Перемена лиц в обязательстве

Вопрос №7. Задаток.

Вопрос №6. Банковская гарантия.

Вопрос №5. Поручительство.

Вопрос №4. Удержание.

Вопрос №3. Залог.

Вопрос №2. Неустойка.

Понятие неустойки закреплено в статье 330 ГК.

Неустойка – денежная сумма, которая определена законом или договором и которую должник обязан уплатить кредитору, если обязательство не исполнено либо исполнено ненадлежащим образом (например, имеется просрочка исполнения). Термин «неустойка» может употребляться в двух правовых значениях:

1) как способ обеспечения исполнения обязательства

2) как мера гражданско-правовой ответственности.

Признаками неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств служат:

1) неустойка – это денежная сумма, размер которой прямо определен в законе или договоре;

2) неустойка имеет обеспечительную функцию и взыскивается если обязательство не исполнено или нарушен принцип надлежащего исполнения обязательства;

3) она является акцессорным обязательством и обеспечивает исполнение денежных обязательств.

Неустойка может употребляться в значении штрафа и в значении пени. Штрафная неустойка исчисляется в твердой денежной сумме. А неустойка в форме пени исчисляется в процентном отношении к сумме убытков.

Виды неустойки определены в законе:

1) по основанию возникновения:

· законная неустойка,

· договорная.

2) по правовой природе (характеру исчисления):

· штрафная неустойка,

· пени.

3) по соотношению с убытками:

· штрафная неустойка (взысканию подлежат и убытки и неустойка в полном размере),

· зачетная неустойка (убытки взыскиваются в части не покрытой неустойкой),

· исключительная неустойка (взысканию подлежат только убытки),

· альтернативная неустойка (взысканию по выбору сторон подлежат либо убытки либо неустойка).

Соглашение о неустойке должно быть облечено в надлежащую форму:

1) такое соглашение оформляется как самостоятельное требование и формой его является письменная форма. Если она не соблюдена, то договор считается недействительным

2) условия о неустойке могут содержаться в основном обязательстве (в самом договоре).

В соглашении о неустойке должны быть предусмотрены следующие условия:

· какое обязательство обеспечивается неустойкой,

· за какие нарушения установлена неустойка,

· к какому виду относится неустойка,

· в каком размере исчисляется неустойка.

Если при взыскании неустойки, ее размеры будут превышать убытки и являться несоизмеримыми, то неустойка может быть уменьшена. Такое право имеет исключительно суд. В решении суда должно быть определено, в чем заключается критерий несоизмеримости убытков и неустойки и по каким причинам суд решил уменьшить размеры неустойки.

Залог – это способ ОИО, в силу которого кредитор имеет право при неисполнении должником обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Юридическими признаками залога являются:

1) Обеспечительная функция.

2) Преимущественное обеспечение по сравнению с другими кредиторами.

3) Получение исполнения обязательства за счет реализации заложенного имущества.

В залоге принято выделять следующие элементы:

1) стороны

· залогодатель - либо должник, либо третье лицо указанное должником

· залогодержатель – это лицо которое на период действия залога сохраняет у себя заложенное имущество. Таким лицом может быть кредитор, собственник заложенного имущества, третье лицо

2) предмет залога – это всякое имущество:

· вещи;

· имущественные права (требования);

Не могут быть предметом залога вещи, изъятые из оборота, и имущество, тесно связанное с личностью должника (например, алименты)

3) форма залога является письменной. Если предметом залога не выступают недвижимые вещи, то договор считается заключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиями залога путем составления одного документа, подписанного сторонами. Договор об ипотеке считается заключенным с момента гос. регистрации. Сама ипотека рассматривается не только как вид залога, но и как ограничение обременения права собственности на имущество.

4) должна быть установлена оценка предмета залога

5) срок, к которому должно быть исполнено основное обязательство,

6) определение размера предмета залога,

7) содержание ипотеки как обязательства.

Залогодатель по заложенному обязательству имеет право собственности или иное ограниченное вещное право на предмет залога. Это право прекращается, если имеются основания для прекращения залога. Такие основания закреплены ст. 352 ГК РФ. Залогодатель может оставить предмет залога в своем ведении или передать его залогодержателю. Закон устанавливает случаи, когда имущество остается у залогодателя – это любые случаи, если иное не предусмотрено договором. Если предметом залога выступает недвижимость или товары в обороте, то это имущество передается залогодержателю на основании закона. Залогодатель может определить вид залога. В теории ГП принято выделять следующие виды залога:

I. по основанию возникновения:

1) залог в силу закона,

2) залог в силу договора;

II. по предмету:

1) залог недвижимости (ипотека),

2) залог движимого имущества,

3) залог имущественных прав, если в отношении последних не установлены ограничения (обременения).

Не могут быть предметом залога личные неимущественные блага, имущественные требования, касающиеся конкретных лиц (уплата алиментов), и залог иных прав, если это установлено законом.

III. по характеру прав на заложенное имущество:

1) единичные залоги имущества,

2) последующие залоги имущества. Последующий залог – это залог, в силу которого заложенное имущество может обеспечивать не только одно требование кредитора, но и требования последующих кредиторов. При этом первоначальный кредитор имеет приоритетное право получить удовлетворение из заложенного имущества по сравнению с последующими кредиторами;

IV. по правовому режиму:

1) залог товаров в обороте – это вид залога, при котором не созданный товар может находиться как средство обеспечения основного обязательства. Особенностью правового режима такого залога является то, что договор заключается в письменной форме в отношении имущества, которое еще не создано и применяется в предпринимательской сфере,

2) ипотека – регулируется помимо ГК специальным ФЗ «О залоге недвижимого имущества (ипотеке)». Правила ипотеки состоят в том, что ее предметом может быть только недвижимое имущество, договор заключается в письменной форме и требует гос. регистрации. Если предметом залога выступают земельные участки, то расположенная на них недвижимость находится в залоге, если иное не установлено договором. Если предметом залога выступают здания или сооружения, то одновременно закладываются и права на земельные участки, на которых они расположены. При совершении ипотеки в ЕГРП делаются записи о регистрации договора и об ограничении обременения прав на заложенное имущество,

V. по субъектам залоговых прав:

1) залог вещей в ломбарде. При залоге в ломбардах залогодержателем всегда выступает юридическое лицо(ломбард). Этот субъект должен иметь лицензию на право осуществления залоговых операций. Сдача товара в ломбард подтверждается залоговым документом – этот документ является доказательством совершения договора залога. Ломбард не имеет права пользоваться заложенным имуществом. Распорядиться залогом ломбард может, если истек срок действия договора о залоге, при этом ломбард должен получить удостоверительную надпись нотариуса о реализации заложенного имущества и выставить его на торги.

Залогодержатель обязан:

1) нести бремя содержания заложенного имущества,

2) осуществлять сохранность предмета залога. Если вещь утрачена, повреждена, испорчена, то на залогодержателя возлагается риск случайной гибели, порчи или повреждения имущества. Залогодержатель имеет право не только на сам предмет залога, но и на его принадлежности. Залогодержатель не имеет права на получение доходов от заложенного имущества.

Правовая природа залога неоднозначно рассматривается в юридической литературе:

1) Залог – это обязательственное право, т.к. посредством этой меры обеспечивается надлежащее исполнения основного обязательства. Кроме того нормы о залоге помещены в раздел ГК об обязательственном праве (+ кафедра).

2) Залог – это вид вещного права, т.к. залогодержатель несет риск случайной гибели имущества и бремя его содержания. Эти обязанности характерны для собственника вещи.

3) Залог сочетает в себе элементы обязательственного и вещного права (наиболее распространенная).

Если обязательство по залогу не исполнено, то происходит обращение к взысканию на заложенное имущество. Процедура взыскания содержит следующие стадии:

1) Кредитор должен обратиться в суд с требованием об удовлетворении его прав из заложенного имущества.

2) Суд должен вынести или отказать в вынесении решения по требованию кредитора.

3) На основании судебного решения судебный пристав-исполнитель выставляет имущество на торги, которые организуются Российским Фондом Федерального Имущества (РФФИ).

4) Победителем торгов признается тот, кто предложил максимальную цену за реализованное имущество. С ним подписывается соглашение о передаче предмета залога в собственность.

Упрощенный порядок реализации заложенного имущества возможен, если не требуется судебного решения для реализации имущества. Такие основания закреплены ст. 349 ГК.

Удержание – способ ОИО, при котором кредитор у которого находится вещь имеет право удерживать ее у себя до тех пор, пока должник не исполнит обязательства. При этом должник обязуется нести расходы по содержанию вещи, издержки кредитора и убытки по удержанию. Удержание – молодой институт обязательственного права, который был закреплен в гражданском законодательстве с 1 января 1995 года. ГК рассматривает удержания как способ ОИО, к которому могут быть применены правила о залоге. Так предмет удержания реализуется по аналогии с реализацией предмета залога. В этом заключается сходство залога и удержания. Отличиями удержания от залога являются следующие черты:

· если заложенное имущество может находиться и у залогодателя, и у залогодержателя, то предмет удержания всегда находится у кредитора по основному обязательству. Кредитор не доволен исполнением обязательства со стороны должника и это первое правило, которое может быть использовано при ограничении удержания;

· удержание регулируется, как правило, в силу закона, в то время как залог может возникнуть и из закона, и из договора. При удержании всегда налицо нарушение баланса интересов кредиторов.

Удержание регулируется 2 статьями ГК и правилами о залоге.

Это способ ОИО, при котором заключается договор поручительства в соответствии, с условиями которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за ненадлежащее исполнение обязательства в целом или в части.

Сторонами договора поручительства выступают должник по основному обязательству, третье лицо (поручитель), который обязуется выполнить за должника перед кредитором действия по исполнению основного обязательства в целом или в части. Договор поручительства должен быть составлен письменно и считается заключенным, когда стороны достигли соглашения по его существенным условиями. Существенными условиями договора являются:

· предмет поручительства или действия поручителя перед кредитором,

· объем требований по исполнению основного обязательства в целом или в части,

· письменная форма договора.

Элементы договора поручительства являются:

· стороны соглашения (поручителем может быть как ФЛ, так и ЮЛ),

· предмет договора,

· содержание договора как сделки,

· содержание договора как обязательства

Поручитель имеет право выдвигать возражения против требований кредитора в том объеме, в каком они переданы ему должником. Поручитель при исполнении обязательства должен уведомить об этом и кредитора и должника. Поручитель имеет право прекратить договор по основаниям, установленным законом и уведомить об этом должника. Поручитель обязан выполнять условия договора поручительства и нести ответственность перед кредитором должника. Ответственность должника и поручителя по общему правилу является солидарной, это значит, что кредитор может предъявить требования об исполнении основного договора: а) к должнику; б) к поручителю; в) непосредственно к ним обоим. В исключительных случаях ответственность по договору поручительства является субсидиарной. Эти случаи должны быть установлены в законе или в договоре о поручительстве.

Способ ОИО, в силу которого гарант в лице банка, иного кредитного учреждения или страховой компании дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями которого обязуется уплатить денежную сумму, если бенефициар представит письменное уведомление об этом. Участниками банковской гарантии выступают:

· гарант – это не любое ЮЛ (как например в договоре поручительства), а только ЮЛ, имеющее статус банка, иного кредитного учреждения (например инвестиционного фонда) или страховой компании. Гарант должен иметь лицензию на право осуществления банковских операций, в том числе по выдаче банковских гарантий.

· Принципал – сторона, которая является должником по основному договору, могут быть как ФЛ, так и ЮЛ.

· Бенефициар – выгодоприобретатель по банковской гарантии или кредитор по основному договору. Бенефициар должен иметь письменное требование к гаранту.

Банковская гарантия строится на особых принципах:

1) Независимость банковской гарантии. Гарант независим перед бенефициаром в отношении основного обязательства его и принципала.

2) Безотзывность банковской гарантии. По общему правилу гарант не может отозвать банковскую гарантию. Иное может быть предусмотрено только в самой банковской гарантии.

3) Непередаваемость прав по банковской гарантии. Бенефициар не вправе передавать третьему лицу право получить исполнение по банковской гарантии. Переуступка возможна если в банковской гарантии установлено право бенефициара передавать право по банковской гарантии третьему лицу.

Соглашение о банковской гарантии должно быть заключено письменно с указанием всех необходимых условий:

1) предмет банковской гарантии – это денежная сумма, которую гарант должен выплатить бенефициару;

2) определена оценка стоимости банковской гарантии;

3) форма договора;

4) момент заключения договора – это выдача банковской гарантии.

Содержание банковской гарантии, как обязательства, предполагает наличие у его участников прав и обязанностей. Гарант обязан:

1) получив требование бенефициара, уведомить об этом принципала и получить от него необходимые документы,

2) рассмотреть требования бенефициара в разумный срок и установить соответствует ли это требование документам.

Гарант имеет право:

1) удовлетворить требование бенефициара,

2) удовлетворить его частично в соответствии с документами,

3) выплатить денежную сумму.

Банковская гарантия как обязательство прекращается по основаниям, установленным статьей 378 ГК. При исполнении банковской гарантии гарант имеет к принципалу право регрессного требования.

Задаток – это способ ОИО, который представляет из себя определенную денежную сумму, выдаваемую одной из сторон договора в счет платежей по договору и надлежащего исполнения обязательства. Очень часто в риэлтерской деятельности предлагается передать задаток.

Задаток следует отличать от предоплаты по договору. Предоплата – это вид платежа, который не имеет обеспечительной функции.

Задаток заключается всегда в письменной форме. Условиями соглашения о задатке являются:

1) сумма задатка,

2) указания на обязательство, которое обеспечивается задатком,

3) форма задатка.

Задаток имеет следующие правовые последствия:

1) Если соглашение о задатке не выполнила сторона, передавшая задаток, то сторона, принявшая задаток имеет право не отдавать его. То есть если, например, покупатель передал задаток в счет покупки квартиры, то продавец может удерживать задаток у себя.

2) Если соглашение о задатке не выполнила сторона, принявшая задаток, то сторона, передавшая задаток, имеет право требовать передачи задатка в двойном размере.

Термин «задаток» неоднозначно определяется в литературе.

1) Задаток – это особая санкция, а именно мера гражданско-правовой ответственности;

2) Задаток – это средство платежа. задаток – это средство платежа при условии, если он обеспечивает надлежащее исполнение обязательства.

3) Задаток можно сравнить с удержанием. Однако, удержание возможно до момента неисполнения лицом обязательства, а задаток может существовать, когда имеется нарушение обязательства. Поэтому, если, например, лицо, которое приняло задаток, удерживает его в качестве ОИО, поступает верно с точки зрения закона, но это нельзя назвать удержанием.

Дата добавления: 2013-12-13