Правовой обычай

Обычай – правило, которое передается из поколения в поколение, укоренившееся во времени.

Правовой обычай – это правило поведения, юридическая практика, санкционированная государством. Санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю (ст. 58 СК). В ст. 5 ГК РФ сама норма не сформулирована, но идет отсылка: можно применять обычай, если он не противоречит ГК и нет соответствующей нормы гражданского права. Правовой обычай, по мнению Габриэля Феликсовича Шершеневича обладает признаками:

1. Содержит нормы, которые основаны на правовом убеждении ее необходимости и проявляется в более или менее частном применении.

2. Не противоречит разумности

3. Не нарушает добрых нравов

4. Не имеет в своем основании заблуждения

Английский правовед Салмонд пишет, что правовой обычай:

1. Разумный

2. Не противоречит статутному праву

3. Установлен без использования силовых средств

Правовой обычай не навязывается сверху. Государство только

соглашается с нормой. Обычай, как правило, носит устный характер (передается от стариков детям). При этом его соблюдают и он очень гибкий.

4. Должен иметь характер старинного обычая («с незапамятных времен»).

В романо-германской правовой семье обычай имеет не первое

место, возможно третье). В Англо – Американской правовые обычаи есть, но на третьем месте. Классическим примером доминирования обычного права можно назвать Африканские государства.

Быстрый обычай – сложившийся в течение короткого времени. В 1961 г. при освобождении Африки от колониальной зависимости создается «движение неприсоединения». За три года туда вошло около 101 государства. Движение существует до сих пор. В 1959 г. Советский Союз запустил спутник. Это искусственное тело пролетало на определенной высоте над суверенными государствами, но ни одно государство не возразило. Это означало «молчаливое признание». До сих пор это «признание» существует. Б.Е. Чиркин пишет, что в Англии министры – это слуги королевы; все строения – собственность королевы; пенсии и другие жалования даются милостью ее величества. Это конституционный обычай. Английское право было бы абсурдным, если бы там не было конституционных обычаев, но эти обычаи играют все-таки второстепенную роль. В Индии срок конституционного обычая – 30 лет. Обычаи регулируют права личного статуса. Обычай применяется наиболее широко местными судами.

Царьгородская в своей работе «Структура правового обычая» указывает, что глоссаторы и их последователи определяли срок для возникновения обычая 10 – 20 лет. Для возникновения обычая необходимо два случая повторения действия. Для этатистов правовой обычай обязательно санкционирован государством (ссылка в законодательстве) или посредством судебного решения. Антиэтатисты с этим не согласны. Аргументируют это тем, что таким образом обычая не было в догосударственный период. А это не так. Традиционное обычное право – древнее, архаичное право, но до сих пор действующее в правовой системе.

2. Правовой прецедент: (с лат. Praecedentis – предшествующий)

- судебное или административное решение, которое становится нормой для всех других аналогичных дел, возникающих в будущем. Англо – Американская система права (США, Англия, Австралийский союз) довольно широко используют прецедент. Прецедент является источником европейского права (Совет Европы использует его на втором плане, после конвенций). Во Франции, Бельгии правовой прецедент – это дополнительный источник для восполнения пробелов в законе. На его основе вносятся дополнения в законы.

Чем выше ранг суда, тем выше убеждающий характер решения. Т.е. если нижестоящий суд принял решение и оно понравилось высшему, то ему придается более высокий статус. В Англии высший суд – юридический комитет Палаты Лордов (до 1944 г. все Английские суды были связаны своими собственными решениями. С 1944 г. Апелляционный суд не связан прецедентами, а с 1966 г и юридический комитет Палаты Люрдов не связан своими прецедентами. В настоящее время суды могут ссылаться на те прецеденты, которые известны общественности.

Ученые отмечают, что для английской доктрины прецедента характерно:

1. Уважение к отдельно взятому решению одного из судов.

2. Признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов стоящих выше его по иерархии

3. Отдельное решение рассматривается как обязательный прецедент для нижестоящих судов.

Положительной стороной прецедента является то, что его можно быстро создать, быстрее чем федеральный закон. Прецеденты гибкие, их много: в 1995 г – их было около 800 тыс. В год их прибавляется по 2 тысячи, значит сейчас их около 825 тыс. прецедентов. Однако здесь есть минус в том, что их много и порой сложно найти нужный прецедент.

В США суды не были связаны своими собственными решениями (было принято «20 поворотных решений»).

Важно понимать, что статут может отменить прецедент, но прецедент не может отменить статут. В США Конституция имеет высшую юридическую силу. Прецеденты создаются в основном в штатах.

Существуют две теории прецедентов:

1. Созидательная (Дж. Остин): Судьи – творцы права.

2. Декларативная теория – (Блекстен): судьи – уста закона, т.е. они не творят нормы права, они юридически оформляют то, что на практике уже сложилось.

Ситуация в России:

Существуют две позиции по вопросу существования прецедента в нашей правовой системе:

1. Судьи – это правоприменители. Законодатели – парламент. Судьи могут давать разъяснения и толкования. Толкование может быть неофициальным и официальным. Официальное толкование может быть авторским (дано законодателями), судебным (дано судьями). Судьи – правотворцы. Конституционный суд – законотворец. Идея «живой конституции». Представители: А.В. Наумов и С.В. Поленина (пеналисты), Казанцев и В. Зорькин (судьи конституционного суда). Если норма неконституционна, то она исчезает из правового поля. УИК РФ предусматривал наказание для тех кто нарушал режим в виде штрафного изолятора и лишения всех благ. Конституционный суд отменил эту норму.

2. Конституционный суд занимает правовую позицию. Однажды приняв позицию, он будет указывать на нее, ссылаясь в случае аналогичности решений. В конце концов она отменяется. Но, говоря о несоответствии, конституционный суд формулирует новую норму, которую законодатель должен принять. Этатитсты категорически с этим не согласны, мотивируя это тем, что в данном случае понижается роль законодателя.

3. Источником является судебная практика высших судов (Лукашевич, Комарова – процессуалисты). Конституционный суд реально является правотворцем, хотя в конституции не заложены эти функции.

3. Нормативно-правовой акт:

- это акт, принятый управомоченными органами, регулирующий определенную сферу общественных отношений, имеющих нормы права. НПА делят на законы (приняты органами законодательной власти или на референдуме и регулируюшие наиболее важные общественные отношения и имеющие большую юридическую силу по сравнению с подзаконными актами) и подзаконные акты.

Признаки законов:

1. Законы принимаются законодателями (народом на референдуме).

2. Имеет высшую юридическую силу по сравнению с другими актами.

3. Регулируют наиболее важные типичные общественные отношения.

4. Содержат первичные нормы (по отношению к подзаконным актам в первую очередь).

5. Принимаются в особом порядке.

6. Законы всегда нормативные и расчитаны на многократное применение.

7. Закон отличается четкой структурированностью.

8. Подлежат опубликованию (в демократическом государстве). Неопубликованные законы не действуют. Публикование происходит в официальных источниках.

Подзаконные акты, которые затрагивают конституционные права и свободы граждан обязательно должны быть опубликованы.

В Советском Союзе (с 38 – 88 гг.) было принято в СССР всего 80 законов, не считая законов об утверждении указов, а вот за первое полугодие 93 г. – 90 законов, с мая 1990 – 1998 г. – 900 законов.

«Несчастен тот народ, кто имеет много законов». Но, если это важная сторона жизни, то пусть уж лучше регулирует ее законодатель.

«Указное право» (Лучин) – звучит негативно, т.е указ имеет силу закона, но как только парламент принимает закон, то указ утрачивает юридическую силу.

Законы делят на:

Ø Конституционные (конституции и основополагающие законы, регулирующие вопросы общественного и государственного устройства, например ФКЗ в РФ)

Ø Обыкновенные (текущее законодательство)

Кутафин: «Конституция – основной закон государства и общества, закон законов». Конституция имеет высшую юридическую силу, является учредительным документом, устанавливает ФГУ, ФП и т.д.

Первая писанная конституция – Конституция США 1787 года, первая Европейская писанная конституция – Конституция Польши и Франции 1791 г.

Конституция:

1. Имеет основополагающий характер

2. Основной источник права, содержащий исходные начала всей системы права, база для текущего законодательства.

3. Высшая юридическая сила

4. Конституция характеризуется стабильностью, т.к. она закрепляет устои общественного и государственного строя.

В США в 1787 году приняли Конституцию и с тех пор ее не меняли,

внесли только 26 поправок. В России не было конституционной стабильности. Современная Конституция стабильна, т.к. предусматривает, что 1, 2 и 9 главы не могут быть пересмотрены парламентом (при имеющихся предложениях и наличии поддержки 3/5 депутатов Совета Федерации и Государственной Думы, то созывается конституционное собрание для разработки нового проекта Конституции). Новый проект может быть принят 2/3 голосов депутатов СФ и ГД или простым большинством на референдуме. Для изменения 3-8 главы предусмотрена особая процедура. Конституция согласно ст 15 Конституции имеет высшую юридическую силу, прямое действие на всей территории РФ. ФКЗ на сегодняшний день насчитывается около 14 (Н.В. Исаева говорит, что больше): ФКЗ «О Конституционном суде»; ФКЗ «О судебной системе» и т.д. Для принятия ФКЗ предусмотрена особая процедура: для его принятия необходимо квалифицированное большинство; президент не может наложить вето на ФКЗ; ФКЗ не может быть принят автоматом сразу в трех чтениях.

Кодекс – закон, в котором объединены и систематизированы нормы права, регулирующие определенную группу стабильных общественных отношений. Есть кодексы материального права (ГК, УК), процессуальные (ГПК, УПК). Романо – германская правовая система – кодифицированная.

Модельные законы – содержащие рекомендации нормативного характера, а также возможные правовые решения тех или иных вопросов. (в США в 1980 г. модельный закон о предпринимательских объединениях). Для России это явление не свойственное (можно лишь приводить примеры модельных законов в рамках СНГ).

Чрезвычайно – исключительные законы носят временный характер.

Законы можно классифицировать по юридической силе; по отраслям права; по структурной форме; по способу подготовки, рассмотрению и принятию законов; по территориальному масштабу действия.

4. Подзаконные акты:

Подзаконные акты принимаются во имя исполнения

конституционных актов. Подзаконные акты делят на:

1. Нормативные указы, распоряжения президента

2. Постановления правительства

3. Постановления министерств, государственных комитетов, федеральных агентств.

4. Нормативные подзаконные акты глав субъектов РФ

5. Постановления правительства субъектов

6. Акты глав местного самоуправления

7. Локальные правила, уставы, должностные инструкции

Л.И. Спиридонов: Нормы издаются частными организациями

(типовые договоры, правила эксплуатации сложной техники, юридическая сила которых в ряде случаев признается судами – формулярное право. Эти нормы играют упорядочивательную роль в гражданском обороте).

По состоянию на 1997 год насчитывалось около 100 000 незаконных нормативных актов.

V. Свод законов РФ – 06.02.95 г. издан указан президента «О подготовке к изданию свода законов РФ», т.е. полного собрания НПА. Вот уже прошло 12 лет, а свод законов так и не принят, т.к. существует много вопросов по поводу:

1. Что включать: только законы или и подзаконные акты?

2. Законы федеральные или и субъектов федерации?

3. ГД принимает не только законы, но и постановления: об амнистии, например. Вносить ли и их в свод? А постановления высших судов?

Поленина и Колдаева сторонники включения решений судов о толковании Конституции.

Баранов считает, что КС – не правотворческий орган де-юре, а де-факто его решения можно считать источником права, судебной практикой.

Дата добавления: 2014-01-03