Понятие и виды юридического прецедента

Г.А.ВАСИЛЕВИЧ Статья «СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В НАЦИОНАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ» // КонсультантПлюс

Судебный прецедент - один из старых источников права. Он в этом отношении "ровесник" с правовым обычаем. Их сходство состоит в том, что создаются они путем неоднократного повторения. Различие же - в субъектах формирования. Таким образом, судебный прецедент старше закона.

Одним из тех понятий, вокруг которых существует много споров, является понятие судебной практики. В литературе относительно ее места и роли высказывались различные взгляды.

В белорусском праве пока, к сожалению, преобладает точка зрения, в соответствии с которой судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права. Часто сторонники такого взгляда ссылаются на принадлежность правовой системы Республики Беларусь к романо-германской правовой семье, в которой якобы нет места судебному прецеденту. Однако эти доводы являются ошибочными. Действительно, для романо-германской правовой семьи характерно признание господства закона (первичности актов законодательства). В свою очередь, в рамках семьи общего права судебный прецедент имеет совершенно иной, более высокий статус по отношению к законодательству.

Одним из жестких противников идеи признания судебной практики в качестве источника права является известный российский ученый В.С.Нерсесянц. Он признает необходимость утверждения и развития судебной власти, но на основе и в границах соблюдения принципа разделения властей и необходимости соблюдения конституционно-правовой законности. В.С.Нерсесянц в связи с этим отмечает, что судебная практика не "источник права" в смысле судебного правотворчества, а реальность действия, применения и защиты права... Судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для правотворчества. Но последнее относится к правомочиям других властей" <1>.

--------------------------------

<1> Нерсесянц, В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 81.

Противники признания судебной практики как источника права приводят следующие аргументы: 1) это противоречит принципу разделения властей; 2) в романо-германской правовой семье судебная практика не признается источником права; 3) идея признания судебной практики как источника права противоречит правотворческой деятельности парламента.

М.Н.Марченко, который классифицировал указанные аргументы, приводит ряд заслуживающих внимания доводов, среди которых названы такие, как недопустимость абсолютизации принципа разделения властей, осуществление судебной правотворческой деятельности в строгом соответствии с законом <2>. Действительно, можно привести примеры, когда не только суды "творят" право, но и иные инстанции в той или иной мере выполняют судебные функции (например, при амнистии или помиловании).

--------------------------------

<2> Марченко, М.Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал российского права. - 2000. - N 12. - С. 14 - 15.

А.А.Белкин приводит один важный, хотя, может быть, на первый взгляд, формальный контраргумент. Он указывает на такое сходство функций, как прекращение действия закона в результате судебного решения и отмена закона компетентным законодательным органом. В результате такого "негативного" законотворчества судебное решение выступает в качестве источника права. В этом случае, по мнению А.А.Белкина, "судебное решение не объективирует юридическую норму, а, наоборот, как бы аннулирует ее или, по крайней мере, создает для этого легальные предпосылки" <3>.

--------------------------------

<3> Белкин, А.А. Источники права и судебная практика в Российской Федерации. Ученые записки. Вып. 8 / под ред. А.А.Ливеровского. - СПб., 2001. - С. 121.

Среди первых сторонников признания судебной практики как одного из источников права был С.И.Вильнянский. Он отмечал, что по мере накопления одинаковых решений вопроса складывается определенное правоотношение, которое входит в состав объективного права <4>. При этом следует иметь в виду, что он не признавал единичный судебный прецедент в качестве источника права. С.Л.Зивс в свою очередь полагал, что "и многократный судебный прецедент не создает у нас права. К тому же ведь возможна и такая ситуация, когда значительное количество одинаковых судебных решений является всего лишь простым актом применения нормы права" <5>. Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что С.Л.Зивс, отрицая судебную практику как источник права, использует словосочетание "многократный судебный прецедент".

--------------------------------

<4> Вильнянский, С.И. Значение судебной практики в гражданском праве. Ученые труды ВИЮН. - М., 1947. - Вып. IX. - С. 244.

<5> Зивс, С.Л. Источники права. - М., 1981. - С. 177.

На европейском континенте все заметнее конвергенция двух основных правовых семей (англосаксонской и романо-германской), все активнее процесс их взаимопроникновения. Это со всей наглядностью видно и на примере изменения роли прецедента в странах общего права, где прецедент все больше уступает, как справедливо отмечает Б.Н.Топорнин, под напором закона <6>.

--------------------------------

<6> Топорнин, Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 35 - 36.

На усиление процесса конвергенции и обретение все большего влияния статутов (законов) обращается внимание в литературе.

Снижение роли прецедента в англосаксонской правовой семье не означает, что нет оснований для постановки вопроса о самостоятельной роли судебного прецедента в праве Республики Беларусь. Более того, в зарубежной практике государств, относящихся к романо-германской правовой семье, судебная практика отдельных инстанций закрепляется в качестве источника права. Так, во Франции решения Кассационного суда признаются источником права <7>. В этой же стране судебный прецедент широко используется в административной юстиции, где главенствующую роль играет Государственный Совет. В законодательстве Испании предусмотрена правотворческая роль судебной практики Верховного Суда, а в Германии - решений Федерального Конституционного Суда. Аналогичные подходы закреплены по отношению к некоторым судебным инстанциям в Нидерландах и Италии <8>. Таким образом, отношение к судебному прецеденту претерпевает определенную эволюцию. В англосаксонской системе права в связи с численным ростом статутов они доминируют в регулировании общественных отношений, все большее число дел рассматривается на основе закона. Это дает основание И.Ю.Богдановской сделать справедливый вывод о том, что "в настоящее время в странах "общего права" судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением". По ее утверждению, судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым прецедентом толкования. По ее характеристике, современное прецедентное право в основном развивается посредством прецедентов толкования как актов, основанных на законе, а не "чистых" прецедентов <9>. Однако мы хотели бы обратить внимание на тот факт, что и сама И.Ю.Богдановская, как это следует из ее вывода, допускает существование и иных прецедентов, а не только прецедентов толкования.

--------------------------------

<7> Общая теория государства и права: в 2 т. / под ред. М.Н.Марченко. - М., 1998. - Т. 2. - С. 120.

<8> Роль судебной практики как источника права // Глобализация и развитие законодательства (очерки) / отв. ред. Ю.А.Тихомиров, А.С.Пиголкин. - М., 2004. - С. 50 - 51.

<9> Богдановская, И.А. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право. - 2000. - N 12. - С. 18.

В юридической литературе, преимущественно советского периода, если и шла речь о продукте деятельности судов как источнике права, то обращалось внимание на то, что в качестве такового следует рассматривать судебную практику.

В одном из современных изданий систематизированы взгляды относительно места и роли судебной практики в национальном законодательстве России. (Учитывая сходство национальных правовых систем России и Беларуси, воспользуемся этим анализом.) Обращается внимание на три варианта оценок:

1) судебная практика признается источником права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов;

2) судебная практика признается источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов;

3) судебная практика вне зависимости от форм ее выражения источником права не является <10>.

--------------------------------

<10> Глобализация и развитие законодательства (очерки) / отв. ред. Ю.А.Тихомиров, А.С.Пиголкин. - М., 2004. - С. 53.

Судебная практика рассматривалась как "вся судебная деятельность, воспринимаемая в ее типичных проявлениях. В этом плане судебная практика охватывает и среднестатистические сроки рассмотрения дел в судах, и принятые формальности в написании приговоров и решений или ведении протоколов судебных заседаний, и распространенность применения тех или иных санкций и т.п." <11>.

--------------------------------

<11> Белкин, А.А. Указ. соч.

С.Л.Зивс отмечал, что в отдельных случаях под судебной практикой имеется в виду как единичное судебное решение, так и несколько однообразных по своей конструкции интерпретационных решений суда первой инстанции. Однако можно ли считать это той судебной практикой, которая является источником права?

В.М.Жуйков указывает две формы судебной практики, когда она выступает в качестве источника права: 1) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации о разъяснении судам возникающих в судебной практике вопросов; 2) официально опубликованные постановления Верховного Суда Российской Федерации по конкретным вопросам <12>.

--------------------------------

<12> Жуйков, В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 82, 87.

Еще в советский период подчеркивалось, что разъяснения пленумов высших судов обладают известной степенью нормативности, хотя и не имеют необходимых структурных элементов нормы права <13>.

--------------------------------

<13> Судебная практика в советской правовой системе. - М., 1975. - С. 25 - 26.

Как утверждает С.Л.Зивс, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации нельзя рассматривать "судебной практикой" или "частью судебной практики", так как сами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации выносятся на основе обобщения, анализа судебной практики <14>. Определенная логика в таком утверждении есть. Однако, вынося такие постановления, Верховный Суд Российской Федерации подтверждает или отвергает ту или иную практику. При этом С.Л.Зивс обращал внимание на сходство постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации с нормативными актами. "Нормативность" постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации он видел в их автономном действии, что могло выражаться в сохранении их действия и в случае прекращения действия или отмены разъясняемого акта <15>.

--------------------------------

<14> Зивс, С.Л. Источники права. - М., 1981. - С. 184.

<15> Там же. - С. 181.

А.Безина и В.Лазарев обращают внимание на то, что все нормотворческие органы осуществляют конкретизацию права. В этом процессе участвуют и суды, которые в процессе применения права конкретизируют общий масштаб нормы права. По их мнению, правоконкретизирующую деятельность судебных органов нельзя именовать правотворческой <16>.

--------------------------------

<16> Безина, А., Лазарев, Б. Конкретизация права и судебной практики // Советская юстиция. - 1968. - N 2. - С. 7.

По мнению Председателя Европейского суда по правам человека Л.Вильдхабера, существует множество причин следовать прецедентам, одной из которых является необходимость обеспечить правовую определенность и регулярное развитие прецедентного права <19>. Так, Европейский суд по правам человека не только применяет Европейскую конвенцию "О защите прав человека и основных свобод (ETS N 5)" (заключена в г.Риме 04.11.1950), но и сам формулирует общеобязательные требования. Сейчас уже не возникает споров об их легитимности.

--------------------------------

<19> Вильдхабер, Л. Прецедент в Европейском суде по правам человека // Государство и право. - 2001. - N 12. - С. 5.

А.Б.Венгеров, определяя сущность постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, характеризует их как "своеобразный прецедент толкования правовой нормы". По его мнению, следует различать прецедент толкования и судебный прецедент. Первый направлен на разъяснение существующей нормы, второй - означает создание судами новой нормы права <20>.

--------------------------------

<20> Венгеров, А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права: автореф. дис.... канд. юрид. наук. - М., 1966. - С. 13.

Обратимся к этимологическому значению слова "прецедент". Прецедент (в переводе с лат. предшествующий) - случай, имевший место ранее и служащий примером при определении последствий случаев подобного рода.

Прецедентом можно называть такое решение суда, которое ранее не встречалось в судебной практике. Другое дело, будет ли такое решение источником права или "неправа", зависит от ряда обстоятельств. В том числе и от отношения к такому решению вышестоящих судебных инстанций: оставили они его в силе или нет. При этом в случае противоречивого подхода к разрешению споров судами вышестоящая судебная инстанция не вправе спокойно взирать на это, как, например, случилось относительно применения сроков привлечения к административной ответственности или с определением должностного лица.

Фактическое распространение судебного прецедента отвечает интересам правовой определенности, способствует единообразному решению сходных дел, что в конечном итоге повышает гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия. Судебный прецедент - это наиболее гибкий механизм преодоления погрешностей законодателя <23>.

--------------------------------

<23> Глобализация и развитие законодательства (очерки) / отв. ред. Ю.А.Тихомиров, А.С.Пиголкин. - М., 2004. - С. 55.

В литературе сформулирована совокупность условий, при наличии которых судебный прецедент следует возвести в ранг источника права, а именно:

"1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение: а) должно быть четко и ясно аргументировано исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, т.е. не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

3. Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для всеобщего сведения. Под судебным правоположением следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права.

4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы). Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, т.е. это источник права временного действия (до издания нормативного правового акта компетентным органом, восполняющим пробел)" <24>.

--------------------------------

<24> Глобализация и развитие законодательства (очерки) / отв. ред. Ю.А.Тихомиров, А.С.Пиголкин. - М., 2004. - С. 61 - 62.

На наш взгляд, некоторые из этих условий могут быть уточнены. В частности, создание судебного прецедента возможно не только тогда, когда есть пробел в правовом регулировании, но и в случае противоречия между актами законодательства. В такой ситуации судебный орган обязан руководствоваться актом, обладающим более высокой юридической силой и соответствующим Конституции Республики Беларусь. Особую специфику здесь имеют решения Конституционного Суда Республики Беларусь. Его "прецедент" обладает более высокой силой, нежели прецедент, созданный органами других подсистем судебной власти.

Кроме того, мы полагаем, что в качестве источника права выступает и та судебная практика, которая сформирована на "низовом" уровне - районными, городскими, областными судами, т.е. не обязательно, чтобы решения рассматривались в Верховном Суде Республики Беларусь. Однако его позиция играет решающее значение для сохранения или продолжения сложившейся практики.»

Прецедент может быть как судебным, так и административным². Он предоставляет судье или должностному лицу непростую возможность личного усмотрения, поскольку при отсутствии полной аналогии жизненных ситуаций именно эти люди обладают правом оценивать степень аналогичности рассматриваемых обстоятельств. Причем в прецеденте не обязательно все предшествующее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Степень обязательности прецедента зависит также от положения в судебной системе как суда, разрешающего конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение берется за образец по аналогичным делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.

Дата добавления: 2013-12-13