Источники МЧП

Источники права рассматривают как формы или способы выражения правовых норм.

Источники международного частного права имеют определенную специфику. В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны источниками являются международные договоры и международные обычаи; с другой стороны - внутреннее законодательство, национальные обычаи в области торговли и мореплавания.

Особенностью является неодинаковое значение, которое придается различным источникам в разных странах.

В отличие от стран общего права, основывающегося на системе судебных прецедентов, в России судебные решения не рассматриваются как источник права. Вместе с тем возрастает значение судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к ее изучению и обобщению.

На современном этапе развития МЧП все более решающую роль играют международные договоры, что связано с их природой. Именно международные договоры позволяют создать унифицированные нормы МЧП не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а, следовательно, широкого развития экономических и иных связей между субъектами различных государств. Существующие различия в регулировании частноправовых отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития международного коммерческого оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм МЧП.

Под международным договором РФ понимается, согласно ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» от 15.07.1995года международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Удельный вес международных договоров в общем спектре всех источников МЧП неуклонно возрастает, что обусловлено закономерностями развития международных экономических, научно-технических и культурных связей.

Категория, вид и наименование договорного акта (договор, соглашение, конвенция, протокол, обмен письмами или нотами и т.д.) не влияют на его юридическую силу. Договор обязателен для его сторон, которыми являются государства, правительства или ведомства и которые осуществляют права и несут по нему обязанности. Стороны обычно перечислены в преамбуле договора, и он подписывается от их имени: за Российскую Федерацию, за Правительство Российской Федерации или за соответствующее российское ведомство.

1) Закон различает три категории международных договоров в зависимости от уровня договаривающихся сторон:

межгосударственные,

межправительственные,

договоры межведомственного характера.

Межгосударственные договоры заключаются с иностранными государствами, а также с международными организациями, как правило, на самом высоком уровне - от имени Российской Федерации.

Во вторую категорию международных договоров России входят договоры, заключаемые на уровне Российского Правительства. В преамбуле таких договоров упоминается Правительство РФ, и от его имени подписываются договоры.

Договоры третьей категории заключаются федеральными органами исполнительной власти - министерствами, государственными комитетами и другими подведомственными Российскому Правительству органами с аналогичными органами других государств по вопросам, входящим в их компетенцию.

Международные договоры межведомственного характера обязательны лишь для заключивших их ведомств; ни государство, ни правительство никакой ответственности по ним не несут.

2) По числу участников международные договоры бывают двусторонними и многосторонними.

Двусторонние договоры заключаются только двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношениях.

К числу таких договоров с участием России относятся договоры

- о правовой помощи по гражданским, семейным, торговым делам (например, Договор между Россией и Республикой Индия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам. Договор вступил в силу 11.04.2006 года);

- договоры об устранении двойного налогообложения доходов и имущества;

- договоры о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Монголии о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Соглашение вступило в силу 26.02.2006 года).

В многосторонних договорах участвуют несколько государств, принимающих взаимные обязательства. Чем шире круг государств-участников, тем выше эффективность применения заложенных в договоре норм и принципов. К числу многосторонних договоров относятся Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (свыше 50 государств-участников); Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнении иностранных арбитражных решений (свыше 130 государств-участников);

Наибольший вклад в разработку и принятие многосторонних конвенций вносят международные организации. В частности в результате деятельности Гаагской конференции по международному частному праву были приняты: Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в пользу детей 1956 г., Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам 1973 г., Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.

Важную роль в унификации норм международного частного права играет созданная в 1966 г. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). На основе разработанных ею проектов были приняты: Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция о морской перевозке грузов 1978 г.

Деятельность Международного института по унификации частного права (УНИДРУА) также всецело направлена на сближение частного права государств с различными правовыми системами. Например, при непосредственном участии УНИДРУА были приняты: Конвенция о международном факторинге 1988 г., Конвенция о международном лизинге 1988 г.

3) Международные договоры могут иметь универсальный и региональный характер. Универсальные договоры включают в состав государств-участников государства, принадлежащие к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. Признак универсальности позволяет резко расширить круг субъектов, участвующих в таких договорах, так как не предполагает введение каких-либо ограничителей территориального или иного характера. В качестве универсальных международных договоров выступают, например, Бернская конвенция 1886 г. об охране литературных и художественных произведений; Парижская конвенция 1883 г. об охране промышленной собственности, Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.

К региональным относятся договоры, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств. В качестве примеров можно привести Римскую конвенцию 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, и Брюссельскую конвенцию 1968 г. о юрисдикции и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам, которые действуют на территории государств - членов Европейского союза. В рамках другой интеграционной группировки - Содружества Независимых Государств - разработан, принят и применяется целый комплекс договоров многостороннего характера, к числу которых относятся, например, Минская конвенция СНГ 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, Евразийская патентная конвенция 1994 г. и др.

Несмотря на кажущуюся ясность вопроса отнесения международного договора к числу источников МЧП сама его постановка приводит к жарким дискуссиям среди ученых по поводу его места в системе источников МЧП и юридической природы норм, в нем содержащихся.

Так, Дмитриева Г.К., отмечает, что международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере, и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе и международного частного права как одной из отраслей внутреннего права. В частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом, действие международного договора опосредовано национально-правовыми актами (п.4 ст.15 Конституции, законом о ратификации, постановлением правительства о присоединении). В результате чего международный договор действует как национально-правовой акт. Данная точка зрения получила название теории трансформации международно-правовых норм в национальные.

Другие (С.Б. Крылов, Л.Н. Галенская, А.И. Минаков) допускают возможность непосредственного применения международных договорно-правовых норм при регулировании отношений между субъектами внутригосударственного права. Как писал профессор С.Б. Крылов, «лишь изучение международных договоров дает содержание подлинного международного частного права».

Проанализировав вышеизложенные точки зрения, можно сказать следующее. Вряд ли представляется возможным говорить о трансформации норм международного договора в нормы внутригосударственного права. Договорная норма остается таковой и в случае прямой отсылки внутреннего права, и в случае ее прямой инкорпорации в национальную правовую систему. Формулируя текст международного договора как источника МЧП, государства согласовывают свои воли относительно содержания входящих в его структуру норм, которое никоим образом не может быть изменено при дальнейшем их применении. Ратифицируя международный договор как источник МЧП (или присоединяясь к нему), государства выражают свою волю на признание содержащихся в нем норм в качестве юридически обязательных, т.е. соглашаются применять их к соответствующим международным частным отношениям. Таким образом, после вступления международного договора в силу государства-участники несут юридическую обязанность применять в надлежащих случаях его нормы. Подтверждение этому можно найти в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" где говорится, что положения официально опубликованных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором РФ следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» речь идет о том, что международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в российской правовой системе, применимы судами при рассмотрении гражданских дел, если международным договором РФ установлены иные правила, чем законом РФ, который регулирует отношения, ставшие предметом судебного рассмотрения (абз. 1 ч. 1 п. 5).

Таким образом, договорные нормы продолжают жить в составе национальной правовой системы, сохраняя свою международно-правовую природу и содержательную структуру.

Внутригосударственное законодательство

Как источник МЧП может быть представлено в двух формах: в форме единого кодифицирующего акта (чаще всего закона о МЧП) либо в форме комплекса правовых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства.

В большинстве государств нормы МЧП содержатся в различных отраслях внутреннего права и, следовательно, в различных нормативных актах. Лишь немногие государства имеют единые кодифицирующие акты в области МЧП. К их числу относятся Австрия, Венгрия, Венесуэла, Италия, Лихтенштейн, Польша, Румыния, Сербия и Черногория, Таиланд, Тунис, Турция, Швейцария, Южная Корея. В других государствах ведется разработка единых кодификаций (Нидерланды, Франция).

На территории России ранее в качестве внутригосударственного акта, содержащего нормы МЧП, действовали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. Раздел VII Основ "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров" утратил силу после принятия третьей части Гражданского кодекса РФ, содержащей Раздел VI "Международное частное право". Третья часть ГК РФ была принята 26 ноября 2001 г. и вступила в силу в полном объеме 1 марта 2002 г. на всей территории России.

В условиях, когда Россия осуществляет заново кодификацию всех отраслей своего законодательства, более плодотворным представляется подход, который один из исследователей назвал кумулятивной кодификацией, имея в виду издание сравнительно небольшого закона о МЧП, содержащего лишь нормы, общие для всех его подотраслей и кодификацию других его норм в отраслевых кодексах - гражданском, семейном, трудовом и гражданском процессуальном. Первый шаг по этому пути был сделан с принятием Семейного кодекса РФ в 1995 г., в котором имеется Раздел VII ("Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства"), содержащий подробные нормы МЧП (ст. 156-170), касающиеся этой сферы отношений. Принятие третьей части ГК РФ означает, что сделан следующий и несомненно решающий, шаг в этом же направлении. В дальнейшем приверженность отечественного законодателя кумулятивной кодификации была подтверждена принятием нового Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., содержащего нормы о праве, применимом к отношениям торгового мореплавания с иностранным элементом, а также нового Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. и Гражданского процессуального кодекса РФ 2002 г., содержащих нормы о производстве по делам с участием иностранных лиц и о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.

Кодификация законодательства с точки зрения теории права представляет собой одну из разновидностей его систематизации наряду с инкорпорацией и консолидацией. Систематизация законодательства направлена на упорядочение комплекса нормативно-правовых актов в целях обеспечения их наиболее эффективного использования.

Как справедливо отмечалось в научной литературе, кодификация представляет собой наиболее сложную и совершенную форму систематизации, направленную на коренную переработку действующего законодательства. Кодификация норм МЧП с этой точки зрения возможна тремя путями:

1) в различных разделах общего материально-правового акта;

2) в отдельных разделах отраслевых законодательных актов;

3) в едином специализированном законе.

Совершенно очевидно, что Россия выбрала второй путь кодификации норм МЧП, предполагая их сосредоточение в отдельных разделах отраслевых законодательных актов (раздел VI ГК РФ; раздел VII СК РФ; раздел V АПКРФ; раздел V ГПК РФ; глава XXVI КТМ РФ).

Раздел VI третьей части ГК РФ, имеющий ключевой характер в качестве источника МЧП России, содержит значительно больше норм МЧП по сравнению с разделом VII Основ. Если последний объединял 15 статей (ст. 156-170), то в новом акте их уже 39 (ст. 1186-1224). Кроме того, раздел VI ГК РФ имеет четкую внутреннюю структуру, включающую: общие положения (ст. 1186-1194); нормы о праве, подлежащем применению при определении правового положения лиц (ст. 1195-1204); нормы о праве, подлежащем применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (ст. 1205-1224). В раздел VI ГК РФ включены нормы, отсутствовавшие в Основах и не получившие ранее законодательного закрепления. К их числу можно отнести нормы о квалификации юридических понятий при определении применимого права (ст. 1187); о применении права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188); о взаимности (ст. 1189); об обратной отсылке (ст. 1190) и целый ряд других.

В целом можно согласиться с мнением ученых о том, что раздел VI ГК РФ служит этапной вехой в развитии российского МЧП, так как законодателю удалось найти баланс между гибкостью и определенностью регулирования.

Хотя я сделала акцент на анализе раздела 6 ч.3 ГК РФ, необходимо не забывать, что в ряду внутренних источников МЧП важнейшим является Конституция России. Следующие конституционные нормы играют ключевую роль при формировании основ международного частного права.

1. Согласно ст.15 Конституция РФ обладает высшей юридической силой, она имеет прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации не должны противоречить Конституции РФ.

2. Основополагающее значение имеет правило ст. 8 Конституции
РФ о признании и защите в Российской Федерации равным образом
частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности. В соответствии с ч. 1 ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право
на свободное использование своих способностей и имущества для
предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

3. Конституция РФ (ст. 17) признает основные права и свободы человека неотчуждаемыми и принадлежащими каждому от рождения.

Положения гл. 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина» составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации, в том числе иностранных граждан и лиц без гражданства.

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права наряду с международными договорами РФ рассматриваются в Конституции РФ как составная часть правовой системы Российской Федерации. Если международным договором РФ установлены иные правила,
чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

5. Гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство отнесено к ведению Российской Федерации; в ее ведении находится и федеральное коллизионное право (п. «о» и «п» ст. 71 Конституции РФ).

6. В предмет ведения Российской Федерации включены ее внешняя политика, международные отношения, международные договоры
и внешнеэкономические отношения (п. «к» и «л» ст. 71 Конституции РФ).

7. Конституция РФ (ч. 3 ст. 62) уравнивает иностранных граждан и
лиц без гражданства в правах и обязанностях с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ.

8. Конституцией РФ предусмотрен институт двойного гражданства (ч. 1 ст. 62). Российский гражданин может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ. Наличие у
гражданина Российской Федерации гражданства иностранного государства не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, вытекающих из российского гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.

9. Каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Каждый может свободно выезжать за пределы
Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет
право беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию
(ст. 27 Конституции РФ).

Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами (ч. 2 ст. 61 Конституции РФ).

10. Конституция РФ признает право каждого в соответствии с международными договорами РФ обращаться в межгосударственные
органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ч. 3 ст. 46).

Обычаи в системе источников международного частного права.

Международные обычаи как источник МЧП занимают особое место в иерархии источников. Совершенно очевидно, что по удельному весу и значимости обычаи уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении расчетных и гарантийных банковских операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок. Сложившиеся в практической деятельности обычаи и обыкновения делового оборота подвергаются неофициальной кодификации в рамках Международной торговой палаты, результатом которой выступают сборники унифицированных правил и обычаев.

К числу таких неофициальных кодификаций относятся Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2010 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 2006 г.; Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г.; унифицированные правила для гарантий по требованию в редакции 2010 г.

Национальный правовой обычай следует считать источником МЧП при условии, что он направлен на регулирование правоотношений с иностранным элементом.

Правила, содержащиеся в признаваемых в Российской Федерации обычаях применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом в случаях, когда 1) это прямо предусмотрено международным договором (п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров), 2) либо отсылки к нему в российском законодательстве (п. 2 ст. 285 КТМ), 3) либо в соответствии с соглашением сторон.

Значение судебной и арбитражной практики в международном частном праве

В правовой системе Российской Федерации судебная и арбитражная практика не рассматривается как самостоятельный вид источников международного частного права. Судебная практика признается источником МЧП в странах англо-саксонской правовой системы, поскольку в этих странах сформирована и действует система судебных прецедентов.

Под судебной практикой понимается совокупность судебных решений, выражающих взгляды и мнения судей по конкретному юридическому вопросу, имеющие значение при рассмотрении аналогичных споров.

Арбитражной практикой в международном частном праве признаются решения третейских судов или международных коммерческих арбитражей.

Судебная и арбитражная практика позволяет выявлять пробелы, противоречия в законодательстве и тем самым способствует его совершенствованию, внесению изменений и дополнений.

Суд при рассмотрении гражданско-правовых дел с иностранным элементом использует в качестве разъяснений обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц, но это не означает, что судебное решение приобретает силу источника права. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения согласно ст.16 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм; действия международных договоров и другие рекомендации.

4. Метод и способы правового регулирования международных частных отношений.

Представление о методе в международном частном праве, так же как и в других отраслях, характеризуется неоднозначностью и неопределенностью. Среди исследователей нет единогласия по проблеме метода данной отрасли.

Необходимо отметить, что метод отрасли находит свое проявление в нормах, ее составляющих. Поэтому тот факт, что коллизионные нормы составляют основу международного частного права, послужил предпосылкой для выделения учеными особого метода регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом — коллизионного метода. Данный метод опосредует выбор права, а также применение в определенных случаях иностранного права, которое основывается на международных деловых связях, на необходимости признания юридической силы за действиями, совершенными за границей, на допуске иностранцев к участию в гражданском обороте. Сама объективная реальность является фактором, требующим применение иностранного права, а значит, обосновывающим применение коллизионного метода.

Коллизионный метод долгое время являлся основным методом МЧП. В нем проявлялась специфика данной отрасли, он был единственным в своем роде, что давало основания для выделения МЧП в качестве самостоятельной отрасли права. Но МЧП не ограничивается коллизионными нормами.

Ряд ученых помимо коллизионного выделют материально-правовой метод регулирования, который сложился гораздо позднее коллизионного. Это объясняется прежде всего тем, что унифицированные материально-правовые нормы появились после системы коллизионных норм.

Становление материально-правового метода в МЧП связывают, как правило, с началом международно-правовой унификации, имевшей место в XIX—XX вв." Однако возникновение этого метода произошло значительно раньше. Коллизионный и материально-правовой методы стали рассматриваться как две составляющие правового регулирования в МЧП. Однако такое выделение породило возникновение проблемы, связанной с тем, что доминирующая позиция общей теории права не допускает существование двух методов регулирования в рамках одной отрасли.

Дата добавления: 2015-05-31