Односторонние и двусторонние

Какие коллизионные привязки именуются односторонними, а какие двусторонними.

Коллизионная норма (лат. collisio - столкновение) - это норма, содержащая правило определения права, применимого для регулирования отношения, осложненного иностранным элементом.

Двусторонняя коллизионная норма предусматривает возможность применения права любого государства, в том случае, если оно подпадет под условия привязки. Примером двусторонней коллизионной нормы является правило ст. 1205 ГК РФ: Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Односторонняя коллизионная норма содержит указание на право конкретного государства, которое будет регулировать отношение, указанное в объёме. Естественно, что этим правом будет являться право страны, к которой принадлежит эта коллизионная норма. Пример: К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. (ст. 1213 ГК РФ).
По форме выражения воли законодателя: императивные, диспозитивные,альтернативные.
Императивные – нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения (п.1 ст.1224 ГК РФ).
Диспозитивные – нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Они действуют постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле. Например, п.3 ст.1219 ГК РФ предусматривает: «После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда», т.е. право государства, суд которого рассматривает дело.
Альтернативные – нормы, предусматривающие несколько правил по выбору права для данного, т.е. указанного в объёме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определённая последовательность в применении этих правил).
Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из закрепленных правил. В качестве примера можно привести абз. 1 п.1 ст.1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву места её совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если выполнены требования российского права. Объёмом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативные привязки: закон места совершения сделки и российское право. Закон устанавливает жесткую последовательность их возможного применения. Главной привязкой является первая – форма сделки должна быть прежде всего рассмотрена по закону места её совершения. И только тогда, когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к её недействительности, нужно применить российское право. Если форма сделки будет соответствовать требованиям российского права, она должна быть признана действительной.

70. Что понимается под терминами «оговорка в публичном порядке», «обратная отсылка», «обход закона»

ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

действующее в ряде стран правило, согласно которому иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность - основной характерный признак этого понятия. Суды используют О. о п.п. с целью ограничения, а иногда и полного отрицания иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Вследствие этой практики О. о п.п. превратилась в один из типичных "каучуковых параграфов".

Для нашей практики характерен осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность непри­менения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном поряд­ке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства во­обще. Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного за­кона могло бы породить результат, не допустимый с точки зрения нашего правосознания.

В международном частном праве обратная отсылка (фр. renvoi) — это коллизионно-правовой институт, возможность применения которого возникает, когда суд одного государства обращается к праву другого государства. Этот термин также включает в себя отсылку к праву третьего государства. Проблема обратной отсылки впервые стала обсуждаться в XIX веке. Можно выделить следующие причины возникновения обратной отсылки:

1. Коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства. Следовательно, подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят в том числе и коллизионные нормы этого иностранного права.

2. Коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений.

1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме. Сюда относятся Австрия, Польша, Финляндия, Югославия.
2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием. Это Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия.
3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву — Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Россия, Румыния, Япония.
4. Страны, законы которых отвергают проблему: Бразилия, Греция, Египет, Перу, Китай (за счет исключения норм коллизионного права из применимого права).
5. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему. К ним относятся Алжир, Аргентина, Болгария. К этой же группе стран до вступления в силу третьей части Гражданского кодекса относилась Россия.

Обход — многоаспектное, многозначное и сложное специальное правовое понятие, зародившееся в праве Древнего Рима и дошедшее до наших дней в качестве юридического рудимента.

Концепция «обхода закона» заключает в себе следующий необычный подход; дескать, помимо законных и незаконных действий нужно выделять в особую группу еще и действий «обход закона», т.е. те, которые букву закона не нарушают, но намеренно направлены на достижение результата, который с целями закона не сообразуется: "Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено». Значит, такие действия также необходимо объявить незаконными.

Использование концепции «обхода закона» может предполагать три подхода1.

Первый, не утверждая наличие факта нарушения субъективными действиями норм закона, предлагает оценить такие действия с точки зрения соответствия их результата цели закона с тем, чтобы иметь возможность объявить их незаконными.

Во втором под понятием «обход закона» подразумеваются обман, мнимость, притворность и злоупотребление правом (при которых неправомерность субъективных действий не отрицается).

Третий, весьма специфический подход, согласно которому к категории направленных на «обход закона» должны быть причислены действия, имеющие целью сознательное создание субъектами права определенного фактического состава (или же воздержание от его создания) с целью обеспечить по отношению к себе действие одного правового предписания и (или) не допустить действие другого. Так, в ожидании обращения взыскания на свое имущество должник заключает сделки, направленные на отчуждение этого имущества.

Понятие «обход закона» в настоящее время представляет собой просто образное собирательное выражение для обозначения целого ряда неправомерных действий, которым различными способами пытаются придать видимость правомерности (обман, притворность, мнимость, злоупотребление правом); простой совокупностью этих действий данное понятие исчерпывается, у него отсутствует самостоятельная правовая специфика

Дата добавления: 2015-05-31