Аналитическая юриспруденция в XX в

В XX в. антипозитивистские подходы к праву (в виде различных концепций философии права и юридической теории) значительно подорвали те господствующие позиции, которые в юриспруденции занимал позитивизм во второй половине XIX в. В этих условиях представители разных направлений аналитической юриспруденции выдвинули целый ряд концепций обновления юридического позитивизма.

Видное место в этом ряду неопозитивистских концепций занимает «чистое учение о праве» Г. Кельзена (1881–1973).

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 128

В своей трактовке позитивного права как системы норм долженствования, восходящей к «основной норме», он опирается на кантианские представления о дуализме должного (долженствования) и сущего (бытия, факта, действия, события и т.д.). Причем, если Кант под «чистым учением о праве» имел в виду свою «метафизику права», то Кельзен имеет в виду позитивистское общее учение о позитивном праве.

Объясняя свой подход к праву и свою концепцию юридической науки, Кельзен писал: «Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Это общее учение о праве, а не интерпретация отдельных национальных или международных правовых норм. Но оно дает теорию интерпретации. Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать свой предмет. Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права»[1]. «Это учение о праве, – писал он, – называется «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от чуждых ему элементов. Таков основной принцип его методики» [2].

С этих неопозитивистских позиций Кельзен критикует традиционное позитивисткое правоведение XIX– XX вв. за его «нечистоту»: «Юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета. [3]

В отличие от каузальных наук (наук о природе), опирающихся на каузальное (причинно-следственное) объяснение действительности, правоведение, по Кельзену, – это нормативная наука со своим нормативным (формально-логическим)

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 129

методом, опирающимся на долженствование. «Определяя право как норму (или, точнее, как систему норм, как нормативный порядок) и ограничивая задачу правоведения познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами, – писал Кельзен, – мы противопоставляем право природе, а правоведение как нормативную науку – всем тем наукам, которые направлены на познание причинно-следственных связей в реально протекающих процессах. Таким образом, мы получили надежный критерий, позволяющий четко противопоставить природу обществу и естественные науки – общественным» [4].

Согласно Кельзену, нормативность права (и его нормологическая интерпретация) – это метод чистого учения о позитивном праве, а не исходное собственное объективное свойство самого позитивного права как объекта познания. «Верно также и то, что – в смысле Кантовой теории познания – правоведение как познание права, подобно всякому познанию, имеет конститутивный характер и потому «создает» свой предмет постольку, поскольку понимает его как исполненное смысла целое. Подобно тому, как хаос чувственных восприятий превращается в космос, т.е. в целостную систему природы, лишь в результате упорядочивающего научного познания, точно так же и множество созданных правовыми органами общих и индивидуальных правовых норм (т.е. материал, которым располагает правоведение) лишь в результате познания правоведением превращается в единую, непротиворечивую систему, в право-порядок. Но это «создание» носит чисто теоретико-познавательный характер. Это совсем не то, что создание предмета человеческим трудом или создание права властной инстанцией» [5].

Таким образом, в чистом учении Кельзена именно специальный нормативистский подход к материалу позитивного права, (метод нормологического долженствования) «превращает» этот материал в систему норм долженствования, позволяет интерпретировать его как правопорядок. В этой связи Кельзен отмечает, что «специфический метод определяет специфический предмет»[6]. Принципиальное отличие метода, по Кельзену, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 130

В рамках подобного единства предмета и метода правоведения предмет познания (т.е. право как система норм) является произведением метода познания (т.е. нормативистского, нормологического способа его изучения и описания). Не само право (как нечто само по себе объективное) определяет его нормативистское (нормологическое) понимание и описание в виде системы норм, а нормативистский (нормологический) метод определяет право в качестве системы норм долженствования. Само же по себе позитивное право до его понимания и описания с позиций определенного метода, – это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.

В единый предмет правоведения у Кельзена входит и государство, которое интерпретируется им как правопорядок и по существу отождествляется с позитивным правом. Критикуя присущий старому позитивизму дуализм права и государства, Кельзен писал: «Как только мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам «действительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики» [7]. Если традиционный позитивизм этатизирует право, то кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в смысле чисто формального долженствования) государство.

С позиций отождествления позитивного права и государства Кельзен утверждает, что «всякое государство есть правовое государство» [8]. Но как радикальный позитивист он отвергает понятие «правовое государство» в общепринятом смысле, которое используется для обозначения «такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности» [9]. Подобное понятие «правовое государство» предполагает «принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться «настоящим правопорядком», а это, по оценке Кельзена, «предрассудок, основанный на теории естественного права» [10]. Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. Он пишет: «Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неогра-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 131

ничейной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, – это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юридическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право» [11].

Нормативизм Кельзена как один из вариантов аналитической юриспруденции оказал большое влияние на модернизацию позитивистского учения о праве в XX в. Под его заметным влиянием находится и учение Г. Харта, другого видного представителя аналитической юриспруденции. Мы видели, что Кельзен, стремясь скрыть этатистско-приказной смысл своего правопонимания, апеллировал к гипотетической «основной норме» в качестве исходной формально-логической основы права как нормологического образования – как системы норм долженствования.

Аналогичным образом обстоит дело и в неопозитивистском учении Г. Харта о праве (позлтивном праве) как системе правил (норм), которые делятся на первичные правила (правила обязывания) и вторичные правила – «правила о правилах» (правила признания, правила изменения и правила решения) [12]. «Мы, – писал Харт, – отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности»[13]. Но этот отказ от принудительно-приказного правопонимания, по существу, оказывается мнимым, поскольку единственным действительным критерием права и его отличия от неправовых (моральных и т.д.) правил, согласно концепции Харта, является наличие принудительной санкции, т.е. принудительность правовых правил и права в целом.

Еще одной разновидностью современной аналитической юриспруденции является «познавательно-критическая теория права» [14] австрийского юриста О. Вайнбергера и его сторонников. Согласно их подходу, к «главным дисциплинам правовой науки» относятся: всеобщая теория права (философия права),

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 132

догматика права, социология права, история права, сравнительное право [15]. «Всеобщая теория права (философия права), – поясняют авторы цитируемого курса, – охватывает анализ структурных проблем права, теоретические основополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридические понятия и проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости и юридическое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-правовой аргументации и как учение о законодательной технике» [16].

В отличие от общей теории права (именуемой ими также философией права) «догматика права охватывает позитивное право, с тем чтобы ясно и систематически его изложить. Догматика права распадается в зависимости от данных систем права на различные дисциплины». «Социология права, – пишут авторы, – занимается изучением всех общественных факторов применительно к праву, как и права как общественного фактора, которое обусловливает другие общественные феномены» [17]. История права, в свою очередь, занимается правом в его развитии. А сравнительное право, включающее в себя догматико-правовое, социолого-правовое и политологическое сравнение, занимается различиями отдельных систем права под историческим и современным углом зрения.

Соответственно философия права (или общая теория права) в виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разрабатывается «не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ оснований правовых наук» [18]. Все непозитивистские концепции общей теории (философии права) они именуют «спекулятивной философией права», которой противопоставляют «научно-критическую философию права» (т.е. различные варианты позитивистской общей теории права) [19]. «Спекулятивная философия права» является ненаучной, поскольку занимается «метафизическими» проблемами и «трансцендентными идеями» [20].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 133

Характеризуя основные задачи неопозитивистской общей теории (философии) права, они пишут. «Научно-критическая философия права ставит перед собой как философия науки задачу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода понятиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т.д.» [21]. На базе этого понятийного инструментария «научно-критическая философия права» стремится развить «всеобщую теорию строения и динамики права» [22]. Кроме того, она разрабатывает учение о методах юридической работы, т.е. руководство для практической деятельности юристов.

Авторы курса относят к «научно-критической философии права» «аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию)» и «так называемое чистое учение о праве, разновидность аналитической философии права»[23]. Как «аналитическую концепцию» они расценивают и свою «познавательно-критическую теорию права» [24].

Свое понимание аналитической юриспруденции они трактуют так: «Как аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые учения, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т.е. изучают все проблемы правовой теории прежде всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юридических изысканий. Однако многие представители аналитической философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т.е. то, что право прежде всего есть общественный феномен» [25].

Дистанцируясь от «чистого учения о праве» как разновидности аналитической философии права, они пишут: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благодаря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивного права, т.е. это учение считает, что

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 134

оно как всеобщая структурная теория правоположения, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инструментарий для постижения и изложения любой мыслимой правовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариантах), критически замечают авторы курса, «элиминирует из правовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюридические («метаюридические»), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т.е. фактически на основе юридико-догматического анализа устанавливаемые, правовые содержания» [26].

Задачи своей «познавательно-критической правовой теории» они определяют следующим образом: как «аналитическая концепция» эта теория «прежде всего пытается прояснить структурные проблемы права, юридического аргументирования и правовой динамики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений» [27]. Хотя эта теория «признает необходимость определения характера постановки проблемы, например необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций политики права, но в отличие от чистого учения о праве она придерживается мнения, что не только «чистые», но также и комплексные трактовки права, включая и соображения delege- ferenda, относятся к юриспруденции» [28].

Авторы курса именуют свою теорию «познавательно-критической», поскольку «она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуации» [29].

Оценивая в целом рассмотренные теоретические учения о праве и государстве, необходимо отметить, что каждое из них (при всех своих недостатках, спорности тех или иных положений и т.д.) выполняло свою особую функцию в рамках специфического разделения научно-юридического труда, внесло свой вклад в процесс модернизации и обогащения юридической мысли, содействовало углублению юридических исследований и развитию юридической науки.

Само многообразие прошлых и современных теоретико-правовых учений, наличие разных подходов к предмету и ме-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 135

тоду юриспруденции, борьба различных школ, течений и концепций юридической мысли демонстрируют познавательную сложность и смысловое богатство предмета общей теории права и государства, ее творческую динамику, большой эвристический потенциал, способность к обновлению и развитию. Пользуясь словами Канта, можно сказать, что пока юристы ищут свое понятие права и спорят об этом, юриспруденция жива и развивается.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 7.

[2] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 7.

[3] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 7-8.

[4] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 105.

[5] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 102.

[6] Kelsen H. Der soziologischen und der juristische Staatsbegriff. Tubingen. 1928. S 106.

[7] Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. S. 45.

[8] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 146.

[9] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 153.

[10] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 146.

[11] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 153–154.

[12] См.: Hart H. Op.cit. P. 163.

[13] См.: Hart H. Op.cit. P. 201.

[14] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 37.

[15] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 34.

[16] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 34.

[17] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 34.

[18] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 35.

[19] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 35 - 36.

[20] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 35.

[21] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 36.

[22] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 36.

[23] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 36.

[24] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 37.

[25] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 36.

[26] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 36

[27] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 37

[28] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 37

[29] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 37

Глава 2. Юриспруденция в России

Дата добавления: 2015-05-31