Особые типы договоров

Договоры*(152). Заключение договоров

Юридические сделки. Общие замечания

Общий обзор

Глава IV. Возникновение обязательств

Гай в своих Институциях говорит: omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. В другом месте он прибавляет еще третью категорию обязательств - obligationes ex variis causarum figuris, которые он затем подразделяет на obligationes quasi ex contractu и quasi ex delicto. Последнее деление принято Институциями Юстиниана, в которых различаются obligationes ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio и quasi ex maleficio.

Современная систематика несколько видоизменила это деление, выработанное римскими юристами. Главными способами возникновения обязательств считаются юридические сделки и правонарушения. На них нужно остановиться ближе. Сверх того, обязательства могут возникнуть: на основании специального постановления закона (напр., алиментарное обязательство), на основании судебного определения (в особенности при раздельных процессах), на основании действия случая (напр., communio incidens).

Юридические сделки как способы возникновения обязательственных требований подчиняются общим началам, определяющим силу и значение юридических сделок вообще (ср. выше _ 42 и след.). В частности, следует рассмотреть отдельно односторонние и двусторонние юридические сделки.

Примечание. Рассмотрению будут подлежат только сделки между живыми. О сделках на случай смерти, поскольку они порождают обязательственные отношения, будет сказано в наследственном праве.

Договоры встречаются как в сфере частного, так и в сфере публичного права. В сфере частного права они играют роль одинаково как в отношениях вещного и обязательственного, так и в отношениях семейственного и наследственного права: соответственно с этим можно различать вещные, обязательственные, семейноправные и наследственные договоры. В частности, обязательственный договор есть такое, основанное на взаимном соглашении двух или нескольких лиц, заявление, которое имеет целью установить между данными лицами непосредственно или по отношению к третьим лицам такие конкретные отношения, которые подходят под тип обязательственных отношений. Существенно необходимым для возникновения договора является дача обещания с одной стороны, принятие обещания (акцептация) с другой стороны (при одностороннем договоре), или взаимная дача и принятие обещания с обеих сторон (при двустороннем договоре).

Договор считается заключенным: a) раз стороны пришли к окончательному соглашению касательно всех пунктов, существенных по роду сделки и по намерениям сторон; b) раз воля их надлежащим образом выражена. Мы рассмотрим отдельно оба эти условия.

Мы видели, что прежде всего для вступления договора в силу требуется, чтобы стороны пришли к окончательному соглашению касательно всех пунктов, существенных по роду сделки и по намерениям сторон. Поэтому не имеют обязательной силы: a) односторонние предложения (пропозиции), хотя бы имеющие вид формального обещания, пока они не приняты противной стороной; до этого момента лицо, сделавшее предложение, всегда может отказаться от него (напр., А предлагает В купить определенную вещь, тот медлит ответом, а А за это время раздумал и отказывается от своего предложения; если В после этого и пожелает купить вещь, он не может настаивать на том, что А раньше готов был продать ее, так как он сам не сразу изъявил свое согласие); b) предварительные переговоры (так называемые трактаты), предшествующие заключению договора, пока не состоялось и не заявлено окончательное соглашение (напр., А заявляет В, что он не прочь купить у него такую-то вещь, В дает справки о цене, о качествах вещи и т. д.); c) от таких предварительных переговоров, ни к чему не обязывающих, надо отличать предварительный договор, pactum de contrahendo, который может предшествовать главному договору и в силу которого стороны дают и принимают обещание заключить главный договор (напр., желает обеспечить за собою возможность передать В вещь на хранение и поэтому заключает с ним предварительный договор, в силу которого В дает обещание по первому желанию А взять его вещь на хранение); такой предварительный договор на общем основании дает кредитору право требовать исполнения его, т. е. заключения главного договора; d) нередко стороны составляют так назыв. пунктации, т. е. формулируют на письме существенные пункты сделки, относительно которых достигнуто между ними соглашение, притом раньше, чем договор по закону или по мысли сторон может считаться окончательно заключенным; такие пунктации могут иметь различное значение: иногда они имеют значение простой справки, - иногда, значение pactum de contrahendo, а в некоторых случаях то, что стороны считают пунктацией, в действительности представляет собою самый договор.

Мы рассмотрели те случаи, в которых договор не может еще считаться заключенным. Теперь приходится ставить обратный вопрос: когда же окончательное соглашение должно считаться достигнутым. Ответить на него не всегда легко. В частности, надо заметить следующее: a) заявление о готовности принять предложение может предшествовать самому предложению (как, напр., при римской стипуляции, где кредитор спрашивал должника: spondesne dare); b) между предложением и принятием обещания может пройти некоторое время; от обстоятельств дела зависит, может ли предложение еще считаться сохранившим свою силу; c) при заключении договора между присутствующими во всяком случае предложение одной стороны не имеет обязательной силы, т. е. может быть взято обратно, пока другая сторона не успела уразуметь его (напр., к А обращается глухой В и спрашивает его, желает ли он ему уступить такую-то вещь, А отвечает утвердительно; В просит его дать письменный ответ, так как он его не расслышал; А может еще раздумать и ответить отрицательно); d) очень спорным представляется вопрос о том, с какого времени может считаться окончательно заключенным договор между отсутствующими, которые сносятся чрез посыльных или на письме; источники не дают материала для разрешения его. В современной доктрине существуют две главные теории; одни думают, что договор может считаться заключенным лишь с того момента, когда лицо, предложившее его, получит ответ от противной стороны, так что до этого времени инициатор сохраняет еще возможность отказаться от договора (так назыв. Vernehmungstheorie); другие считают достаточным, если лицо, получившее предложение, дало свое согласие, хотя бы противная сторона еще не узнала об этом (так назыв. Дuвerungstheorie). Но тут спрашивается: какой же момент должен иметь решающее значение, момент ли, когда лицо мысленно окончательно решилось принять предложение, или момент писания ответа, или отправления на почту, или принятия почты и т. д. А что, если лицо, отправив письмо с утвердительным ответом, потребует его назад с почты? Все эти соображения заставляют высказаться в пользу первой теории.

Пока договор окончательно не заключен, нельзя требовать исполнения его. Значит ли это, что стороны до этого времени вовсе не отвечают друг пред другом? А что, если сторона, предложившая вступить в договор, тем самым вовлекла в расходы противную сторону, а потом до окончательного заключения договора отступается от него? Вопрос этот очень спорный. Несомненно, что если сторона действовала dolose, т. е. умышленно причинила своим предложением вред противной стороне, она должна вознаградить ее за этот вред (напр., А узнал, что его конкурент В собирается вступить в выгодное предприятие с С; чтобы помешать ему, А предлагает В вступить в это предприятие с ним, предлагая еще более выгодные условия, вследствие этого бросает переговоры с С и начинает вести их с А, который затем отказывается от вступления в договор. Очевидно, В вследствие того терпит убытки, которые А и обязан возместить ему). Для этого служит actio doli. Не возбуждает сомнения и тот случай, когда предложение такого рода, что побуждает лицо, которому оно сделано, тотчас же предпринять известные шаги, напр., А предлагает В принять участие в выгодном подряде и просит для окончательного скрепления договора приехать или послать одного из его служащих; в таком случае инициатор, хотя и может отступиться от вступления в договор, но обязан возместить противной стороне убытки, которые она могла понести вследствие совершенных ею действий (ср. 1. 15 D. mandati 17, 1. Si mandassem tibi, ut fundum emeres, postea scripsissem, ne emeres, tu, antequam scias me vetuisse, emisses, mandati tibi obligatus ero, ne damno afficiatur is, qui suscripit mandatum). Современная доктрина, однако, склонна идти дальше и признать ответственность инициатора пред противной стороной и в других случаях, когда была вызвана полная уверенность, что договор состоится. Предел этой ответственности определяется так назыв. отрицательным договорным интересом противной стороны. Другими словами, возмещению подлежат убытки, которые причинены противной стороне тем самым, что в ней была возбуждена основательная надежда на заключение договора (напр., А хотел запастись дровами на зиму у В, но тут он получает письмо от С, который предлагает ему дрова по более выгодной цене, А соглашается и шлет утвердительный ответ С, но тот до получения ответа раздумал и отказывается от своего предложения; согласно принятой нами Vernehmungstheorie договор между сторонами еще не был заключен, и заключение его за отказом С стало невозможным. А вследствие этого; может очутиться в неприятном положении, он опять обращается к В, но тот требует теперь большую цену против прежней и т. д. Разница между прежней ценой и той, какую В требует от А в настоящее время, составляет отрицательный договорный интерес А по отношению к С. Что касается условий ответственности, то по этому вопросу существует спор. Одни ставят непременным условием наличность вины со стороны инициатора (так назыв. culpa in contrahendo) *(153). Другие распространяют действие этого принципа на все случаи, в которых договор не мог быть заключен или оказался недействительным по причине, которую противная сторона не знала и не была обязана знать.

Особую форму вступления в договор составляют публичные торги, сущность которых заключается в том, что одна сторона предлагает вступить в сделку с тем, кто предложит наиболее выгодные условия, напр., готов заплатить наибольшую цену или исполнить подряд дешевле других и т. д. Впрочем, юридическая конструкция этого отношения очень спорная (ср. Виндшейд, ук. соч. II, _ 308).

Кроме согласия сторон для возникновения договора требуется еще надлежащее выражение воли их. В римском праве на этот счет существовали очень подробные правила. Неформальное соглашение, по общему правилу, не порождало права иска, а требовалось соблюдение известных формальностей. В частности, различали contractus и pacta.

Контрактами назывались договорные соглашения, признанные цивильным правом. Существовали 4 основания для возникновения контрактов (так назыв. causae civiles), а именно: одни контракты возникали re, т. е. в силу исполнения одною из сторон своих обязанностей, это так назыв. реальные контракты, к числу которых принадлежат mutuum (заем), - commodatum (ссуда), depositum (поклажа) и pignus (договор заклада), наконец, так назыв. contractus innominati (безыменные контракты). Далее, контракт мог возникнуть verbis, т. е. через произнесение определенных слов. Такие контракты назывались вербальными. Важнейший вербальный контракт - stipulatio (spondesne dare centum? spondeo, или promittis dare centum? promitto и т. д.). Стипуляция имела очень важное практическое значение, так как всякий договор мог быть облечен в форму стипуляции. Затем контракт мог возникнуть litteris, посредством записи суммы долга в особые приходо-расходные книжки. Такой контракт назывался литтеральным. В юстиниановском праве он вышел из употребления. Наконец, в виде исключения в четырех случаях контракт возникал consensu, на основании неформального соглашения сторон. Это так назыв. консенсуальные контракты, emtio-venditio (купля-продажа), locatio conductio (наем), mandatum (договор поручения) и societas (договор товарищества).

Pactum называлось всякое неформальное соглашение, не признанное цивильным правом в качестве контракта. Pacta, по общему правилу, не порождали права иска: nuda pactio non parit obligationem, sed parit exceptionem. Позднее стали допускать исключения из этого правила: так, некоторые pacta стали порождать право иска на основании преторского эдикта и позднейших императорских постановлений (напр., pactum dotis - неформальное обещание дать приданое). Такие pacta назывались pacta vestita (в противоположность pacta nuda). Однако еще в юстиниановском праве неформальное соглашение, по общему правилу, недостаточно для возникновения договора, облеченного правом иска.

Дальнейшее развитие привело к уничтожению этих ограничений. В настоящее время общее правило таково, что всякое неформальное соглашение порождает вполне действительное обязательство. Другими словами, выбор формы, способ выражения воли вполне зависят от сторон. Исключения из этого правила сравнительно редки. В частности, если сами стороны желали заключить договор в определенной форме, напр., в письме, то вступление договора в силу in dubio обусловлено соблюдением этой формы, - пока договор не облечен в нее, он считается несуществующим.

_ 206. Содержание договоров *(154)

Цель договора - установление обязательства. Следовательно, содержание его должно быть таково, что возможно возникновение обязательства. Поэтому договор должен быть направлен на нечто возможное, дозволенное, не должен быть вполне неопределенный и т. д. В частности, тут возникает следующий вопрос: возможны ли договоры в пользу третьих лиц? Под договорами в пользу третьих лиц мы разумеем договоры, при которых имеется в виду предоставить третьему лицу самостоятельное право требовать исполнения того, что составляет содержание договорного соглашения между непосредственными контрагентами; напр., А страхует свою жизнь в страховом обществе (В) с тем, чтобы право требовать уплаты страховой суммы после его (А) смерти принадлежало лицу С. - Такие договоры не следует смешивать с договорами, заключаемыми через представителей: от прямого представителя тот, кто заключает договор в пользу третьего лица, отличается коренным образом тем, что он действует не от чужого, а от собственного имени; от косвенного представителя такое лицо отличается тем, что третье лицо приобретает самостоятельное право требовать исполнения от должника. - римское право в принципе не допускало такие договоры: neque stipulari, heque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possimus (1. 11, D. de O. Et A. 44, 7). Первоначально все договоры такого рода считались безусловно недействительными. Однако из этого общего правила с течением времени был допущен ряд исключений. Прежде всего было признано, что сам контрагент, которому было дано обещание исполнить что-либо в пользу третьего лица, может требовать исполнения, если он сам заинтересован в этом (напр., А взял с В обещание уплатить С те деньги, которые последнему должен А). Далее, в ряде случаев за самим третьим лицом, в пользу которого дано обещание, было признано право требовать исполнения этого обещания посредством actio utilis; сюда относится, напр., случай, когда кто-либо (А) передавал другому (В) чужую вещь в пользование или на хранение с тем, чтобы получивший (В) по миновании надобности вернул ее собственнику (С).

Современная доктрина и практика обобщили этот принцип и, хотя не без колебаний, признали за третьим лицом право иска во всех тех случаях, в которых это согласно с волей непосредственных контрагентов, заключивших договор. Наряду с третьим лицом право требовать исполнения договора принадлежит и непосредственному контрагенту, принявшему обещание, если это имеет какой-нибудь интерес для него (хотя бы и неденежный), (напр., А продает В свою фирму и отбирает у него обещание уплатить все долги А; исполнения могут требовать, с одной стороны, кредиторы А, с другой - сам А; или А заключает со страховым обществом договор об уплате своему сыну по достижении им известного возраста 1000 руб.; по наступлении срока и он, и сын могут требовать исполнения). Итак, современная доктрина склонна признать безусловно действительными договоры в пользу третьих лиц. Прежняя доктрина требовала для приобретения права иска третьим лицом, чтоб оно приступило к договору; теперь и этого, по крайней мере в виде общего правила, не требуется: все зависит от характера и содержания договорного соглашения. - Другой вопрос - могут ли непосредственные контрагенты, заключившие договор в пользу третьего лица, отказаться от договора или отменить его действие по отношению к первоначальному дестинатару без участия последнего? И этот вопрос решается различно, в зависимости от природы договора.

В связи с этим находится другой вопрос: допускаются ли договоры, коими налагаются обязательства на третьих лиц? Такие договоры ни по римскому, ни по современному праву не порождают обязательства для третьего лица, если это только не наследник того лица, которое дало за него обещание. Но непосредственный контрагент при известных условиях отвечает по такому договору.

Двусторонние или синаллагматические договоры *(155). Под двусторонними, обоюдными или синаллагматическими договорами понимают те договоры, при которых приобретение прав для каждой стороны неразрывно связано с принятием на себя известных обязанностей, при которых, следовательно, каждая сторона одновременно является кредитором и должником (напр., при купле-продаже, найме и т. д.).

Тут и возникает вопрос: как быть в том случае, когда один из контрагентов требует исполнения от другого раньше, нежели сам исполнил договор со своей стороны. Римское право дает в таких случаях ответчику право противопоставить иску истца exceptio non adimpleti (non rite adimpleti) contractus. Другими словами, сторона не может требовать исполнения от противной стороны, пока сама не исполнила договора или не выразила готовности исполнить его, если только по роду договора или по особому соглашению сторон одной из них не предоставлено право исполнить договор не одновременно, а вслед за другой (напр., при купле-продаже продавец мог продать товар в кредит, тогда, конечно, он не может противопоставить иску покупщика exceptio non adimpleti contractus).

Независимо от этого возникает еще вопрос: на кого падает onus probandi в случае предъявления этого возражения, на истца или на ответчика? Римское право возлагает onus probandi на истца (напр., А купил у В вещь и требует передачи ее. В противопоставляет иску exceptio non adimpleti contractus, т. е. заявляет, что А не уплатил ему условленной платы; тогда А должен доказать, что уплата произведена, или что он готов вручить деньги В).

Бывают случаи, в которых двусторонний договор, по тем или другим причинам, связывает только одну из сторон (напр., si quis a pupillo sine tutoris auctoritate emerit, ex uno latere constat contractus; nam qui emit, obligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat 1.13 _ 29 D. de A. E. V. 19, 1). Такие сделки называются negotia claudicantia. В таких случаях право требовать исполнения договора приобретает только контрагент, не связанный договором. Но, с другой стороны, он может требовать исполнения не иначе, как признав договор обязательным и для себя.

Такое же отношение возникает в таком случае, когда при заключении двустороннего договора одна из сторон сохраняет за собою право дать окончательный ответ через некоторое время, и здесь, конечно, нельзя требовать исполнения, не признав договора обязательным и для самого себя.

Договоры безыменные и именные. Еще в римском праве различались именные и безыменные контракты. Последние составляли особую разновидность реальных контрактов, т. е. тех договоров, которые вступали в полную силу лишь после того, как одна из сторон исполнила лежащие на ней обязанности по договору. Притом, по господствующему мнению, сторона, исполнившая такой договор, имела право требовать либо исполнения от другой стороны, либо возврата исполненного посредством condictio causa data cansa non secuta (так назыв. jus poenitendi).

Это деление договоров на именные и безыменные сохраняет и поныне свое значение. Дело в том, что при разнообразии договорных отношений немыслимо и не нужно присваивать каждому договору особое название, - только наиболее часто встречающиеся договорные отношения обозначаются особым термином, как, напр., договор купли-продажи, найма, товарищества и т. д. Для других же особого названия не существует.

Все безыменные договоры, по примеру римского права, подводятся под 4 рубрики; do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias (напр., А за квартиру и стол обязывается обучать детей В; это не есть договор личного найма, ибо при договоре найма нанимающий получает уплату деньгами, а это и есть безымянный договор).

Важное отличие современных безыменных договоров от римских заключается в том, что они получают полную силу уже с момента состоявшегося между сторонами соглашения; не требуется, чтобы одна сторона исполнила договор. Это потому, что теперь, по общему правилу, для возникновения всякого договора достаточно неформальное соглашение сторон. Вместе с тем отпало и jus poenitendi.

Рискованные, или алеаторные, договоры. Рискованными, или алеаторными, называются такие договоры, при которых заранее неизвестно, которой из сторон договор принесет выгоду, которой убыток, - то или другое зависит от случая. Сюда относится, между прочим, emtio spei, или rei speratae (напр., А покупает у В право на печатание его сочинения или на постановку его пьесы и т. д.), лотерейные договоры, страховые договоры, наконец, договоры пари (sponsiones) и игры (ludi aleatorii).

Что касается, в частности, договоров игры и пари, то надо заметить следующее: a) договор пари считается действительным, если только он не содержит в себе ничего безнравственного или не служит для прикрытия недозволенной сделки; b) договор игры, по общему правилу, считается недействительным.

_ 207a. Подтверждение договоров *(156)

I. Присяга. По чистому римскому праву присяга не сообщала договору большей силы, чем он имел и без нее, и, в частности, недействительный договор вследствие этого не становится действительным.

Но под влиянием канонического права современная доктрина склонна признать, что все сделки, которые сами по себе не безнравственны, а считаются недействительными только в силу положительного предписания закона, могут получить полную силу в случае клятвенного подтверждения их тою стороною, в интересах которой сделка признается недействительной.

II. Представление задатка (arrha). Задаток может иметь двоякое юридическое значение: 1) он может быть дан в знак или доказательство действительного заключения договора, arraha confirmatoria (pr. J. 3,23 argumentum emtionis et venditionis contractae), в таком случае задаток должен быть возвращен не только в случае исполнения договора, но и в том случае, если договор впоследствии почему-либо не будет исполнен. Но, конечно, стороны могут условиться и иначе, напр., получающий задаток может выговорить себе право удержать его на случай, если договор впоследствии не будет исполнен; в частности, такое право удержания задатка подразумевается, если получатель выговорил себе на случай неисполнения договора право отступиться от него; в таком случае он вместо требования исполнения договора или возмещения убытка может удержать arrha.

2) Задаток может быть дан в обеспечение будущего заключения договора (arrha contractu imperfecto data).

Если в таком случае сторона, выдавшая задаток, отказывается от вступления в договор, она теряет свой задаток; если отказывается сторона, получившая задаток, она должна вернуть задаток в удвоенном размере (duplum). Задаток в этом случае имеет штрафной характер (arrha poenitentialis).

III. Обещание неустойки (ср. выше, _ 195).

IV. Обещание исполнить существующее обязательство (constitutum, Erfьllungversprechen). Сущность этого договора заключается в том, что должник вторично дает обещание исполнить существующее обязательство. Вследствие этого кредитор приобретает дополнительное право требования против него, причем, конечно, исполнение, произведенное по одному из этих требований (основному или дополнительному) прекращает и другое. Constitutum было неформальное соглашение, которое получило признание в преторском эдикте; оно порождало actio de pecunia constituta или constitutoria. Первоначально конститут допускался только относительно денежных долгов; затем он был распространен и на заменимые вещи иного рода, а при Юстиниане он допущен для всякого рода долгов. Выгоды для кредитора заключаются в том, что основное право требования может быть утрачено им (напр., вследствие истечения исковой давности), и он все-таки сохраняет дополнительное право требования против должника; впрочем, не всегда в таких случаях последнее сохраняется (ср. подробности у Windscheid. Pand. Т. II. _ 284). Для действительности такого вторичного обещания исполнения требуется, чтобы действительно существовал основной долг, хотя бы в виде натурального. Впрочем, обещание исполнения может заключать в себе и признание основного долга; но это не необходимо.

Дата добавления: 2013-12-12