Правовое регулирование иностранных инвестиций

Понятие, содержание и формы иностранных инвестиций

Инвестиции — капитал, вложенный в производство, т. е. стоимость, возрастающая благодаря своему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда. Таким образом, инвестиционными являются всякие сделки, не направленные на потребление.

Законодательное определение понятия иностранных инвестиций имеет чрезвычайно большое значение, поскольку оно очерчивает круг лиц и отношений, которые регулируются соответствующими правовыми нормами. Как правило, в разных странах объем этого понятия устанавливается законодателем в соответствии с проводимой им инвестиционной политикой.

По мнению А. Г. Богатырева, «иностранные инвестиции являются иностранным капиталом — собственностью в различных видах и формах, вывезенным из одного государства и вложенным в предприятие или дело на территории другого государства»[53]. Однако, на наш взгляд, было бы неправильным сводить инвестиционные отношения только к отношениям собственности. Вопрос о собственности не имеет решающего значения для определения инвестиций. Известно, например, что права требования, имеющие денежную оценку, различные виды «интеллектуальной собственности», не образуют у их обладателей собственности в материальном смысле, но могут входить в состав инвестиций. Инвестирование может осуществляться в различных формах, не требующих вложения собственности: страхование, лицензионные договоры и др. В случае, если инвестирование осуществляется в виде трудового участия в творческой деятельности, отношений собственности вообще может не возникнуть.

Инвестор необязательно являет собой предпринимателя (например, физическое лицо, получающее дивиденд по ценной бумаге). Кроме того, иностранное инвестирование может составлять лишь отдельный и во многом абстрактный момент предпринимательской деятельности и само по себе такой деятельности не образовывать (например, покупка товара за рубежом для перепродажи внутри страны). Поэтому неправильным представляется и широко распространенное утверждение о существовании инвестиций только в двух формах — ссудной и предпринимательской (если под последней понимать только прямые и портфельные инвестиции).

В том случае, когда сделка связана с оказанием услуг, не требующих вложения капитала для своего осуществления и приносящих потребительский доход, или с продажей товара, приобретенного за счет потребительского дохода, ее нельзя считать инвестиционной. С нашей точки зрения, инвестиционной является только сделка, предполагающая участие инвестора в будущей прибыли своего контрагента или обязанного перед ним третьего лица.

Важно еще отметить, что инвестиционной является сделка, в которой по крайней мере одна сторона осуществляет деятельность, обремененную предпринимательским риском. Именно поэтому, например, договор банковского вклада не может быть, как правило, признан инвестиционным договором. Условия банковского вклада отличаются от участия, скажем, в уставном капитале ООО тем, что в последнем случае лицо несет риск убытков, связанных с деятельностью общества в пределах своего вклада в уставный капитал. Такой же статус получает инвестор, передающий заем юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией.

Исходя из изложенного выше, иностранные инвестиции можно определить как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вывезенных с территории одного государства и вложенных на территории другого, для ведения в последнем на свой риск предпринимательской или иной деятельности в целях получения дохода или иного социального эффекта от использования вложенных ценностей. На наш взгляд, такое определение позволяет отличить инвестиционные сделки от потребительских в пределах одного государства.

Закон об иностранных инвестициях в ст. 2 определяет иностранные инвестиции как «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности, на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте или в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации». Внимательно проанализировав это определение, нетрудно заметить, что оно, в силу изложенных выше соображений, не является, к сожалению, полным и не охватывает все особенности и разновидности иностранной инвестиционной деятельности.

В этом смысле, по нашему мнению, гораздо более соответствует действительности определение инвестиций, содержащееся в ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г. (далее — Закон об инвестиционной деятельности). В соответствии с этим Законом под инвестициями следует понимать «денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта».

В доктрине и практике МЧП обычно различают две формы инвестирования:

· ссудная форма — ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов;

· предпринимательская форма — предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций.

Для прямых инвестиций характерно активное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100%-ным иностранным капиталом. Через вывоз прямых инвестиций инвестор может либо учредить за рубежом новую фирму (самостоятельно или совместно с местным партнером), либо купить существенную долю (обычно не менее 10%) в уже действующем за рубежом предприятии или полностью поглотить его. За рубежом подобные предпринимательские структуры обычно имеют статус зарубежных филиалов родительских компаний (дочерние или ассоциированные компании), в отличие от России, где под филиалами понимают то, что на Западе называют отделениями.

Портфельные инвестиции такого контроля обычно не дают и бывают, как правило, представлены отдельными акциями или их небольшими пакетами, облигациями и другими ценными долгосрочными бумагами. Таким образом, осуществление портфельных инвестиций ограничивается чаще всего покупкой незначительного количества ценных бумаг предприятий, банков и других участников инвестиционного процесса.

В некоторых случаях, как это было уже подчеркнуто выше, вложение и функционирование капитала на территории иностранного государства может выходить за рамки указанных форм (например, приобретение частным лицом ценных бумаг, владение которыми тем не менее не позволяет ему участвовать в управлении предприятием). В связи с этим будет, наверное, правомерным ставить вопрос о наличии в международной деловой практике третьей непредпринимательской формы инвестирования.

В силу двойственного характера источников МЧП можно выделить два основных блока правовых норм, целью которых является регулирование инвестиционных отношений, — нормы национального законодательства отдельных государств и положения международно-правовых соглашений. Определенное регулирующее воздействие на эти отношения оказывают также нормы инвестиционных контрактов, заключаемых частными иностранными инвесторами со странами — реципиентами капитала.

1. Национальное законодательство. В развитых странах с рыночной экономикой, в большинстве развивающихся государств и в странах с переходной экономикой по отношению к иностранным инвестициям действует принцип национального режима. Он получил поддержку и на международном уровне. Так, например, принятая Организацией экономического сотрудничества и развития[54] в июне 1976 г. «Декларация о международных капиталовложениях и многонациональных предприятиях» рекомендовала ее государствам-членам «предоставлять предприятиям, действующим на их территории и принадлежащим или же контролируемым прямо или косвенно гражданами другой страны-члена... режим в соответствии с их законами, постановлениями и административной практикой, учитывающей международное право, и не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется в аналогичных случаях местным предприятиям». Одновременно Декларация рекомендовала государствам — членам ОЭСР распространять национальный режим и на капиталовложения из третьих стран.

Национальный режим дает много преимуществ иностранному инвестору: зарубежные предприниматели могут основывать свои компании и хозяйствовать на тех же условиях, что и местные, вступая друг с другом в полноценную конкуренцию; избирать любую принятую в данной стране организационно-правовую форму ведения хозяйственной деятельности; пользоваться большинством местных льгот; получать доступ к финансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны — реципиента капитала.

Деятельность иностранных инвесторов в целом ряде развитых зарубежных стран (Великобритания, ФРГ, США и др.) регулируется национальными законами, постановлениями и административными процедурами, обязательными для всех местных предпринимателей, как национальных, так и иностранных. По многим аспектам хозяйственной деятельности национальное законодательство этих государств не делает различий между национальными и иностранными компаниями, применяя к ним положения своего гражданского и торгового права и, в частности, акционерного законодательства. Поэтому в таких странах нет специальных законов или кодексов для иностранных инвестиций. Здесь существуют лишь некоторые административные постановления, а также относящиеся к иностранной инвестиционной деятельности статьи или параграфы отдельных законов.

В этих государствах, как правило, нет и специальных государственных органов, контролирующих работу компаний с иностранным капиталом. А если они и есть, то их деятельность не носит сколько-нибудь значительного регулятивного характера.

Процедура ввоза и функционирования иностранного капитала более детально регламентируется в тех развитых странах, в которых существуют опасения, что иностранный капитал может установить или расширить свой контроль над некоторыми секторами национальной экономики, завладеть заметной частью недвижимости, а кроме того, ухудшить состояние платежного баланса через вывоз прибылей и ввоз кредитов. К числу таких государств можно отнести, например, скандинавские и средиземноморские страны, а также некоторые бывшие британские доминионы (Австралия, Новая Зеландия, ЮАР).

Национально-правовое регулирование притока и функционирования иностранных инвестиций значительно более заметно в развивающихся странах и в странах с переходной экономикой (ряд государств Африки, Латинской Америки и Азии, страны СНГ). Для них характерно принятие специальных законов или кодексов, регламентирующих иностранную инвестиционную деятельность. Практика показывает, что в данном случае принимаются во внимание не только перечисленные выше опасения, но и устоявшиеся традиции жесткого государственного регулирования хозяйственной жизни.

Вообще же отклонения от принципа национального режима имеют в мире тенденцию к уменьшению и государственное регулирование притока и деятельности иностранных инвестиций смягчается. От настороженного отношения к иностранным ТНК большинство стран переходит к оценке их деятельности как в целом полезной для национального экономического развития.

Необходимо также иметь в виду, что разработка и принятие специальных национально-правовых актов, регулирующих иностранные инвестиции, может, в определенных случаях, диктоваться не желанием возвести барьер на пути их проникновения в экономику страны — реципиента капитала, а, наоборот, заинтересованностью государства в притоке иностранных инвестиций (Венгрия, Польша, КНР, Кипр, некоторые островные государства). В этом отношении достаточно показательным является принятие в России 22 июля 2005 г. Федерального закона «Об особых экономических зонах в Российской Федерации», устанавливающего ряд существенных налоговых и таможенных льгот для коммерческих предприятий, функционирующих на территории создаваемых Правительством РФ специальных зон промышленно-производственного, технико-внедренческого, туристско-рекреационного или портового профиля. Принятие отдельного акта в этой области может также основываться на стремлении законодателя специально урегулировать отдельные аспекты экономических отношений с иностранным участием в своей стране (Канада, Япония, Франция).

Уязвимость иностранного инвестора, осуществляющего свою деятельность в чужом государстве, обуславливается его подчиненностью юрисдикции страны, принимающей инвестиции. Поэтому важная задача любого национального законодательства об иностранных инвестициях — установление четких и ясных правил, которые бы исключали малейшую возможность проявления произвола со стороны властей или же принятия мер, носящих дискриминационный характер. Иными словами, законодательство об иностранных инвестициях в равной мере должно быть направлено на регулирование действий иностранных инвесторов и самого государства, принимающего иностранные инвестиции.

2. Международные договоры. Можно выделить два уровня международно-правовых соглашений, так или иначе затрагивающих вопросы правового регулирования иностранных инвестиций: двусторонний и многосторонний.

Регулирование инвестиционных отношений на двустороннем уровне происходит при помощи следующих основных международных договоров.

Торговые договоры. Практика заключения подобных соглашений возникла в древние времена и окончательно оформилась с образованием национальных рынков государств и становлением единого мирового хозяйственного оборота. К настоящему времени торговые договоры наряду с регулированием международных торговых отношений стали также одной из форм регулирования иностранных инвестиций.

В данных соглашениях, как правило, определяется правовой режим, предоставляемый сторонами друг другу при инвестировании; регламентируются правила допуска иностранных юридических и физических лиц в страну и объем их прав, в том числе и на обращение в суд за защитой; оговаривается взаимное признание предприятий государств-участников; устанавливаются режим и гарантии иностранной частной собственности на территории государств-участников; регулируются вопросы налогообложения, перевода за границу капиталов и прибылей и др. Таким образом, торговые договоры закладывают правовую основу всего комплекса отношений, связанных с иностранными инвестициями.

Договоры и соглашения об иностранных инвестициях. Этот вид соглашений как форма правового регулирования международных экономических отношений возник после Второй мировой войны. Их главная цель — обеспечение притока иностранного частного капитала в другие страны путем предоставления ему юридических гарантий от так называемых политических или некоммерческих рисков, в состав которых, в частности, включаются: а) гарантии от национализации предприятий иностранного капитала; б) гарантии от неконвертируемости валют при переводе капиталов и прибылей за рубеж; в) гарантии от ущерба инвестициям в случае социальных катаклизмов и др.[55] В договорах об инвестициях обычно содержится определение понятий «инвестиции» (капиталовложения) и «инвестор».

В этих соглашениях оговаривается предоставление иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования или национального режима, а также возможность его обращения за защитой своих прав, как в суды страны — реципиента капитала, так и в международные судебные органы.

В настоящее время Россия участвует в более чем 50 подобных договорах. Они имеют особое значение для нашей страны в условиях известной нестабильности российского законодательства. В силу общепризнанного принципа приоритета положений международных договоров над национальными правовыми актами договоры об инвестициях могут оказывать непосредственное регулирующее воздействие на отношения с участием иностранного инвестора, позволяя компенсировать недостатки соответствующих законов и подзаконных актов России.

Соглашения о налогообложении. Вопросы налогообложения играют важную роль в деле инвестирования частного иностранного капитала. С помощью соглашений о налогообложении государства-участники стремятся создать благоприятные условия для осуществления иностранных инвестиционных проектов и, таким образом, стимулировать инвестиционный процесс как основу экономического развития.

Как правило, подобные договоры заключаются в целях регулирования вопросов налогообложения при экспорте и импорте капитала из страны в страну. Государства, подписывающие такие соглашения, обычно берут на себя обязательство полностью или частично освобождать предприятия, контролируемые иностранным капиталом, от налогообложения.

В отношениях между развитыми и развивающимися странами, а также государствами с переходной экономикой регулирование вопросов налогообложения имеет свою специфику. Дело в том, что страны, заинтересованные в притоке значительных объемов иностранного капитала, предоставляют иностранным инвесторам налоговые льготы в силу постановлений своего национального законодательства об иностранных инвестициях. Международные же соглашения заключаются подобными государствами, как правило, только в целях избежания двойного налогообложения субъектов инвестиционной деятельности как у себя в стране, так и за рубежом. Такие договоры обычно носят наименование «соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и имущества»[56]. В настоящее время Россия принимает участие в более чем 35 подобных договорах, заключенных в том числе и с такими экономически развитыми государствами мира, как Великобритания, Италия, Франция, Испания, США, Германия, Япония.

Процесс регулирования инвестиционных отношений на многостороннем уровне берет начало в 60-е гг. ХХ столетия. Однако его предпосылки обозначились значительно раньше. Еще в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения многосторонней международной конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. Однако она закончилась безрезультатно.

Во время Второй мировой войны в 1944 г. на международной конференции в г. Бреттон-Вудс (США) были созданы такие важные международные организации, как Международный валютный фонд и Международный банк реконструкции и развития. Они были призваны финансировать развитие послевоенной мировой экономики, создавать благоприятные условия для производительных капитальных вложений и стимулировать международный поток долгосрочных инвестиций. Важное направление деятельности МБРР заключалось, кроме того, в разработке и внедрении многосторонних международно-правовых соглашений по правовому регулированию иностранных частных инвестиций.

С возникновением новых государств в Азии и Африке, в конце 50-х — начале 60-х гг., вопросы их экономического развития «при участии» иностранных инвестиций попали в орбиту интересов международных организаций, и прежде всего ООН. В настоящее время эта организация непосредственно воздействует на эволюцию экономики развивающихся стран через Программу развития ООН, отдел технического сотрудничества ООН и свои специализированные учреждения, включая МБРР. Кроме того, ООН оказывает большое влияние на правовое регулирование иностранных инвестиций посредством принятия резолюций и других документов нормативного характера. Важное значение в этом плане имеют материалы и документы конференции ООН по торговле и развитию.

Что касается собственно многосторонних международно-правовых соглашений об инвестициях, то следует отметить, что МБРР и ОЭСР, заинтересованные в правовом решении проблемы защиты иностранных инвестиций, пытались решить ее на протяжении нескольких десятилетий. Так, еще в 1959 г. был разработан Проект конвенции об инвестициях за рубежом. Он предусматривал возможность дипломатической защиты государством — экспортером капитала своих инвесторов. В 1967 г. в рамках ОЭСР был подготовлен Проект конвенции о защите иностранной собственности, который предлагал рассматривать дипломатическую защиту имущества и имущественных прав иностранных инвесторов как общепризнанный принцип международного права. Однако эти проекты не получили поддержки со стороны государств, импортирующих капитал, так как, по их мнению, такой подход к проблеме защиты иностранных инвестиций явился бы вмешательством во внутренние дела государства — реципиента капитала, нарушением его суверенитета.

Оставив попытки решить проблему защиты иностранных инвестиций в общем плане, ОЭСР и МБРР обратились к решению практических задач. В 1962 г. появился разработанный Международным банком реконструкции и развития проект под названием «Многосторонняя система страхования инвестиций». В 1963 г. ОЭСР подготовила предложения по созданию Международной корпорации по гарантиям инвестиций. Одновременно ею был представлен проект многостороннего международного соглашения о гарантиях и защите инвестиций. В 1966 г. МБРР подготовил проект соглашения о Международном агентстве по страхованию инвестиций.

Все эти разработки во многом были реализованы на практике с принятием в 1985 г. Сеульской конвенции «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (вступила в силу 12 апреля 1988 г. Россия участвует в ней с 1992 г.). Главная задача Агентства, являющегося международной организацией и обладающего качествами юридического лица (страховой компании), заключается в регулировании потока инвестиций в отношениях между государствами — участниками Конвенции и особенно в развивающиеся страны. Реализуя эту задачу, Агентство предоставляет гарантии (включая страхование от некоммерческих рисков) инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране — члене Агентства резидентами других стран — членов Агентства.

Защита интересов иностранных инвесторов в соответствии с Конвенцией строится на основе договора страхования, заключаемого Агентством (страховщиком, суброгатом) с иностранным инвестором (страхователем, держателем гарантии). При наступлении страхового случая и после выплаты компенсации держателю гарантии Агентству уступаются права или требования, связанные с гарантированным капиталовложением, которые могут быть у держателя гарантии в отношении принимающей стороны или иных должников. Условия такой цессии предусматриваются в договоре страхования. В результате отношения между инвестором и страной — реципиентом капитала уступают место отношениям между принимающим государством и Агентством. Основные принципы и механизмы регулирования последних также нашли отражение в Конвенции[57].

Однако самым первым международным договором в данной области, в отношении которого удалось достигнуть почти всеобщего согласия, явилась Вашингтонская конвенция «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» 1965 г. (вступила в силу 14 октября 1966 г.). Как и Сеульская конвенция, она была разработана под эгидой МБРР.

Вашингтонская конвенция предусматривает учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. Он призван предоставлять услуги по примирению сторон и арбитражному разбирательству инвестиционных споров, возникающих между государствами — участниками Конвенции, с одной стороны, и физическими или юридическими лицами остальных Договаривающихся государств — с другой.

Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры, возникающие между государством — участником Конвенции (его подразделением или агентством) и физическим или юридическим лицом другого государства-участника, при условии согласия сторон на передачу соответствующего спора в Центр, выраженного в письменной форме. При этом односторонний отказ от достигнутого соглашения не допускается. Согласие сторон на арбитражное разбирательство исключает, если в договоре не установлено иное, любые другие средства правовой защиты. Вместе с тем государство — участник Конвенции вправе потребовать в качестве условия своего согласия на арбитражное разбирательство в рамках Центра, чтобы до этого были исчерпаны все местные административные и судебные средства защиты.

Центр разрешает инвестиционный спор в соответствии с согласованными сторонами нормами права. При отсутствии такого соглашения он применяет право государства — участника Конвенции, являющегося стороной в споре (включая его коллизионные нормы), и нормы международного права, которые могут подлежать применению.

Сеульская и Вашингтонская конвенции являются в настоящее время единственными действующими универсальными многосторонними соглашениями в области защиты иностранных инвестиций. Тот факт, что в каждой из них участвует более 130 государств мира, свидетельствует о заинтересованности этих стран в решении проблемы защиты иностранных инвестиций и о значительной эффективности положений этих актов.

В качестве примера региональных международных соглашений, посвященных регулированию иностранных инвестиций, можно привести Конвенцию о защите прав инвестора, которая была подписана 28 марта 1997 г. в г. Москве большинством государств — членов СНГ. Этим международно-правовым документом определяются «правовые основы осуществления различных видов инвестиций, зарегистрированных на территории Сторон, и гарантии прав инвесторов на осуществление инвестиций и получаемые от них доходы» (ч. 1 ст. 2 Конвенции).

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Конвенции «условия осуществления инвестиций, а также правовой режим деятельности инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим деятельности, связанной с ними, для юридических или физических лиц страны-реципиента, за исключением изъятий, которые могут устанавливаться законодательством страны-реципиента». Конвенция предусматривает последствия изменения законодательных норм стран-участниц, касающихся инвестиций, которые, по мнению одной или нескольких заинтересованных Сторон, ухудшают условия и режим инвестиционной деятельности. Кроме того, этот международно-правовой документ предоставляет Сторонам возможность определять перечни изъятий, содержащие названия отраслей, предприятий и организаций, не подлежащих разгосударствлению, а также приоритетов в отношении отраслей, видов деятельности и регионов, для которых вводятся более льготные условия привлечения инвестиций.

Государственные гарантии защиты инвестиций, предусмотренные Конвенцией, охватывают, в частности: защиту инвестиций от национализации, реквизиции, от решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц, ущемляющих права инвестора (ст. 9); компенсацию за нанесение ущерба инвестору (ст. 10); гарантии использования доходов, полученных инвестором (ст. 12); страхование имущества и рисков предприятий с инвестициями Сторон (ст. 13); право на рассмотрение споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций, в судах стран — участников споров, Экономическом суде СНГ и (или) в иных международных судах или международных арбитражных судах.

Третья и четвертая части Конвенции предоставляют инвесторам права по приобретению акций и прочих ценных бумаг, вещных прав на землю, иных природных ресурсов и других имущественных прав, на участие в приватизации.

3. Инвестиционные контракты-соглашения. Особое место в регулировании иностранных капиталовложений занимают инвестиционные контракты-соглашения, заключаемые между частными инвесторами и странами — реципиентами капитала. Они конкретизируют положения инвестиционного законодательства того или иного государства с учетом государственной принадлежности иностранного инвестора, его экономического потенциала, а также значения планируемого капиталовложения в экономику страны.

Так, в области разведки и разработки ресурсов недр к числу такого рода соглашений можно отнести концессионные договоры и соглашения о разделе продукции.

Концессионное соглашение – договор, по которому государство или муниципальное образование (концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) на срочной и возмездной основе за счет и на риск самого концессионера, при условии осуществления им предусмотренных в договоре инвестиций, следующие права: право пользования государственным или муниципальным имуществом, право на создание концессионного объекта с предоставлением концессионеру права пользования таким объектом в течении определенного времени с последующей передачей его в государственную или муниципальную собственность, а также право на ведение работ и оказание услуг.

В своем классическом понимании концессии ассоциируются с колониальными горными концессиями начала ХХ века. В отличии от них современные концессии характеризуются следующими признаками:

· площадь концессионной территории резко сокращена и не превышает ограниченного числа нефтегазоносных участков, также в соглашении оговаривается досрочный возврат неиспользуемых и бесперспективных участков;

· существенно сокращены сроки действия концессии: обычно они достигают 25-30 лет и только в отдельных случаях – 50 лет;

· право собственности на добываемое сырье концессионер получает только после его извлечения из недр, титул собственника залегающих в недрах ископаемых всегда остается за принимающим государством;

· государство контролирует деятельность концессионера в рамках регулярного контроля над всякой предпринимательской деятельностью или посредством собственного участия в активах концессионного предприятия.

Экономический механизм современной концессии выражается формулой «налог плюс роялти». Роялти – горная рента, в настоящее время ставки роялти нередко устанавливаются по скользящей шкале в зависимости от условий разработки месторождения, объемов добычи сырья и цен на него. В состав рентных платежей также могут включаться бонусы – разовые платежи, приуроченные к различным этапам концессионного процесса (подписание соглашения, извлечение первого сырья, достижение определенного уровня добычи и т.п.), а также ренталз – арендная плата земельных участков и акваторий, взимаемая за единицу используемой территории.

Современная концессия – это, как правило, очень крупный инвестиционный проект, реализация которого вызывает так называемый мультипликационный эффект: оживление сопричастных отраслей экономики, появление новых рабочих мест, реализацию территориальных и социальных программ развития[58].

Еще одним видом договора недропользования является соглашение о раз-

деле продукции (СРП) – договор, в соответствии с которым государство или уполномоченная компания предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на договорном участке недр и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск и разделить произведенную продукцию. До момента раздела добытая продукция остается в государственной собственности.

Говоря о соотношении СРП и концессии, необходимо отметить, что наличие в государстве концессии открывает возможность заключения соглашений в сфере недропользования и в тех случаях, когда законодательство о СРП помочь ничем не может: когда нет произведенной продукции (например, при разведке недр) или нужно связать несколько технологических этапов (разведка, добыча, транспортировка, переработка и распределение произведенной продукции) в единый проект.

В отношении правовой природы таких соглашений не существует единого мнения. В соответствии с одним подходом предполагается, что принимающее государство не несет публично-правовых обязательств перед частными лицами других стран, а сам договор носит гражданско-правовой характер. По мнению сторонников этой точки зрения, государство самостоятельно устанавливает в инвестиционных соглашениях определенные рамки своего поведения применительно к данному правоотношению. Поэтому считается, что оно как бы приравнивает себя по характеру прав и обязанностей к своему контрагенту. Существует и другая точка зрения — о тождественности правовой природы инвестиционного контракта и международного договора. В соответствии с ней на инвестиционные соглашения должно быть распространено действие основных принципов международного права, в том числе и принципа pacta sunt servanda, со всеми вытекающими отсюда последствиями.

С указанными концепциями вряд ли можно согласиться. Еще в 1959 г. Комиссия международного права ООН на своей 11-й сессии установила, что «соглашение, в котором только один из участников является государством, а другой — частным лицом, физическим или юридическим, не может считаться международным договором или международным соглашением, как бы оно с внешней стороны их не напоминало». Следует также иметь в виду, что в условиях изменения или досрочного расторжения инвестиционного соглашения, государство чаще всего действует как суверен и тем самым фактически дезавуирует свое «равенство» с иностранным контрагентом, несмотря на любые формулировки, содержащиеся в контракте. Поэтому более обоснованным представляется отнесение инвестиционных соглашений к категории «административных договоров».

Дата добавления: 2015-05-31