Правовий звичай. 2 страница

Таким чином, поняття «правова система» має узагальнюючий характер, містить у собі основні, найбільш активні спеціальні і загальні правові засоби (наприклад, правопорушення не входять до складу правової системи, а є частиною правової реальності); характеризується зв'язками між ними, що виникають завдяки суб'єктам права.

29. Типи (сім'ї) правових систем світу.

Правові системи світу можна класифікувати:

За ступенем їх релігійної підвладності — світські і релігійні.

За ступенем відособленості права від інших соціальних норм (релігійних, моральних, політичних) — від диференційовані та невід диференційованим.

За станом об'єднання подібних правових систем у правові сім 7 (типи):

1. Романо-германський тип (сім'я) правових систем (країни континентальної Європи — Італія, Франція, Іспанія, Португалія, ФРН, Австрія, Швейцарія та ін.).

У межах цього типу (сім'ї) правових систем виділяють два підтипи, або дві правові групи:

- романська (Франція, Бельгія, Люксембург, Нідерланди, Італія, Португалія, Іспанія. Ведучою в цій групі є національна правова система Франції);

- германська, або центральноєвропейська (ФРН, Австрія, Швейцарія та ін. Ведучою в цій групі є національна правова система ФРН).

2. Англо-американський тип (сім'я) правових систем (Англія, Ірландія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія, деякою мірою — колишні колонії Британської імперії (нині 36 країн є членами Британської Співдружності) та ін.).

Усередині англо-американського типу (сім'ї) правових систем розрізняють два підтипи, або дві групи:

- англійське загальне право (Англія);

- американське право (США).

Окрім того, поділ англо-американського типу (сім'ї) правових систем можливий на дві групи:

- європейське загальне право (Англія, Ірландія);

- позаєвропейське загальне право (США, Канада та ін.).

Право кожної країни поза Європою одержало широку автономію в межах англо-американського типу (сім'ї) правових систем.

3. Змішаний (конвергентний, або дуалістичний) тип (сім'я) правових систем виник на стику двох класичних сімей правових систем: романо-германської і англо-американської та має специфічні риси.

У межах цього типу (сім'ї) можна виділити такі групи:

- скандинавська (північноєвропейська) група (Данія, Швеція, Норвегія, Ісландія, Фінляндія);

- латиноамериканська (Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чилі та ін.).

4. Релігійний тип (сім'я) правових систем:

- мусульманське право;

- індуїстське право;

- іудейське (єврейське) право.

5. Традиційний тип (сім'я) правових систем:

• далекосхідна, або традиційно-ідеологічна група (основні підгрупи — китайська, японська);

• африканська, або звичаєво-правова група (країни Африки, Мадагаскар).

Україна (як Росія і Білорусія) може бути віднесена до східноєвропейської групи романо-германської сім'ї правових систем.

30. Романо-германський тип (сім'я) правових систем: поняття й основні ознаки.

Романо-германський тип (сім'я) правових систем — сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі давньоримського цивільного права і його пристосування (у поєднанні з канонічним правом, доктринальним правом університетів і місцевих норм-звичаїв) до нових національних умов при домінуванні закону серед інших джерел права.

Загальновизнаним центром розвитку романо-германського типу (сім'ї) правових систем вважається континентальна Європа.

Вплив романо-германського права виходить за межі Європи; воно поширилося на Центральну і Південну Америку (колишні колонії Іспанії, Португалії і Франції), значну частину Африки, країни Близького Сходу, Японію, Індонезію, Південну Корею, Таїланд.

За рубежем найбільш уживаним (стосовно до правових систем романо-германського типу) є термін «сім'я цивільного права». Його застосування зумовлене єдністю історичних коренів правових систем у римському приватному (цивільному) праві. Право як соціальне явище зародилося в Стародавньому Римі саме у вигляді приватного (цивільного), оскільки при позначеному вже тоді дуалізмі системи права (приватна і публічна) цивільне право вважалося ведучим. Проте найменування «сім'я (тип) цивільного права» стосовно до романо-германського права можна сприйняти як умовне, що відображає історичну своєрідність його розвитку. Оптимальним найменуванням для правових систем центральної Європи є «романо-германський тип (сім'я) правових систем».

Хронологічно риси Романо-германського типу сформувалися раніше, ніж англо-американського типу, та й поширення вплив у світі є більшим. Основою романо-германської сім'ї правових систем стала західноєвропейська традиція права — правові цінності, категорії й інститути, що сформувалися відповідно до світогляду, культури і ментальності західних народів, корені яких сягають в античність (особи-стісний підхід, поняття справедливості, рівності).

Ознаки романо-германського типу (сім'ї) правових систем:

1) розвиток правових систем на основі рецепції давньоримського цивільного права, його ідей, принципів і інститутів. Римське право було сприйнято завдяки його популяризації в університетах — італійських, французьких, німецьких (XII—XIII ст.).

Процес запозичення римського права, або, точніше, відновлення дії (відбору, переробки і засвоєння) римського права, його понятійного апарату, структури, логіки викладу, юридичної техніки одержав назву рецепції (від лат. receptio — прийняття). Рецепція римського права почалася з його тлумачення і завершилася включенням абстрактних норм у кодекси європейських держав.

Суттєвий внесок у становлення романо-германського права внесло канонічне середньовічне право завдяки величезному впливу католицької церкви і найширшої юрисдикції церковних судів (особливо в Іспанії).

2) визнання нормативності права і нормативних тлумачень (роз'яснень) як умов його формування. Дефініція права дається на основі норми права як моделі, масштабу поведінки загального (однакового для усіх), узагальненого (абстрактного, без деталізації), формально-визначеного характеру. При цьому норма права твориться не суддями (як в англійському американському праві), а правотворчими органами в результаті вивчення практики (її узагальнення) відповідно до принципу справедливості, моральності. Узагальнений характер норм права вимагає уваги до їх тлумачення з метою уточнення волі законодавця, забезпечення єдності їх розуміння і реалізації. Це означає, що прогалини правового регулювання, що утворюються через його загальний характер, заповнюються шляхом тлумачення (інтерпретації). Системи континентального права — це «замкнуті системи», де будь-яке питання може і має бути вирішено хоч би теоретично, шляхом «тлумачення норм права»;

3) верховенство закону (нормативно-правового акта) серед інших формальних джерел права — ця ознака дає підставу називати дану сім'ю правових систем нормативно-актною. Закон у континентальній Європі сприймається як першорядне, але не виняткове джерело права. Інші джерела права (звичай, узагальнення судової практики, нормативний договір) посідають підлегле місце стосовно закону.

4) поділ системи права на дві правові спільності (підсистеми права) — публічну, приватну і на галузі права. Публічне і приватне право у всіх країнах романо-германської сім'ї включає майже ті самі основні га лузі: конституційне, адміністративне, міжнародне, публічне, кримінальне, цивільне, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне, трудове право і т. д. Подібна однаковість спостерігається й щодо правових інститутів і правових понять. Тому, як правило, не виникає ніяких труднощів при перекладі юридичних термінів із французької мови на німецьку, іспанську, італійську, голландську, грецьку або португальську;

5) дуалізм права — наявність цивільного і торговельного права як відносно самостійних галузей за своєю природою, розвитком і практичною реалізацією. Вважається, що, окрім цивільного права, необхідно розвивати торговельне право, оскільки торговельні відносини у світі динамічні, що вимагає: а) швидкого оформлення угод; б) виконання оформлених угод; в) вирішення у спеціалізованих судах спорів, що виникли між сторонами.

6) домінування матеріального права над процесуальним правом, на відміну від англо-американського права, де першенствує процесуальне право, і наявність інституту зобов'язального права як найважливішої складової матеріального (цивільного) права;

7) ієрархія нормативно-правових актів відповідно до їх юридичної сили: конституція закони підзаконні акти. За конституцією визнана

вища юридична сила (Конституція ФРН 1949 р., Конституція Італії 1947 р., Конституція Франції 1958 р., Конституція Швейцарії 1999 р. (набрала чинності 1.01.2000 р.) та ін.);

8) кодифікація нормативно-правових актів. Правові системи романо-германського типу ще відомі як

кодифіковані правові системи, оскільки їх відмітною рисою є наявність кодексів з високим рівнем узагальнення і систематизації значної частини законодавства.

9) наявність спеціальних органів конституційного правосуддя. Європейська модель конституційного правосуддя відрізняється від американської. Та й виникла вона пізніше її. Конституційне правосуддя в США виникло в 1803 р. і відтоді здійснюється судами загальної юрисдикції. Європейська модель інституту конституційного контролю здійснюється спеціалізованим органом — конституційним судом.

10) досконала юридична техніка. Гнучкість досягається шляхом формулювання дефініцій із широким значенням, коли охоплюються відразу усі випадки — відомі і невідомі — і для кожного з них пропонується трактування.

На відміну від юристів країн англо-американського права, що мислять конкретно, «прецедентно» і створили науку загального права на основі судових рішень, юристи романо-германського права мислять поняттями правових інститутів і галузей права. Їх правова наука — абстрактна, одним із визначальних ознак якої є правовий формалізм. Вважається, що романо-германське право — продукт логіки, системи і суворих теоретичних викладень;

11) дворівнева університетська юридична освіта: загальна (триває 4— 5 років); спеціалізована (1—2 роки).

31. Англо-американський тип (сім'я) правових систем: поняття, ознаки. Особливості правових систем Англії і США.

Англо-американський тип (сім'я) правових систем — сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі судового прецеденту (що випробував незначний вплив римського і канонічного права, більшою мірою — місцевих звичаїв), домінуючого серед інших юридичних джерел права. Правові системи цього типу ще називають системами загального права або «судeйського права».

Загальні ознаки англо-американського типу правових систем:

1) наявність правотворчої функції в судів;

2) перевага судового прецеденту перед іншими формами (джерелами) права;

3 ) створення обов'язкових судових прецедентів так званими вищими судовими інстанціями;

4) казуїстичний характер судового прецеденту: він застосовується лише при вирішенні аналогічних казусів (випадків) і стосовно конкретної особи;

5) використання закону, а також правового звичаю і правової доктрини як джерел права;

6) поділ права на загальне право і право справедливості. Загальне право середньовічної Англії виникло і розвинулося після нормандського завоювання 1066 р., затвердилося на початку XI століття, створювалося рішеннями королівських (вестмінстерських) суддів. Загальне право Англії було доповнено в XV—XVIII ст. п р а в о м справедливості: воно виникло як правомочність монарха здійснювати через лорд-канцлера право пом'якшення суворих судових рішень, посилаючись на загальні принципи права, поняття добра і гуманізму;

7) відсутність суворої диференціації права за галузями. Існує розмежування не стільки галузей права, скільки окремих інститутів або проблем: договір, реальна власність, квазідоговір, застава, збиток (шкода), придбання, процедури цивільні, процедури кримінальні, процедури магістратських судів та ін.;

8) домінування процесуального права над матеріальним;

9 ) консолідація судових прецедентів і законів. Однією зі специфічних рис загального права є майже повна відсутність кодифікованих галузей права. Через те, що кодифікувати прецеденти вкрай складно, в Англії вдаються до створення консолідованих актів (з деякими елементами кодифікації). У 1965 р. в Англії створена Правова комісія (така ж заснована в Шотландії) з метою підготовки проектів великих консолідованих законодавчих актів у різних галузях права;

10) досконалість процесуальної техніки (системи доказів) і самобутність юридичної термінології. Юридична термінологія часто не збігається з нормативними поняттями і термінами континентального права. Англійському праву притаманна стабільність юридичної мови, основ юридичного мислення, власних юридичних понять (довірча власність, зустрічне задоволення та ін.), які або зовсім відсутні у праві країн континентальної Європи, або не можуть бути адекватно перекладені на їх мову.

В Англії і США існує особлива процесуальна техніка створення і систематизації прецедентів. Ця техніка аж до початку XIX ст. майже цілком відгороджувала ці країни від впливу розвиненої законодавчої техніки континентальних країн Європи, де створені складні правові конструкції, ретельно розроблені законодавчі форми, чітко і продумано викладені юридичні норми. Водночас досягненням країн загального права є наявність великої і ґрунтовно розробленої системи доказів, що є результатом багатої судової практики.

32. Змішаний (конвергентний) тип правових систем — скандинавська і латиноамериканська групи: поняття, загальні й особливі ознаки

Змішаний (конвергентний) тип правової системи — сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися як на основі місцевих джерел права, так і широкого запозичення елементів правових систем романо-германського (передусім) та англо-американського типу.

Характерні риси змішаного типу правових систем:

1) домінує нормативно-правовий акт як формальне джерело права;

2) судовий прецедент використовується нарівні з нормативно-правовим актом;

3) визнається поділ права на приватне і публічне;

4) нормі права (зразок поведінки) приділяється основна роль у регулюванні суспільних відносин;

5) проводиться кодифікація законодавства;

6) дотримується ієрархія нормативно-правових актів;

7) існує паритет процесуального і матеріального права. Змішаними можна вважати чимало правових систем сучасності.

Коли виділяють змішаний (конвергентний) тип правових систем, мають на увазі групи систем, які при базуванні на власних джерелах права (правовому звичаї, законі та ін.) широко використовують іноземні елементи, запозичені з двох класичних сімей — романо-германської і англо-американської. До змішаного типу правових систем можна віднести північноєвропейську (скандинавську) і латиноамериканську групи. Здавалося б, у країн Північної Європи і Латинської Америки, що знаходяться у різних частинах світу, не може бути однотипного розвитку. Проте незалежно одне від одного північноєвропейське і латиноамериканське право сформувалися під впливом рецепції низки елементів тих самих типів правової системи — романо-германської і англо-американської. Проте при загальних подібних рисах кожна із зазначених груп зберігає свої особливості.

Регіонами поширення скандинавського права є Швеція, Норвегія, Данія, Фінляндія, Ісландія. Проте слід визнати, що скандинавське право є близьким до німецької групи правових систем, деякою мірою є його специфічною підгрупою.

Подібність правових систем держав Латинської Америки (латиноамериканська група) зумовлена спільністю історичних шляхів їх виникнення і наступного розвитку під впливом континентального права, однаковістю в структурі системи права і норми права, спільністю основного юридичного джерела права — нормативно-правових актів і принципів регулювання суспільних відносин, однаковим сприйняттям американського конституційного права. Усе це дозволяє виділити латиноамериканське право в окрему групу змішаного типу правової системи.

Країни Латинської Америки (Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чилі та ін.) певний час були колоніями Франції, Іспанії, Португалії, тому у своєму історичному розвитку зазнали сильного впливу їх правових систем. Таким чином, дуалізм латиноамериканського права полягає в тому, що в сфері публічного права (насамперед конституційного) за основу взята американська система, у сфері приватного права (цивільного) — романська.

33. Релігійний тип (сім'я) правових систем: поняття та основні ознаки.

Релігійний тип (сім'я) правових систем — сукупність національних правових систем, які мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, що склалися на основі релігійного тексту як основного джерела права, котре являє собою тісне переплетення релігійних, юридичних, моральних, міфічних приписів, визнаних державою.

У цих правових системах право, яке історично освячене релігією і звичаєм, сполучається із сучасними правовими приписами законів і підзаконних актів. Релігійні вчення мають фундаментальне значення завдяки тривалому збереженню общинного устрою. Релігійний тип правових систем складається з великих груп, об'єднаних внутрішньою подібністю (мусульманська, індуїстська, іудейська, християнська).

Основні ознаки:

І) використання релігійно-правової норми, що міститься у священних книгах, як основного джерела права (у мусульманському праві — Коран, Сунна, іджма, кияс; у індуїстському — шастри (Артхашастра) та ін.; в іудейському — Тора (Старий Завіт), Талмуд);

2) невіддиференційованість юридичних норм від інших соціальних норм (моральних, релігійних та ін.);

3) використання релігійно-правової доктрини в тлумаченні релігійно-правових норм як священнослужителями, так і правознавцями;

4) різноманіття напрямків — «толків» (ханіфітський, ханбалістсь-кий — у мусульманському праві та ін.);

5) невіддільність нормативних і індивідуальних (піднормативних) правових приписів, сформульованих священнослужителями і правознавцями;

6) вплив права колишніх метрополій на розвиток правових систем;

7) сучасне визнання закону як джерела права.

Кожна з правових систем грунтується на власних релігійних системах — іслам, іудаїзм, індуїзм, християнство. Основою морального життя культур іудаїзму, християнства, ісламу служить кодекс Мойсея з його «не убий», «не кради», «не лжесвідчи», «не прелюбодій». Він вимагає діяльного дотримання моральних заборон. Такі ж вимоги містяться в буддизмі, індуїзмі. Юридичні джерела права співвідносяться з релігійними джерелами як форма і зміст. Релігійна норма має перевагу перед правовою нормою.

34. Мусульманське право: поняття, ознаки, місце в сучасних правових системах арабських та інших країн.

Мусульманське право — сукупність підтримуваних державою релігійних, моральних і правових норм, принципів і правил, що склалися на основі релігії ісламу в тлумаченні вченими-богословами і правознавцями та системно викладених у шаріаті.

Мусульманське право можна розглядати як специфічну систему права, що існує в межах ісламської релігії. Ісламська релігія має державний характер і більш, ніж всі інші світові релігії, пов'язана з правом. Будучи складовою частиною ісламу, мусульманське право сприймається і як система норм, і як досконала політико-правова доктрина.

Географія поширення мусульманського права велика. Традиційно воно присутнє в державах Арабського Сходу (Іран, Ірак, Йорданія, Туреччина, Кувейт і т. д.). Не менш традиційним воно є для мусульманських громад Африки (Сомалі, Танзанія, Кенія та ін.), Малайзії, Індонезії і ряду інших країн. Всього 46 країн у світі називають себе мусульманськими.

Ознаки мусульманського права:

1. У складі мусульманського права містяться взаємозалежні норми двох груп релігійних джерел:

а) юридичні приписи Корану і Суни — зібрання юридично значимих переказів про вчинки, висловлювання і мовчання пророка Мухаммеда;

б) норми, сформульовані мусульмансько-правовою доктриною на основі «раціональних» джерел — одностайної думки найбільш авторитетних правознавців, умовиводу за аналогією. В якості основних норм вважаються норми першої групи, особливо ті, котрі записані в Корані. Мусульманське право можна вважати окремою складовою частиною релігії ісламу.

2. Основу мусульманського права становить боговідвертий священний закон — шаріат. Як найважливіший невід'ємний компонент ісламської релігії, він являє собою всеосяжну систему соціального регулювання, що охоплює різні категорії норм — не лише правові, але й релігійні, моральні, побутові, додержання яких означає ведіння праведного, бажаного Аллаху життя, котре приводить мусульманина в рай. Шаріат не має кодифікації, подібної до законодавчих систем країн Заходу, проте його книги багато в чому виконують роль збірників законів.

3. Система мусульманського права характеризується казуальністю і догматизмом. Норми мусульманського права не мають абстрактного характеру, властивого романо-германському типу правових систем, а є казуальними, розрахованими на конкретний випадок. Догматизм полягає в тому, що шаріат вимагає виконання догми, букви приписів, а не духу. Доктринальна розробка мусульманського права затруднювала його систематизацію, хоч і додавала гнучкості та можливості розвитку. У ньому мало узагальнень і визначень.

4. Структуру мусульманського права складають сформовані в різні часи специфічні правові комплекси норм і принципів, що створювалися представниками основних мусульманських толків (ритів) — сунітських і несунітських — відповідно до основної тематики: релігія, сім'я, громада та ін.

5. У системі мусульманського права існує галузь «права особистого статусу», яка відсутня у романо-германському і англо-американському праві. Вона регулює сімейні, спадкоємні і деякі інші відносини. Її провідними інститутами є шлюб, розлучення, споріднення, матеріальне забезпечення сім'ї, обов'язки по вихованню дітей, заповіт, спадкування за законом, піклування, обмеження правоздатності й інші. У цій сфері Коран має традиційну значущість.

6. На відміну від норм романо-германського права, регулятивні норми мусульманського права не знають поділу на дозвільні, зобов'язальні, і заборонні. Вони усі — зобов'язальні, оскільки в їх основі лежить обов'язок здійснювати ті чи інші вчинки, що зумовлені їх релігійно-моральною природою. Мусульманське право засноване на ідеї зобов'язань, покладених на людину, а не на правах, які вона може мати.

Санкціям у нормах права приділено мало уваги. Санкціями за невиконання обов'язків, покладених на віруючого, вважається гріх того, хто їх порушує.

7. Головна роль у реалізації приписів шаріату, у тому числі в галузі прав і свобод людини, відведена владі як інституту, пов'язаному нормами шаріату. Якщо концепція прав людини передбачає поширення на всіх людей прав і свобод, то релігійний ісламський догматизм розмежовує людей на праведних, приналежних до мусульманської релігії і неправедних, що належать до інших релігій, атеїстів.

8. Мусульманське право застосовується у мусульманській громаді і, як правило, не використовується за її межами. Воно діє насамперед у взаєминах мусульман, спрямовано на консолідацію і розширення мусульманської громади.

9. У сучасних правових системах мусульманських країн спостерігається зменшення впливу мусульманського права, чому сприяє їх уніфікація. Уніфікація правових систем арабського світу супроводжується пристосуванням шаріату до вимог сучасного світового ринку, до взаємовигідного міжнародного співробітництва, що стимулює проведення кодифікації і створення переважно світських судів. Вторгнення в мусульманські правові системи закону як основного джерела права стало необоротним процесом.

35. Поняття і ознаки норми права.

Норма права — це загальнообов'язкове, формально-визначене правило поведінки (зразок, масштаб, еталон), встановлене або санкціоноване державою як регулятор суспільних відносин, яке офіційно закріплює міру свободи і справедливості відповідно до суспільних, групових та індивідуальних інтересів (волі) населення країни, забезпечується всіма заходами державного впливу, аж до примусу.

Ознаки норми права такі ж, що й права в цілому, але норма не має такої ознаки, як системність, оскільки вона регулює групу певних суспільних відносин і лише в сукупності з іншими, узгодженими з нею нормами складає систему права.

Ознаками норми права є наступні:

1. Правило поведінки регулятивного характеру — норма права вводить нове правило, фіксує найтиповіші соціальні процеси і зв'язки; впливає на суспільні відносини, поведінку людей; є модель (зразок, еталон, масштаб) регульованих суспільних відносин. Регулятивність норми права підкреслює її дію, «роботу», яка повинна призвести до певного результату.

2. Загальнообов'язкове правило поведінки — норма права виходить від держави, повинна сприйматися як керівництво до дії, котре не підлягає обговоренню щодо доцільності.

3. Правило поведінки загального характеру — норма права має загальний (без зазначення конкретного адресата — неперсоніфікований) характер, тобто поширюється на усіх, хто стає учасником відносин, регульованих нормою. Як регулятор суспільних відносин, норма має багаторазовість застосування (наприклад, заборона хуліганства).

4. Формально-визначене правило поведінки представницько-зобов'язуючого характеру – норма права закріплює права і обов'язки учасників суспільних відносин, а також юридичну відповідальність (санкції), яка застосовується у разі її порушення. Надаючи права одним, норма права покладає обов'язки на інших (наприклад, молоді люди мають право на навчання, обов'язок інших — забезпечити це право). Формальну визначеність норма права отримує після викладення її в законах, інших писаних джерелах права.

5. Правило поведінки, прийняте в суворо встановленому порядку, — норма права видається уповноваженими на те суб'єктами в межах їх компетенції з дотриманням певної процедури: розробка, обговорення, прийняття, набуття чинності, зміна або скасування чинності.

6. Правило поведінки, забезпечене всіма заходами державного впливу, аж до примусу, — держава створює реальні умови для добровільного здійснення суб'єктами зразків поведінки, сформульованих у нормі права; застосовує способи переконання і примусу до бажаної поведінки, зокрема, ефективні санкції у разі невиконання вимог норми права.

Дата добавления: 2015-05-26