis des Herrn Kollegen Jellinek unzutreffend.

** Für die strafrechtliche Verantwortung für nicht rechtmäßige Richtersprüche auch Buchwald in seiner beachtlichen Schrift “Gerechtes Recht”, Weimar 1948, S. 5ff.

*** Потрібно було також відзначити і те, наскільки положення, видані внаслідок революційних дій з допомогою “нормативної сили фактичного”, стають діючим правом; інформація про те, що дві третіх більшості для ухвалення Закону про надання повноважень були здобуті лише шляхом усунення комуністів, як зауважив колега Єллінек, невідповідна.

**** Щодо кримінально-правової відповідальності за неправомірні судові рішення, див. також заслуговуючу на увагу працю Бухвальда (Buchwald) “Справедливе право” (Веймар, 1948, С. 5 і далі).

* Ein Gericht in Beuthen (Oberschlesien) hatte 1932 fünf Mitglieder der SA wegen der brutalen Ermordnung eines Kommunisten in dem oberschlesischen Dorf Potempa in der Nacht vom 9. auf 10. August 1932 zum Tode verurteilt. Nachdem Reichtskanzler von Papen auf den Druck der Nazis eine Begnadigung zu Freiheitsstrafe erwikte hatte, wurden die Verurteilten nach der Machtergreifung amnistiert.

** У 1932 р. земельний суд Бойтена (Верхня Сілезія) засудив п’ять штурмовиків до смертної кари за брутальне вбивство комуніста у с. Потемпа, яке було вчинене ними в ніч з 9 на 10 серпня 1932 р. Тодішній рейхсканцлер Ф. фон Папен під тиском нацистів замінив смертну кару на довічне ув’язнення, а після захоплення нацистами влади засуджених було амністовано.

Під час судового розгляду справи 19-22 серпня 1932 р. Гітлер надіслав обвинуваченим телеграму такого змісту: “Дорогі товариші! У зв’язку із цим нечуваним, брутальним судовим рішенням почуваю себе пов’язаним з вами почуттям безмежної відданості. Ваша свобода, з огляду на це, є питанням нашої честі. Боротьба проти уряду, за якого таке стало можливим, є нашим обов’язком.” Цит. за: Lautemann-Schlenke, 1961. – C. 269 (прим. перекл.).

* Für übergesetzliches Recht tritt auch Buchwald, aa0. S. 8 ff., ein. Vgl. ferner Roemer in SJZ S. 5ff.

** Щодо надзаконного права див. також Бухвальд. – Там само. – С. 8 і далі; пор. з працею Ремера (Roemer) в SJZ. – С. 5 і далі.

*** Однак вершиною суб’єктивізму теорії співучасті є те, що умисел злочинця – за типом “суб’єктивного елемента неправа” – протиправність – персоніфікується в особі опосередкованого виконавця, котра у нього відсутня.

* Es ist freilich ein Gipfel des Subjektivismus in der Teilnahmelehre, daß der Tätervorsatz – nach Art eines “subjektiven Unrechtselements” – die Rechtswidrigkeit – in der Person des mittelbaren Täters mit sich bringt, die in der Person des Tatmittlers fehlt.

* На думку автора, в даному випадку йдеться саме про метод, а не спосіб поширення інформації.

* “Свистуну”, певно, відповідає наш розмовний варіант “стукач”.

* Філософія права, – писав видатний російський філософ, зокрема, права і держави, І. О. Ільїн, – формулюючи його сутність і знаходячи його обґрунтування, має на увазі не тільки поняття права, яке закріплене у змісті норм, що історично реалізовані, але й ідею права, яка дана у досвіді систематично очищеної пра-вовосвідомості, предметно-споглядаючої вищу мету права і духу.

** Слушно, як видається, зазначав у 1919 І. О. Ільїн, що “яким би не було великим значення матеріального чинника в історії, з якою б силою потреби тіла не приковували до себе інтерес і увагу людської думки, – дух людини ніколи не перетворюється і не перетвориться у пасивне, недіюче середовище, покірне матеріальним впливам і тілесним покликам”.

* Як зазначає президент Академії правових наук України, академік НАН України Тацій В. Я. “нау-кові дослідження вчених Академії необхідно чітко орієнтувати на розроблення найбільш важливих фун-даментальних питань з актуальних проблем держа-вотворення та формування національної правової системи України”.

** Лише у квітні 2004 року набув чинності Закон України “Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” від 18 березня 2004 року, яким була затверджена зазначена програма // Урядовий кур’єр. – 2004, 20 квітн.

* Інтелект (від лат.Intellectus – Пізнання, розуміння, розум).

** Інтуїція (від лат. Intueor – Пильно дивитися, вдивлятися).

* Французький правознавець середини ХХ ст., професор Лозанського університету

* Видається, що наведена антиномія до певної міри удавана. Адже ні перша, ні друга позиції, котрі об­стоюють об’єктивістський підхід до моралі (мораль­ності), не спроможні дати достатньо переконливу від­повідь на питання про змістовні критерії моральності і, зрештою, знову ж таки призводять до суб’єктивізму.

* Характерними проявами такого плюралізму є, на­приклад, внутрішньоцерковні дискусії з питань регу­лювання народжуваності, що розгорнулись після при­йняття енциклік Павла VI “Humanae vitae” (“Людсь­кого життя”, 1968) та Івана Павла ІІ “Evangelium vi­tae” (“Євангеліє життя”, 1995), а також із приводу так званого “богослов’я визволення”.

* J. H. von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, Berlin 1847, s.14 i nast. Po polsku tekst ten został opublikowany w “Głosie Prawa” 7-11 (1933), pod tytułem: “ Bezwartościowość prawoznawstwa jako nauki ”.

** J. C. Hutcheson, Judgment Intuitive, Chicago 1938, s. 21.

* G. H. von Wright, Deonti Logic, Mind 60, ss. 58-74.

** Por. J. Kalinowski, Logika norm, Lublin 1993.

*** Zob. C. Alchourron, E. Bulygin, Normative Systems, Wien-New Yprk, 1971; J. Woleński, Z zagadnień analitycznej filozofii prawa, Kraków 1980.

**** Zob. J. L. Austin, How to do things with words, Oxford 1962.

* Por. K. Opałek, Z teorii dyrektyw i norm, Warszawa 1974.

** Zob. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard 1977.

*** Zob. H. L. A. Hart, The Concept of Law, 1961.

**** Por. R. Sarkowicz-J. Stelmach, Teoria prawa, Kra-ków 1998, s. 50 i nast.

***** W.Lang-J.Wróblewski, Współczesna filozofia i teo-ria prawa w USA, Warszawa 1986, s.66 i nast.

****** J.Stelmach-R.Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX wieku, wyd. I, Kraków 1998, s.89 i nast.

* L. Petrażycki, Teoria państwa i prawa, t.I, Warszawa 1959-1960, s.72-73, 123.

** O. W. Holmes, Path of the Law, [w:] Jurisprudence, New York/London 1994, s.461.

*** K. Llewellyn, Brumble Bush, New York 1969, s.12 i nast.

* R. Pound, Outlines of Lectures on Jurisprudence, Cambridge 1943, s.104 i nast.

** Lloyd of Hamsteadt, Introduction to Jurisprudence, New York / Washington 1972, s. 366.

* A. Ross, On Law and Justice, London 1958, s. 45 i nast.

** G.Teubner, Recht als autopoietisches System, Frank-furt am Main 1989, s.49 i nast.

* R. Posner, Problems of Jurisprudence, Cambridge/London 1990, s.360 i nast.

** J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, wyd. I, Kraków 2003, s.31.

*** J. Stelmach, Die hermeneutische Auffassung der Rechtsphilosophie, Ebelsbach 1991, s.19 i nast.

* W. Litewski, Podstawowe wartości prawa rzymskie-go, Kraków 2001, ss. 22, 51-52.

** W. Litewski, Jurysprudencja rzymska, Kraków 2000, ss. 23, 119 -133.

* F. C. von Savigny, Juristische Methodenlehre, Stut-tgart 1951, s.20 i nast., również: J.Stelmach, Współczesna filozofia interpretacji prawniczej, wyd. III, Kraków 1999, ss.62-63.

* J. Wróblewski, Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, [w:] Rechtstheorie 5 (1974), s. 33 i nast.; również R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, wyd.II, Frankfurt am Main 1991, s. 273 i nast.

* Por. A. Ollero, Rechtswissenschaft und Philosophie. Grundlagendiskussion in Deutschland, Ebelsbach 1978.

** Por. K. Opałek, Główne kierunki niemieckiej teorii i filozofii prawa po II wojnie światowej, [w:] idem, Studia z teorii i filozofii prawa, ss. 11-44.

*** Por. ibid., s. 27.

* Por. A. Grabowski, Dyskurs prawniczy jako przy-padek szczególny ogólnego dyskursu praktycznego, [w:] J. Stelmach (red.), Studia z Filozofii Prawa II, s. 45 i n.

** R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, s. 38.

*** Por. np. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin 1969; F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien 1982.

* Por. R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Clarendon, Oxford 1989, s. 218.

Нагадуємо, що дискусійність положень, розгорнутих авторами в своїх статтях, не обов’язково збігаються з поглядами членів редакції нашого часопису.

* Дана стаття має прикладний характер по відно­шенню до положень, висунутих автором у статті ““Устрій чистої республіки” у контексті ідеї суспіль­ного договору” (Право України. – 2004. – № 9), де мова йде про використання філософсько-правових розробок природничо-правової традиції з метою об­ґрунтування основних світоглядних засад організації політичної влади в суспільстві.

** У філософській системі Г. Когена (Марбурзька школа неокантіанства), завдання онтології визнача­ється тим, щоб виявити істинно суще буття в філосо­фії культури (природи), завдання деонтології – з’ясу-вати істинно суще должествування (належне). Останнє розглядається при цьому як особливий вид буття. Обидва ряди мають характеристику іманентно­сті та строгої гносеологічності.

* Цікаво зазначити, що в минулому для позначен­ня імперативного значення усталених правил, канонів творчого процесу філософи зверталися до... юридич­ної термінології. Так, відомий німецький філософ і критик Х1Х ст. Ф. Шлегель вважав, що естетична культура може виступати як “абсолютне законодавст­во”, яке впорядковує здібності, вирішує спір окремих красот, вимагає спільної згоди, виходячи з потреби цілого; воно приписує сувору правильність, співроз­мірність і повноту; воно забороняє змішання висхід­них естетичних обмежень, заперечує манерне як і будь-яку естетичну гетерономію. Естетичну теорію він вважав “законодавчою владою” в мистецтві, об’єктивною підставою для винесення “естетичного вироку”. А сукупність чистих видів всіх можливих технічних помилок містить в собі першооснови теорії неправильності, яка разом з теорією потворного утво­рює “повний естетичний кримінальний кодекс”.

** Здатність суспільства сприймати світ як прекрасне чи потворне, що є проявом суто людського способу світосприйняття, не може не породити відповідних стандартів у мисленні та поведінці соціальних суб’єктів; при цьому, говорячи про естетичні норми, ми не маємо на увазі тільки норми художньої творчо­сті, як це інколи пропонується в спеціальній літературі (як не можемо їх вважати однозначно такими, що “ві­дображають відповідність знання суб’єкта культурним надбанням та досягненням”).

Естетичні норми – поняття широке і одночасно спе­цифічне; це стандарти сприйняття, розуміння, оціню­вання людьми обставин їх життя з точки зору їх при­вабливості, уявлень про красиве, піднесене, доско­нале, бездоганне або їх антиподи. Зрозуміло, що ці стандарти сприйняття породжують і відповідні стан­дарти поведінки з адекватною мірою нормативності (обов’язковості) в конкретному соціальному середо­вищі. В кінцевому підсумку будь-який соціум має в рамках власної нормативної інфраструктури відпо­від­ний комплекс іманентних йому естетичних норм; сту­пінь імперативності цих норм може бути різним, іноді – доволі жорстким. Природно, естетика як чин­ник соціального регулювання має відповідну специ­фіку дії, специфіку методу регулятивного впливу, що і ро­бить її відносно автономним об’єктом дослі­дження. З іншого боку, естетика, подібно до права, моралі, релі­гії та ін., є органічною складовою в ком­плексі соціа­льного регулювання; стандарти естетич­ного світо­сприйняття і поведінки взаємодіють з ін­шими станда­ртами, причому взаємодіють не тільки через узго­дження, взаємовідповідність, а й через мож­ливу дис­гармонію і конкуренцію. Якими є конкретні прояви та наслідки такої гармонії чи дисгармонії і яким чином різні форми взаємодії естетики і права позначаються на ефективності правового регулювання – питання, практично не досліджене у вітчизняному право­знавс­тві.

* “Почуття краси, – відзначав, зокрема, відомий радянський філософ Е. В. Ільєнков, – виступає...як один з найважливіших психологічних механізмів, характерних для дійсно людської життєдіяльності, в якій би особливій сфері цієї життєдіяльності не здійснювалася, критерієм людського ставлення людини до предмету, будь це в математиці або політиці, в промисловості або побуті”. “Оскільки естетичне є всюдисущим, воно є могутнім життєвим чинником. Осмисливши широту естетичної сфери, сучасна естетика вважає своїм завданням встановлювати наявність естетичного в усіх подібностях та виразах і досліджувати динаміку його відношення до практичних і теоретичних позицій. Це означає величезне розширення сфери її інтересів і пряме включення в життєвий кругообіг: перед очима естетики крокують чергою мода, фізичне виховання, форми громадської поведінки, промислове та ремісниче виробництво, а також наука, філософія, релігія. В усіх цих та багатьох інших областях естетичне проявляє себе як одна з дуже суттєвих, хоча й нерідко прихованих, сил”.

* Тим більше прикрим є те, що за всієї значущості питанню конкретних проявів взаємодії правового та естетичного у вітчизняній спеціальній літературі як з права, так і з естетики уваги приділяється, повтори­мося, дуже і дуже мало. Так, інколи про естетичні но­рми як різновид норм соціальних побічно згадується в навчальній літературі з теорії держави і права. Ці зга­дки лише слабкою мірою супроводжуються аналізом специфіки естетичних норм, ще в меншій мірі – аналі­зом того, як співіснують і взаємодіють норми естети­чні і правові. Інколи про роль естетичного чинника згадується в контексті висвітлення проблем юридич­ної деонтології та завершеного ідеального портрету професійного юриста; але при цьому, що дуже відра­дно, робляться окремі узагальнення відносно естетич­ного та правового способів сприйняття соціальної ре­альності, пропонується аналіз поняття “правова есте­тика”, зміст якого залишається втім вельми загадко­вим.

** “...Словник – це вікно в світ офіційних визначень. Яка це все ж таки дивна та захоплююча річ! Знайом­лячись з кожним визначенням словника, упорядник намагався уявити собі рівень інтелекту творців відпо­відних термінів. Цей словник містить чимало зразків блискуче складених визначень. В таких випадках хо­тілося б буквально цілувати руки відповідних авторів, що виявилися в змозі реалізувати заклик поета: “Я хочу, чтоб к штыку приравняли перо...”. Містить сло­вник й чимало невдалих визначень, а подекуди й від­вертих нісенітниць. В таких випадках хотілося б ви­смикнути перо з невмілих рук і разом з пером конфіс­кувати одночасно й диплом юриста”.

* Суддя за логікою речей репрезентує Справедли­вість в суспільстві, і це має бути відповідним чином символізовано. В цьому плані у людства є цілком кон­кретний досвід. Мантія європейського судді, напри­клад, – це двійник мантії середньовічного короля, який своєю монаршою владою мав чинити справед­ливе судочинство; крім усього іншого, вона – символ непереборності влади, уповноваженої на вирішення найбільш серйозних людських конфліктів. Мантія та інші можливі символи судді та інших фігур в судо­вому процесі в будь-якому випадку мають глибокий сенс: той, хто є причетним до таїнства правосуддя, повинен відрізнятися від звичайного смертного. Від­так великою і важливою проблемою є використання для підвищення соціальної ефективності правосуддя всіх можливих естетичних засобів, здатних позитивно вплинути на характер чуттєвого сприйняття звичай­ною людиною того, що відбувається в суді. Особлива естетика поведінки має виховуватися у самих суддів (спокій, стриманість, коректність, розвинуті здібності до логічного мислення та ораторського мистецтва тощо). Можливо, з суддями в сучасних умовах мають працювати професійні іміджмейкери. Але головне все ж таки – моральні якості судді. За нормальною людсь­кою реакцією справедливе суддівство і є досконалим, в той час як продажний законник практично в усі часи сприймався як щось однозначно огидне.

* Особливо – кримінальних вироків. Характерним прикладом відносно останнього можуть слугувати історично відомі процедури публічного виконання смертних судових вироків. Крім усього іншого, страта, якщо вона публічна, – це видовище, і естетич­ний момент у позитивному чи негативному вимірі є іманентним йому. Примусове відняття людського життя за спеціальним людським же рішенням – це щось близьке до функції Бога, це трансцендентна, надлюдська драма. Вона не може не бути оформле­ною з абсолютно конкретною вражаючою естетикою, хоча естетичні форми тут історично еволюціонують разом з функцією і технологією смертної кари – від ката, лобного місця і Монфокону до гільйотини, пуб­лічного розстрілу тощо. Щоправда, з поступовим зни­кненням моменту публічності в процедурі страти (в міру того, як покарання, за влучним висловом М. Фуко “мало-помалу перестало бути сценою” втрачає зна­чення і естетичний чинник, смертна кара перетво­рю­ється на функцію рутинного знищення; як наслідок, падає її соціально-психологічне значення, що, мож­ливо, є однією з передумов відмови від неї як засобу покарання за вчинений злочин.

** Від Льва Толстого перенесемося до сьогодення і констатуємо, що в плані мистецтва маніпулювання юридичними засобами практично нічого не змінилося. Прикладів можна наводити багато; обмежимось од­ним, характерним для пострадянської реальності, – так званим “недружнім поглинанням” як найбільш складним різновидом корпоративного конфлікту. Під поглинанням компанії чи її активів розуміється вста­новлення над цією кампанією чи її активом повного контролю як в юридичному, так і фізичному плані; іншими словами, йдеться про вдало організовану зміну власника в компанії тоді, коли сам власник аб­солютно цього не бажає. Зрозуміло, що таке дійство вимагає витонченого, можна сказати, ювелірного знання юридичних тонкощів, оскільки основні механі­зми, які використовуються в процесі примусового по­глинання, – це, зрештою, стандартні юридичні проце­дури, зокрема процедури судові

* Цей та деякі інші аспекти, окреслені в цій статті, є частиною принципової філософсько-правової і прак­тичної проблеми – єдності змістовного і формального в правовому регулюванні. З причини того, що саме в праві маніпулювання жорсткою формою дозволяє до­сягати результатів, які суперечать самій суті право­вого регулювання, мають наслідком нехтування за­конним правом суб’єкта і практичний захист свавіль­ного інтересу, уособлюють найбільш непривабливі риси людської натури, питання єдності змісту і фо­рми, видимого і реального набуває тут особливого значення. Додамо до цього, що за слушною думкою фахівців в сфері естетичного знання прекрасне як ес­тетична властивість має місце саме тоді, коли предмет естетичної оцінки характеризується єдністю форми і змісту, суті і явища, внутрішнього і зовнішнього.

* Fiat iustitia pereat mundus! Хай торжествує правосуддя (справедливість), хоча б загинув світ! – закликали стародавні римляни. Навряд чи можна знайти більш точний і одночасно поетичний вислів щодо особливостей та значення правосудної діяльності для людського суспільства.

** На наш погляд, ідея законодавця, здатного встано­вити і забезпечити додержання “праведного” закону, що гарантувало б реалізацію суб’єктивних прав і реа­лізацію тим самим того, що називається “громадянсь­кою свободою” (межі громадянської свободи, власне, і позначаються через сукупність визначених прав), нагадує доктрину “естетичної держави”, пов’язану з іменами ряду видатних мислителів і поетів Німеччини кінця ХVIII-початку ХIХ ст.. (Й. Ф. Шиллер, Й.-В. Гете, І. Г. фон Гердер, Г. В. Ф. Гегель та ін.), які вва­жали, що без стану свободи немає і не може бути ес­тетичного світу.

* Ідеться про дослідження Т. Андрусяка, В. Бачиніна, Г. Демиденка, О. Копиленка, М. Костицького, Б. Кухти, О. Мироненка, В. Потульницького, Ю. Римаренка, О. Скакун, В. Сокуренка, В. Тимошенко, І. Усенка та ін.

* Римська цифра означає том часопису.

Дата добавления: 2015-05-22