Принцип законності у кримінальному праві з урахуванням практики ЄСПЛ з застосування ст. 7 Конвенції

Хилюк С.В.

Принципи кримінального права: деякі проблеми застосування у практиці Європейського суду з прав людини

165

З виробленої кримінально-правовою наукою системи принципів кримінального права безпосередньо у тексті Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (надалі Конвенція) відображено лише два з них, а саме принцип законності (ст. 7 Конвенції) та не двічі за одне (ст. 4 Протоколу №7 Конвенції). Кримінально-правова наука, законодавство та практика України використовують відповідні принципи у традиційному для держави континентальної правової системи значенні. Проте, потрібно брати до уваги, що починаючи з 1945 р. окремі принципи кримінального права були відображені більш, ніж в десяти міжнародних правових актах про права людини, в тому числі й у Конвенції. Відтак Європейський Суд з прав людини (надалі ЄСПЛ) застосовуючи відповідні норми, дав власне розуміння цих принципів, яке становить безсумнівну цінність для кримінального права України з огляду на високий авторитет цієї міжнародної інстанції та положення ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (де практика ЄСПЛ визнана джерелом права в Україні). І Конвенція і практика її застосування ЄСПЛ за своєю правовою природою є породженням англо-американської правової системи, тому особливої гостроти набуває питання узгодження в рамках нашої правової системи традиційного розуміння принципів кримінального права з позицією ЄСПЛ у цих питання.

Оцінюючи значення закріплених у Конвенції принципів кримінального права, ЄСПЛ неодноразово наголошує, що вони є вагомою складовою верховенства права та займають визначне місце в системі захисту, який забезпечує Конвенція. З-поміж іншого це підтверджується забороною обмежувати їх дію, навіть, в умовах воєнного чи надзвичайного стану.

Історія. Окремі положення цього правила були сформульовані та почали застосовуватися ще в часи Стародавнього Риму, а перші наукові згадки знаходимо у працях Цицерона^[1]. В часи Стародавнього Риму деякі види злочинів та покарання за них були описані в статутах, крім того було встановлено, що передбачене покарання може бути пом’якшене, але не може бути посилене. Особливо часто ці положення застосовувалися в часи імператора Сулли. Проте окремі складові принципу законності сягають ще давніших часів, зокрема, заборона зворотної дії в часі походить з права Стародавньої Греції.[2] Латинську максиму nullum crimen sine lege nulla poena sine lege для позначення принципу законності ввів в юридичний обіг Л.Фейєрбах. Вагомий внесок у становлення принципу законності в цілому та окремих його складових зробили мислителі епохи Просвітництва. Зокрема, Чезаре Беккарія на основі теорії суспільного договору обґрунтував, що злочини та покарання за них може визначати законодавець як представник всього суспільства, застосовувати відповідні норми повинен суд, причому він не може довільно тлумачити закон[3]. Це було значним досягненням правової думки на той час.

Сьогодні принцип законності неоднаково трактують в різних правових системах, зокрема, континентальній та англо-американській. Це виявляється у відмінних підходах до визначення поняття аналогії у кримінальному праві та допустимості її застосування, правил тлумачення кримінально-правових норм тощо[4]. Навіть у фундаментальному (філософському) розумінні принципу законності нема одностайності. Так, Джорж Флетчер зазначає, що є позитивне та негативне розуміння законності у кримінальному праві. Квінтесенцією позитивного підходу є обов’язок держави шляхом, встановлення кримінально-правових норм та їх застосування, притягнути всіх винних до кримінальної відповідальності для захисту інших громадян^[5]. Прикладом країни з таким розумінням законності є Німеччина, де кримінальний закон дозволяє превентивне ув’язнення особи, якщо вона становить небезпеку для суспільства. Відповідно до негативного розуміння все зводиться до гарантування захисту індивіда від свавілля держави^[6]. Такий підхід домінує в США, Великій Британії, адже недаремно вже у ХVІІІ столітті В. Блекстоун казав, що «It is better that ten guilty persons escape than that one innocent suffer».

Кримінально-правова наука, практика та законодавство України на сучасному етапі використовують принцип законності в традиційному для держави континентальної правової системи значенні, а саме «тільки кримінальний закон визначає, яке суспільно небезпечне діяння є злочином»[7]. Проте проф. Б. Зупанчич застерігає, що по-перше, таке розуміння законності є ілюзією, а по-друге, ілюзії у розумінні ключових кримінально-правових категорій призводять до цілої низки цілком конкретних, неілюзорних негативних наслідків. Наведу окремі з них. Міфом є те, що кримінальний кодекс сам по собі містить виключно правильні відповіді на всі можливі ситуації, які виникають на практиці. Це породжує ілюзію, що «великого розуму» для того, щоб застосовувати кримінальний закон непотрібно, відтак суддями та юристами у кримінально-правовій сфері починають працювати люди, яким бракує здібностей, щоб стати кимось іншим, наприклад лікарем чи інженером. Ще однією ілюзією є те, що формальневизнання кримінального закону єдиним джерелом кримінального права, забезпечує однакове застосування передбачених ним норм на всій території держави. Проте насправді рішення у кримінальних справах держав континентальної системи права не визначаються високим рівнем передбачуваності (принаймні значно меншим, ніж в англо-американській). Як наслідок далеко не всі рішення публікуються, відповідно вони не стають об’єктом критичного аналізу, не відбувається накопичення досвіду та знання, що гальмує розвиток системи в цілому. Кожен щоразу «винаходить велосипед», не опираючись на досвід колег та попередників.^[8]

Складові принципу законності. У теорії кримінального права виділяють чотири складові принципу законності (дві з них – це вимоги до якості джерел кримінального права, ще дві – правила застосування правових положень про злочин та покарання): lex scripta (правові положення про злочин та покарання повинні бути об’єктивовані назовні); lex certa (у правових положеннях про злочин та покарання повинно бути чітко визначено, за яких умов поведінка особи є кримінально-караною, та який вид і розмір покарання може бути застосований до особи у випадку вчинення кримінально-караних діянь); lex pravevia (правила дії кримінально-правових положень про злочини та покарання в часі); lex stricta (правила тлумачення кримінально-правових положень)^[9]. Аналіз рішень показує, що ЄСПЛ дав власне трактування кожному з названих елементів[10].

1. Lex scripta. Правова позиція ЄСПЛ, що лише право може визначати склад злочину та встановлювати за нього покарання, відрізняється від класичного підходу до трактування nullum crimen, nulla poena sine lege, який бере початок з праць Ч.Беккарії. Будучи послідовним прихильником ідеї поділу державної влади на три гілки, цей вчений вбачав цінність принципу законності в обмеженні суду рамками закону.^[11] Проте сьогодні, як справедливо зазначає Б.В. Шаак, ідея поділу влади витісняється першочерговим завданням захистити особу, яка піддається кримінальним переслідуванням.^[12] Це виявляється, зокрема, й у тому, що правом, яке визначає злочинність та караність діяння, на думку ЄСПЛ, є не лише нормативно-правовий акт вищої юридичної сили, прийнятий законодавчим органом, а й писане та неписане право, в тому числі й судова практика. Розгорнуту характеристику поняття «право» («law») в контексті ст. 7 Конвенції ЄСПЛ дає в § 43 рішення у справі Huntamaki v Finland. Там зазначається, що цим терміном позначається як писане право так і судова практика, а саме «ЄСПЛ у розумінні терміну «право» надає перевагу його змістовному значенню, а не формальному. Тому правом вважається, в тому числі, й підзаконні нормативно-правові акти та неписане право. У підсумку право – це діючі нормативні приписи в інтерпретації компетентних судів».^[13] Більше того у рішенні S.W. v the United Kingdom зазначається, що судова практика як джерело права сприяє прогресивному розвитку кримінального права[14]. Тобто, правові позиції ЄСПЛ дають підстави зробити висновок, що окремі ознаки складу злочину та матеріально-правові аспекти покарання можуть бути визначені у судовій практиці.

На прикладі рішень у справах S.W. v the United Kingdom та С.R. v the United Kingdom можна простежити, що на думку ЄСПЛ визначення окремих ознак складу злочину безпосередньо в судовій практиці узгоджується зі статтею 7 Конвенції. Обидва заявники були притягнуті до кримінальної відповідальності за зґвалтування своїх дружин. У цей час в Великій Британії відповідно до Закону про статеві злочини в редакції від 1976 року зґвалтуванням визнавалися незаконні статеві зносини з жінкою, яка на той момент не давала згоди на них. А з 1736 року діяв так званий подружній імунітет: чоловік не міг бути притягнутий до кримінальної відповідальності за зґвалтування своєї дружини, так як, вступаючи в шлюб, вона дала згоду на статеві зносини. На момент вчинення зґвалтування заявниками питання про скасування подружнього імунітету розглядалося парламентом, але остаточного рішення прийнято не було. Разом з тим, суди Сполученого Королівства стосовно заявників у вироках констатували, що подружній імунітет більше не існує. ЄСПЛ підтвердив відсутність порушення ст. 7 Конвенції у названих випадках, зазначивши «завдяки судовому тлумаченню у кримінальному праві намітилася очевидна тенденція визнавати такі дії зґвалтуванням, це відповідає суті вказаного злочину…. це узгоджується не лише з цивілізованою концепцією шлюбу, але й в першу чергу з основоположними цілями Конвенції, суттю якої є повага до людської гідності та свободи» ^[15].

За певних умов вид та розмір покарання може також визначатися у судовій практиці. Це підтверджується, зокрема, рішенням у справі Custers, Deveaux and Turk v Denmark. Заявники, активісти Geenpeace, проникли всупереч встановленому порядку на охоронювану територію військової авіаційної бази у Гренландії, за що були притягнуті до кримінальної відповідальності та покарані штрафом у розмірі близько 670 євро. Чинне на той час на території Гренландії законодавство передбачало, що штрафи та подібні заходи кримінально-правового впливу такі як конфіскація, відшкодування заподіяної шкоди, призначаються на підставі «усталеної практики». ЄСПЛ визнав, що такий «офіційний виняток» з принципу законності не суперечить ст. 7 Конвенції так як з урахуванням всіх обставин справи (положень чинного законодавства, практики його застосування, реформи правової та судової системи) відповідає вимогам доступності та передбачуваності.^[16]

Наведені вище правові позиції ЄСПЛ не зобов’язують Україну визнавати де-юре судову практику джерелом кримінального права, проте якщо фактично зміст ознак складу злочину, правила призначення покарання визначаються в інших, крім Кримінального кодексу, актах, в тому числі й у судовій практиці, то застосування цих «інших джерел» повинно відповідати всім вимогам законності у кримінальному праві, які передбачені ст. 7 Конвенції в інтерпретації ЄСПЛ.

Крім внутрішньо державного права, ознаки складу злочину можуть бути визначені, на думку ЄСПЛ, у міжнародних актах. Такий висновок випливає з ряду рішень. Так, у справі Kolk, Kyslyiy v Estonia ЄСПЛ встановив, що не зважаючи на те, що дії з депортації цивільного населення були законними з точки зору радянського права, яке діяло на момент вчинення відповідних діянь, вони становлять злочин проти людяності відповідно до діючих на той час міжнародних актів, які визнав Радянський Союз як член ООН[17].

Законодавство тоталітарних держав, їх судова практика не є правом в розумінні ст. 7 Конвенції[18]. Ця позиція ЄСПЛ дає підставу зробити такі висновки: по-перше, грубе порушення прав людини, за умови що внутрішнє законодавство тоталітарної держави не визнає таку поведінку кримінально-караною, може бути визнане злочином, за умови, що вчинені діяння визнаються злочином на міжнародному рівні; по-друге, притягнення особи до кримінальної відповідальності за діяння, яке може визнати злочинним лише тоталітарна держава, але об’єктивно воно не становить суспільної небезпеки, наприклад ст. 62 КК УРСР «Антирадянська агітація і пропаганда» суперечить ст. 7 Конвенції; по-третє, можна вести мову про ієрархію джерел кримінального права, якщо одна й та ж поведінка визнається злочинною та законною на підставі різних правових положень, то перевагу повинні мати ті, які гарантують вищий рівень захисту прав, передбачених Конвенцією. Проілюструвати правильність останнього висновку можна на прикладі справи К.-H. W. v Germany. Заявник служив прикордонником в НДР та під час проходження служби, діючи у відповідності до наказів командирів та відомчих інструкцій, вбив беззбройну людину, яка намагалася потрапити на територію ФРН. Він був засуджений за вбивство після повалення тоталітарного режиму у Східній Німеччині. ЄСПЛ констатував, що наказ захищати кордон за будь-яку ціну суперечить Конституції НДР та міжнародним зобов’язанням поважати людське життя та визнавати право на свободу пересування, а, отже, попри відповідальність держави, винні особи повинні нести особисту відповідальність за вчинені дії[19].

Наведені правові позиції дають підстави стверджувати, що є правові підстави для притягнення до кримінальної відповідальності як рядових виконавців так і керівників та організаторів діянь, які є злочинами проти людства, та були вчинені в радянський період на території України. Мова йде про кримінально-правову оцінку голодомору 1932-1933 р.р.[20], операцію «Вісла»[21], репресії, інші грубі порушення прав людини.

2. У розумінні ЄСПЛ компонент lex certa в принципі законності передбачає, що матеріально-правові положення про злочин та покарання повинні бути чіткими, доступними та передбачуваними^[22]. Це означає, що людина повинна мати можливість з їх тексту визначити, яка її поведінка загрожує кримінальним покаранням та яким саме, за потреби з допомогою юриста, чи наявного судового тлумачення^[23], чи аналізу наукової літератури. Проте для того, щоб виступати джерелом кримінального права названі положення повинні чітко визначати злочин, бути доступними, а їх тлумачення та застосування – передбачуваними. Всі ці три критерії тісно взаємопов’язані, наприклад, передбачуваність права залежить від його якості та доступності[24].

Чіткість правових положень у визначенні, яке діяння є кримінально-караним. Розгорнута характеристика цієї ознаки наведена у правових позиціях у справі Cantoni v France, Kokkinasis v Greece. ЄСПЛ наголошує, що одним з стандартів правового регулювання є використання узагальнених категорій на противагу виключним перелікам. Крім того, потреба уникнути надмірної жорсткості, йти в ногу зі змінюваними обставинами, призводить до того, що чимало правових положень з огляду на форму викладення є дещо «розпливчасті»[25]. Наявні сумніви щодо тлумачення обсягу поняття не роблять відповідні положення такими, що суперечать ст. 7 Конвенції, якщо вони є зрозумілими в більшості випадків[26].

Як застосовуються наведені положення на практиці можна побачити на такому прикладі. Заявник у справі Cantoni v France, один з менеджерів супермаркету був засуджений за незаконний продаж фармацевтичної продукції. Він скаржився на порушення ст. 7 Конвенції з огляду на те, що у Франції предмет цього злочину визначений у Кодексі про здоров’я населення за допомогою загальної вказівки на призначення та можливі шляхи використання продукції, яка в цій країні визнається медичною, при цьому вичерпний перелік товарів медичного призначення, які належить продавати лише через мережу аптек відсутній[27]. Проте ЄСПЛ констатував, що визначення предмету злочину в такий спосіб не суперечить ст. 7 Конвенції. У справі Kokkinasis v Greece, Larissis and others v Greece заявники скаржилися на порушення ст. 7 Конвенції, так як в кримінальному законі Греції ознаки складу злочину прозелитизм^[28] сформульовані за допомогою загальних понять, а тому складно визначити, які конкретно діяння є кримінально-караними порушеннями. У своєму рішенні ЄСПЛ зазначив, що таке формулювання ознак злочину узгоджується зі ст. 7 Конвенції, оскільки дійсно вказане положення закону є дещо туманним, його тлумачення та застосування залежить від практики… у даному випадку законодавче формулювання доповнювалося усталеною судовою практикою, що в сукупності давало можливість заявнику регулювати свою поведінку[29]. Проте у справі Liivik v. Estonia ЄСПЛ визнав, що законодавчі положення про визнання наслідком зловживання владою та службовим становищем істотної шкоди є неясними, так як формулювання широке з нечіткими критеріями, а тому віднесення до наслідків вказаного злочину моральної шкоди державі та створення загрози заподіяння майнової шкоди суперечить ст. 7 Конвенції, так як не є передбачуваним[30].

Чіткість правових положень у визначенні покарання. Так, у справі Kafkaris v. Cyprus було констатовано порушення вимоги чіткості, оскільки формулювання правових положень не давали можливості заявнику визначити межі покарання у вигляді довічного позбавлення волі, яке підлягало застосуванню за вчинений ним злочин. У кримінально-виконавчому законодавстві цей вид покарання прирівнювався до позбавлення волі на 20 років, а в судовій практиці визначався як позбавлення волі до кінця життя засудженого.^[31] Така колізія правових положень свідчить про відсутність чіткості та позбавляє особу можливості передбачати кримінально-правові наслідки діяння, відтак суперечить ст. 7 Конвенції. Чіткість правових положень щодо покарання означає не лише визначеність меж покарання, але й наявність чітких критеріїв вибору певного виду покарання. Цей висновок випливає з рішення у справі Camilleri v. Malta. Межі та вид покарання, за вчинений заявником злочин, диференціювалися залежно від форми судочинства, яка буде обрана для розгляду справи. Цей вибір повинен був зробити Генеральний прокурор на власний розсуд, так як ні в законодавстві, ні в судовій практиці не було критеріїв, за якими можна було б віднести вчинене діяння до тої чи іншої категорії. Тому суд констатував нечіткість правових положень у визначенні покарання, відповідно застосоване покарання було непередбачуваним, що суперечить ст. 7 Конвенції.^[32]

Як видно з наведених прикладів, саме по собі формулювання правових положень рідко дає можливість вирішити питання про дотримання вимог правила nullum crimen, nulla poena sine lege в розумінні ст. 7 Конвенції, тому завжди досліджується, чи відповідало тлумачення та застосування конкретних правових положень вимогам доступності та передбачуваності.

Доступність правових положень про злочин та покарання. ЄСПЛ визнає, що писане право доступне всім^[33], а тому аксіомою є теза, що «незнання права не звільняє від відповідальності». Цікавий прецедент щодо визначення змісту такої ознаки як доступність правових положень сформульований Великою Палатою ЄСПЛ у справі Kononov v. Latvia. Заявник був засуджений у Латвії після відновлення цією державою незалежності за вчинені ним у 1944 році у складі загону радянських партизан воєнні злочини. Правовою підставою засудження Кононова, на думку ЄСПЛ, є положення міжнародного права, в якому були сформульовані закони та звичаї війни станом на 1939 рік. Той факт, що на момент вчинення вказаних порушень радянський Кримінальний кодекс 1926 року не містив відсилок до визнаних міжнародною спільнотою законів та звичаїв війни, а також що в СРСР та Латвійській РСР ці міжнародні акти не були офіційно опубліковані, не має вирішального значення. Тому наявність відповідних міжнародних законів та звичаїв війни є достатньою підставою для притягнення Кононова до кримінальної відповідальності, відтак його засудження узгоджується з гарантіями, передбаченими ст. 7 Конвенції.[34]

Передбачуваність правових положень про злочин та покарання. У рішенні у справі Cantoni v. France ЄСПЛ наголошує, що вирішення питання про дотримання критерію передбачуваності залежить від змісту відповідних правових положень, сфери їх застосування та статусу особи, якій ці норми адресовані[35]. Вказаний критерій дотриманий, якщо особа може передбачити, яка її поведінка потенційно може бути кримінально-караною на підставі змісту актів законодавства, за потреби з допомогою наявного судового тлумачення[36] чи з консультацією професійного юриста[37], а також коли можливі варіанти тлумачення відповідної норми описані та обґрунтовані в науковій літературі[38]. Показовим прикладом є справа Jorgic v. Germany. Заявник був засуджений за акти геноциду, вчинені на території колишньої Югославії, хоч його дії були спрямовані не на фізичне чи біологічне знищення певної етнічної групи, а на знищення її як соціальної одиниці. ЄСПЛ констатував, що на момент вчинення відповідних дій у 1992 році багато судових органів тлумачило поняття геноциду вузько (як дії, що спрямовані на фізичне чи біологічне знищення певної етнічної групи – уточнено мною С.Х.), проте деякі автори вже дали більш широке тлумачення цього поняття, яке й було взято за основу у вирішенні справи Йоргіча судами Німеччини. У рішенні наведено перелік наукової літератури, де обґрунтовано відповідне розуміння ознак складу злочину геноциду. Тому, на думку ЄСПЛ, є всі підстави вважати, що заявник міг передбачити, у випадку необхідності за допомогою юриста, що його поведінка оцінюватиметься як геноцид, а отже немає порушення ст. 7 Конвенції[39]. ЄСПЛ наголошує, що поступова інтерпретація судами, в тому числі й змісту ознак складу злочину, від справи до справи з урахуванням суті порушення узгоджується з вимогами ст. 7 Конвенції. Тому коли суд вперше використовує певний варіант тлумачення кримінально-правової норми це, саме по собі, не свідчить про його непередбачуваність[40].

Таким чином, інтерпретація ЄСПЛ компонента lex certa у принципі законності кримінального права дає можливість відповісти на ряд дискусійних питань в науці кримінального права. Зокрема, використання оціночних понять, загальних формулювань, відкритих переліків, відсилок до норм інших галузей права, міжнародно-правових актів для формулювання ознак складу злочину не суперечить гарантіям передбаченим ст. 7 Конвенції, якщо особа могла передбачити, яка її поведінка буде визнана кримінально-караною. У кримінально-правовій науці побутує думка, що кримінально-правові приписи повинні бути сформульовані таким чином, щоб будь-яка фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку, могла зрозуміти їх зміст. ЄСПЛ не підтримує такого підходу та вважає, що якісні вимоги до кримінально-правових положень є дотриманими, якщо їх може зрозуміти професійний юрист. А от наявність колізій між окремими кримінально-правовими положеннями свідчить про їх нечіткість та непередбачуваність застосування відповідних кримінально-правових норм. У науковій літературі вже зверталася увага на наявність ряду колізій між положеннями Загальної та Особливої частини КК України[41], а також між окремими статтями Особливої частини КК України. Хоча такий стан речей сам собі є порушенням гарантій передбачених статтею 7 Конвенції, проте правозастосовні органи не можуть відмовитися застосовувати кримінально-правові норми у випадку наявності колізії. Очевидно, тоді потрібно керуватися принципом, що всі сумніви тлумачаться на користь особи, та застосовувати найбільш пільгове для особи положення.

3. Компонент lex pravevia принципу законності містить вимоги щодо дії правових положень про злочин та покарання в часі. Текстуально у ст. 7 Конвенції відображена заборона надавати зворотну дію в часі кримінально-правовим положенням, які встановлюють злочинність та караність діяння, а також посилюють покарання. Проте ЄСПЛ у процесі динамічного тлумачення значно розширив межі права людини, передбаченого у ст. 7 Конвенції, сформулювавши такі правила дії кримінального закону в часі.

В першу чергу це – заборона зворотної дії в часі матеріально-правових, в інтерпретації ЄСПЛ, положень, які погіршують становище особи. Це стосується як визначення діянь, які є кримінально-караними, так і покарання^[42]. Велика Палата ЄСПЛ у рішенні по справі Scoppola v. Italy проводить розмежування матеріально-правових та процесуально-правових положень, при цьому прямо вказує, що позиція національного законодавства не є вирішальною^[43]. У цій же справі матеріально-правовими визнали положення Кримінально-процесуального кодексу, які стосуються визначення тривалості позбавлення волі залежно від форми судочинства, яка буде обрана для розгляду справи^[44]; а у справі Del Rio Prada v. Spain – положення законодавства та судової практики, які визначають порядок обчислення терміну позбавлення волі з урахуванням пільг для в’язнів, що працюють^[45]. Навпаки, встановлення строків давності як підстави звільнення від кримінальної відповідальності ЄСПЛ визнав процесуальним інститутом, а тому констатував допустимість застосування закону, який набув чинності після вчинення злочину, незважаючи на те, що це погіршило становище особи^[46].

Звернення до ЄСПЛ щодо надання зворотної дії в часі кримінально-правовим положенням, які встановлюють злочинність діяння, часто пов’язані з кримінально-правовою оцінкою подій під час та після другої світової війни. ЄСПЛ спростовує закиди, що Нюнберзький процес є прикладом надання зворотної дії в часі кримінально-правовим положенням, які встановлюють кримінальну відповідальність за злочини проти людства. Зокрема, у рішенні по справі Kononov v. Latvia ЄСПЛ зазначив, що він розглядає визначення воєнних злочинів у документах Нюнберзького процесу як декларативне закріплення законів та звичаїв війни у тому значенні, яке вони мали станом на 1939 р. Це стало одним з аргументів чому засудження у 2004 році командира радянського партизанського загону за вбивство цивільного населення 27 травня 1944 р. не є порушенням гарантій, передбачених ст. 7 Конвенції. ^[47]

Матеріально-правовими положеннями про покарання, в інтерпретації ЄСПЛ, є ті, що стосуються визначення видів та розмірів покарання, окремих правил його призначення^[48], але не положення про заходи, які забезпечують виконання покарання, наприклад, про зміну режиму його відбування тощо^[49]. Найчастіше такими, що погіршують становище особи у практиці ЄСПЛ визнаються положення законодавства та судової практики, які передбачають більш тяжчий вид та розмір покарання, ніж той, що був чинними на момент вчинення злочину, а також менш сприятливі для особи правила призначення та визначення розміру покарання.

Друге правило передбачає, що заборона надавати зворотну дію в часі більш суворим кримінально-правовим положенням сама по собі передбачає ретроспективне застосування більш сприятливих для особи кримінально-правових положень (рішення у справі Scoppola v. Italy)^[50].

Третє правило – коли з моменту вчинення злочину, до винесення остаточного вироку по справі кримінальне законодавство змінювалося, то застосуванню підлягають найбільш сприятливі для особи положення^[51]. Аналогічний підхід був обґрунтований в науці кримінального права України в межах вчення про дію проміжного кримінального закону в часі^[52].

Названі вище три правила дії в часі повинні поширюватися на всі правові положення, які визначають злочинність та караність діяння. Так як, ЄСПЛ у визначенні переліку джерел кримінального права надає перевагу змістовному значенню, а не формальному^[53]. Проте це не узгоджується з положеннями Кримінального кодексу України в інтерпретації Конституційного Суду України, й відповідно не застосовується судами України. А саме, відповідно до Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19.04.2000р. зворотну дію в часі мають лише норми, закріплені безпосередньо в тексті КК України. Положення інших нормативно-правових актів, у яких конкретизовано зміст окремих ознак складу злочину, застосовуються в тій редакції, в якій вони діяли на момент вчинення злочину, навіть якщо це погіршує становище особи. Таким чином, відповідно до законодавства людина може бути засуджена за діяння, яке в момент розгляду справи вже не є кримінально-караним, якщо діяння було декриміналізоване шляхом зміни положень не КК України, а інших нормативно-правових актів, до яких відсилає бланкетна диспозиція статті Особливої частини КК України. Найбільш гостро ця проблема стосується матеріальних складів злочинів, обов’язковою ознакою яких є наслідок у вигляді матеріальної шкоди, який обчислюється в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, так як грошовий еквівалент цієї умовної одиниці виміру щороку змінюється. Тому підхід Конституційного Суду України до вирішення питання про правила дії кримінально-правових положень в часі порушує мінімальний рівень гарантій прав людини, передбачений ст. 7 Конвенції. Наявну колізію між рішеннями Конституційного Суду України та ЄСПЛ належить вирішувати в користь останнього, так як, по-перше, ратифікувавши Конвенцію, Україна зобов’язалася забезпечити своїм громадянам права нею передбачені; по-друге, відповідно до Конституції України, Закону України «Про міжнародні договори України» Конвенція в інтерпретації ЄСПЛ має вищу юридичну силу, ніж закони України.

Lex stricta. Дотримання вимог принципу законності також включає заборону розширювального тлумачення кримінально-правових положень на шкоду особі, гарантує заборону їх застосування за аналогією. Приклад призначення покарання за аналогією можемо побачити в кількох справах проти Туреччини. Там засудили до позбавлення волі видавців та редакторів видань, які містили заклики проти територіальної цілісності Туреччини, хоча такий вид покарання, відповідно до положень чинного у цій країні законодавства, застосовуються лише до редакторів, відповідальність видавців менш сувора, і обмежується лише штрафом. Тому ЄСПЛ констатував порушення ст. 7 Конвенції.^[54] Заборона розширювального тлумаченняпо суті гарантує забезпечення передбачуваності кримінального закону.

В інтерпретації ЄСПЛ принцип законності включає:

Lex scripta: ознаки діяння, яке є кримінально-караним, вид та розмір покарання, яке може бути застосоване за його вчинення, матеріально-правові правила призначення покарання, визначаються у правових положеннях, що містяться в нормативно-правових актах, міжнародно-правових актах та судовій практиці. Законодавство тоталітарних держав та практика його застосування в частині, що суперечить визнаним міжнародною спільнотою правам людини, не може бути підставою для притягнення до кримінальної відповідальності, а також усунути караність діянь, які визнаються злочинами цивілізованими народами, так як не є правом в розумінні ст. 7 Конвенції.

Lex certa: будь-які матеріально-правові положення про злочин та покарання повинні бути чіткими, доступними та передбачуваним. Це означає, що людина повинна мати можливість з їхнього тексту визначити, яка поведінка потенційно може бути кримінально-караною та яке покарання буде до неї застосоване у випадку вчинення певного діяння, за потреби з допомогою юриста, наявного судового тлумачення чи аналізу наукової літератури. Якщо застосований у конкретному випадку варіант тлумачення кримінально-правової норми не відповідає вимогам критерію передбачуваності, то має місце поширювальне тлумачення, використання якого заборонене ст. 7 Конвенції.

Lex pravevia: не допускається надання зворотної дії в часі, матеріально-правовим в інтерпретації ЄСПЛ, положенням законодавства та судової практики, які є менш сприятливими для особи; ретроспективно повинні застосовуватися більш сприятливі для особи кримінально-правові положення; у випадку коли з моменту вчинення злочину, до винесення остаточного вироку по справі кримінальне законодавство, судова практика неодноразово змінювалися, то застосуванню підлягають найбільш сприятливі для особи положення.

Lex stricta: застосування матеріально-правових положень про злочин та покарання за аналогією забороняється.

Дата добавления: 2015-05-10