Стратегия управления конфликтами

Управление конфликтами выражается в осуществлении международным сообществом, действующим через международные организации или третьи государства, комплекса политических, военных и экономических прямых или косвенных форм воздействия на поведение непосредственных сторон с целью побудить их к необходимой мере контроля над конфликтами и обращению к средствам мирного урегулирования, достигая этим в конечном счете предотвращения конфликта.

Поскольку стратегия управления может быть использована как в целях урегулирования, так и обострения конфликта, очень важен отказ третьей стороны, особенно если эту функцию выполняет государство, от «негативной вовлеченности» в пользу «позитивной вовлеченности» в конкретный конфликт, гарантирующий международному сообществу достаточную эффективность воздействия на непосредственные стороны в целях ограничения насилия и реального использования национальных и международных процедур мирного урегулирования.

Поиски наиболее эффективных средств воздействия со стороны международного сообщества на суверенные государства в целях предотвращения войн и более действенного использования в международной практике процедур мирного урегулирования еще до второй мировой войны поделили исследователей на две группы[17]. Одни аналитики, считая, что причины международных конфликтов коренятся внутри государств, видели возможности их ограничения главным образом в мерах, направленных на уменьшение физической возможности государств вести вооруженные действия, – в ограничении вооружений и разоружении. Другие же находили причины конфликтов в международной системе и, следовательно, основным средством их контроля и решения считали механизмы коллективной безопасности типа Лиги Наций, а затем ООН. При всем их различии в обоих этих подходах уже просматривалась идея управления конфликтами.

Практическая возможность реализовать эту идею в форме удержания международного глобального конфликта в состоянии напряженности без его перевода в стадию вооруженного конфликта появилась лишь в 60-е годы, когда в центре международной системы сложилась биполярная система военного равновесия. Получив опору в военно-стратегическом паритете НАТО и ОВД, эта система создала ситуацию «взаимно гарантированного уничтожения», в которой ни одна из сторон, несмотря на ее намерения и цели, не оказалась способной выиграть глобальную войну. Поэтому военная доктрина стала все больше склоняться к концепции «органиченной войны» в Европе и к переносу идеологического противоборства на периферию международной системы – в зону третьего мира. Благодаря политике сверхдержав в этот период в Юго-Восточной Азии, Южной Азии, на Ближнем Востоке, на Юге Африки и в Центральной Америке сформировались региональные балансы сил, основной формой сохранения или изменения которых стали региональные конфликты, возникавшие чаще всего между правительством неприсоединившегося государства и идеологически оппозиционным ему движением с «негативным вовлечением» в него США и СССР, действующих непосредственно или нередко через своих «клиентов».

В этой ситуации изменения концептуального понимания войны меняется и представление о разоружении, которое на практике уступает место контролю над вооружениями как способу регулирования гонки вооружений, а воплощенная в ООН идея коллективной безопасности как другой способ упразднения войны, особенно с переориентацией международной практики на ведение внутренних региональных конфликтов, заменяется блоковой системой взаимного сдерживания.

На этой основе в международной практике и укореняется концепция управления конфликтом (conflict management), которая, как выразился американский исследователь Р. Кюнн, «больше, чем разрешение конфликтов, становится реалистической задачей»[18].

Первоначально эта концепция формировалась в контексте задачи управления кризисом, основные принципы которого, в изложении, например, австралийского исследователя К. Холбрада, предусматривали правила поведения сверхдержав в конфликтах, в частности: 1) воздержание от военного вмешательства в сферы влияния друг друга; 2) поддержание соперничества лишь в «серых зонах» мира; 3) предпочтение прямой конфронтации – конфликтного взаимодействия через доверенные государства; 4) поощрение к конфронтации с оппонентом своих союзников и «клиентов», но лишь до порога реальной угрозы большой войны; 5) побуждение соперника к ограничению конфронтационной роли его «клиентов»; 6) воздержание от военного вмешательства в локальный конфликт, если существует уверенность, что соперник будет вынужден действовать подобным же образом; 7) побуждение соперника оставаться за пределами локального конфликта, если не существует иного выбора, чем собственное вмешательство; 8) осуществление предельного самоограничения в случае прямой конфронтации с другой сверхдержавой; 9) оказание любых возможных и необходимых шагов с целью заставить оппонента пойти на самоограничение в условиях прямой конфронтации; 10) использование, если необходимо, угрозы ядерной войны, чтобы сдержать оппонента от нападения с применением ядерного оружия[19].

Более широкая и комплексная по характеру концепция стратегии контроля над конфликтами в развивающемся мире была разработана в 70-х годах Л. Блумфелдом и А. Лейс. Основная цель этой стратегии уже не в том, чтобы быть руководством для выигрыша локальных конфликтов, а в их предупреждении, сдерживании и управлении. Такие цели, по мнению авторов, достигаются посредством:

1) стимулирования и поощрения экономических, социальных и политических реформ в развивающихся странах;

2) сильного, сплоченного и эффективного локального управления;

3) осуществления подлинных реформ как можно раньше, предпочтительно до того, как споры перерастут в военные конфликты;

4) обнаружения и осознания возможности восстания перед тем, как оно начнется; 5) понимания того, что избыточные национальные вооружения являются источником потенциальной угрозы миру; 6) использования механизмов ООН и других межправительственных организаций для как можно более раннего применения предупредительных мер; 7) возможно более раннего прекращения огня и выхода из состояния межгосударственной враждебности; 8) переноса лежащего в основании конфликта спора на процедуру мирного разрешения; 9) акцента сверхдержав на политическое, а не военное вмешательство; 10) осуществления сверхдержавами нацеленной политики воздержания или даже сотрудничества с конфликтующими сторонами; 11) соглашения между сверхдержавами о сферах воздержания; 12) осуществления этой стратегии даже в конфликтах, в которых отсутствует «коммунистическое вовлечение»[20].

С распадом биполярной системы и переносом глобальных противоречий во внутреннюю сферу государств, опаздывающих в процессе своей модернизации, стратегия управления конфликтами становится действительно реалистичной, в том числе для новых независимых государств, образовавшихся на территории СССР. В условиях существования новой структуры международной системы, освобождающейся от идеологического противостояния великих держав, появляются ранее отсутствовавшие ресурсы для осуществления этой стратегии усилиями прежде всего ООН и региональных международных механизмов, включая СНГ.

Цели этой стратегии в этом контексте должны быть направлены на:

— перевод конфликтов типа борьбы (конфликтов выживания) в конфликты типа игры (ресурсные конфликты), в которых акцентируются проблемы обладания сторонами тем или иным объемом статусных и (или) материальных ценностей;

— изменение ориентации характера целей сторон с господства и подчинения (победы) на баланс сил (преобладание), когда каждая из сторон, хотя и стремится занять более выгодную позицию по сравнению с оппонентом, не ставит вместе с тем под сомнение его право на существование;

— стимулирование сторон на формирование своих «операционных» целей в зависимости от реальных действий друг друга, а не субъективных намерений собственных руководителей;

— расширение конфликтного поля (динамики, процесса) до включения в него мирных манифестируемых форм конфликтного поведения сторон, в контексте которых появляется возможность эффективного использования методов урегулирования;

— формирование при помощи методов урегулирования необходимых правил поведения, рассчитанных на горизонтальный тип отношений, соответствующий периоду модернизации.

В качестве основного средства управления политическими конфликтами в процессе модернизации выступают внутренние меры укрепления политической стабильности[21], обращение к которым предполагает:

1) необходимость учета социокультурной среды существования каждого государства – характера доминирующих социальных ценностей (традиционных, современных, постсовременных), которые программируют. его конфликтное поведение контекстом заданной социальный парадигмы (иерархической, реалистской, плюралистской), приводя, соответственно, к формированию определенной модели конфликта – гегемонистской, статусной или ролевой;

2) осознание того факта, что чем больше разница в социо-культурном уровне сторон конфликта, тем больше оснований для ожидания асимметричности конфликтного поведения и тем необходимее использование механизма управления конфликтом, требующего регулирования факторов среды, воздействуя на которые можно менять конфликтное поведение сторон в направлении выбора одной из стратегий решения конфликта. В этой связи управление внутренним политическим конфликтом необходимо осуществлять в контексте процесса политической стабильности государства, соразмеряя управление с устойчивостью развития политической системы. Это достигается организацией механизма воздействия на социокультурные, политические и социально-экономические факторы, определяющие уровень политической оппозиционности, политической поддержки и его собственной репрессивности;

3) дозируемое уровнем социокультурного развития конкретного общества последовательное внедрение в политическую систему элементов демократии и либерализма, расширяющих возможности реального участия народа в механизмах принятия политических решений и снижающих уровень репрессивности властей с одновременной институциализацией процесса опоры системы на согласие с обществом. «Диффузия» демократии в международной системе выполняет сегодня ту задачу предотвращения военно-политических конфликтов, которая в свое время ставилась в отношении межгосударственных конфликтов перед системами коллективной безопасности;

4) снижение уровня репрессивности как результата развития процесса демократизации, позволяющее средствами конверсии провести глубокие изменения структуры национальной мощи государства, с тем чтобы выйти на тот уровень экономического развития, не обладая которым государство, даже если оно имеет статус великой державы, переходит сегодня из центра на периферию международной системы. Конверсия в этом смысле занимает по отношению к внутренним конфликтам то (положение, которое ранее отводилось разоружению как другому основному средству» предотвращения межгосударственных конфликтов;

5) проведение реальных реформ в политической и военной сферах внутренней жизни государств, соразмеряемых с их индивидуальным уровнем социокультурного развития и создающих базу для радикальных социально-экономических преобразований, которые позволяют путем снижения уровня насилия в обществе трансформировать его оппозиционность государству в отношения политической поддержки и стабильности.

Основным способом реализации стратегии управления конфликтами являются действия третьих сторон конкретных конфликтов, приобретающих форму посредничества, миротворческих операций и принудительных действий.

Посредничество в настоящее время рассматривается как наиболее общая форма третьестороннего воздействия на международный конфликт, а не просто как одна из процедур, осуществляемая дипломатией наряду с согласованием, облегчением, добрыми услугами, челночной дипломатией или сигнальным обнаружением. Среди исследователей все более укрепляется подход к посредничеству как к «процессу управления конфликтом, в котором спорящие стороны стремятся к помощи или согласны на ее получение от индивидуала, группы, государства или организации для урегулирования их конфликта и разрешения их противоречий без обращения к физической силе или к власти закона»[22].

.Весьма заметна также тенденция отхода теории и практики международного посредничества от. еще недавно бытовавшего убеждения о необходимости беспристрастности посредника как условия успешности его деятельности. Многие исследователи утверждают, и это подтверждает практика посредничества великих держав в бывшей Югославии, что неравные отношения между посредниками и спорящими сторонами иногда способствуют успешному решению конфликта. В частности, различаются две формы посреднического пристрастия: прямая поддержка и общее выравнивание с одной из сторон. Прямая поддержка выражается в том, что посредник открыто становится на позиции одной из сторон против другой, тогда как при выравнивании, которое может включать личные, политические или экономические связи, посредник более близко связан с одной из сторон по сравнению с другой. Считается, что последняя форма пристрастия является общим местом в практике посредничества, а первая может поставить посредничество в тупик[23].

Политиметрический анализ международной практики приводит, далее, к убеждению, что посредничество не может быть эффективным или успешным в любом и жаждом конфликте. Такие характеристики конфликта, как его интенсивность, продолжительность или комплексность заложенных в конфликте проблем, предопределяют предел эффективности посредничества, а значит, ипрактическую необходимость использования иных инструментовуправления конфликтами.

Миротворческие операции занимают ныне в этом ряду едва ли не главенствующее положение, привлекая к себе внимание прежде всего активной ролью России в их осуществлении на территории СНГ.

Под миротворческими операциями, которые первоначально возникли в практике ООН в форме «операций по поддержанию мира», понимались превентивные меры (п. 5 ст. 2. ст. 5 и 50 Устава ООН), которые осуществляются с соблюдением принципа полного сотрудничества с заинтересованными сторонами, под которым имеется в виду как добровольность участия государств – членов ООН в конкретных операциях, так и необходимость получения предварительного согласия на проведение каждой операции от государств – участников конфликта, для решения которого эта операция осуществляется. Проведение операций ограничено задачами разъединения конфликтующих сторон или наблюдения за развитием конфликта и осуществляется без применения оружия, если это не оправдывается необходимостью самообороны для защиты участвующего в операции персонала.

В настоящее время практика миротворческих операций идет по нескольким направлениям:

1) Помимо «операций по поддержанию мира» в практике ООН появились и такие виды миротворческой деятельности с участием военного персонала, так: превентивная дипломатия (функции сигнального обнаружения), собственно миротворчество, сопровождающее процедуру мирного урегулирования, и миростроительство, осуществляемое на послевоенной стадии конфликта.

2) Возникнув в рамках межгосударственного конфликта, практика миротворческих операций с 1985 г. распространилась на внутренние конфликты, в контексте которых невозможно рассчитывать на сотрудничество непосредственных сторон как принцип, выражающий саму суть миротворческой деятельности и отличающий ее от принудительных санкций[24].

Тем не менее за этот период ООН провела операции во внутренних и национально-освободительных конфликтах, которые были направлены на:

— восстановление внутреннего порядка (Конго – Заир в начале 60-х годов, Сомали 1993 г.);

— смягчение обстановки, т.е. действия, направленные на улучшение местной ситуации через осуществление договоренностей о прекращении огня в контексте операций по поддержанию мира (Босния, Южная Африка), а также миссий добрых услуг (Грузия, Азербайджан, Молдавия, Таджикистан);

— изоляцию некоторых конфликтных районов для того, чтобы выиграть время для политического урегулирования (Южный Ливан, бывшая Югославия);

— операции по прекращению режима оккупации, контроль за эвакуацией иностранных войск (Афганистан, Ангола);

— национальное примирение (Никарагуа, Сальвадор, Мозамбик);

— обеспечение международного карантина, т.е. невмешательства одного государства в дела другого (Афганистан – Пакистан, Македония);

— обеспечение права на самоопределение (в Западной Сахаре и в Намибии).

3) Помимо ООН практика миротворческих операций стала применяться региональными международными организациями(ОАГ, ЛАГ, ОАЕ и др.), а также отдельными государствами, в частности Россией. Именно поэтому так важно, чтобы миротворческая деятельность как средство реализации стратегии управления конфликтами в исполнении России не противостояла, а, наоборот, опиралась на авторитет и ресурсы всего международного сообщества, прежде всего ООН.

Принудительные действия в международной сфере являются прерогативой прежде всего ООН, которая в соответствии со своим Уставом имеет право «принимать эффективные коллективные меры для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира» (п. 1 ст. 1). Применение коллективных мер от имени ООН регулируется положением гл. VII Устава и возлагается только на Совет Безопасности.

Несмотря на развитие в последнее десятилетие практики использования военного персонала в превентивных целях, современная международная система продолжает все-таки оставаться по своему характеру принудительной. Именно этим можно объяснить некое возрождение в ООН забытой со времен Лиги Наций идеи коллективного принуждения, на этот раз – в форме операций по установлению мира, которые в отличие от поддержания мира направлены, как утверждается, на:

— разоружение противоборствующих сторон в рамках национального примирения и частичное взятие на себя ответственности за внутри- и внешнеполитическую безопасность страны;

— разоружение нарушителей режима прекращения огня;

— силовое обеспечение режима запретных зон (запрет на полеты авиации, на проход боевой техники и личного состава и т д.);

— уничтожение неконтролируемых вооруженных формирований и подразделений, чьи действия угрожают режиму прекращения огня;

— обеспечение общественного порядка в районе конфликта;

— силовую изоляцию района конфликта от внешних дестабилизирующих факторов.

Принуждение со стороны международного сообщества, создавая дополнительные ресурсы для стратегии управления конфликтами, по мере укрепления духа партнерства среди великих держав будет оказывать все возрастающее влияние на процесс модернизации человечества, гарантируя ему условия стабильности.

1. Альтернативно-правовые формы разрешения правовых конфликтов.

Аль­тернативные формы разрешения правовых конфликтов – это совокупность процедур, направленных на разрешение правового конфликта путем дости­жения взаимоприемлемого результата, не обладающая признаками судебного разбирательства, приме­няющаяся до, во время или вне судебного процесса. Автор исследовал специфику прав личности в сфере альтернативных проце­дур, обеспечения и защиты прав в правовых конфликтах и пришел к сле­дующему выводу: при­менение альтернативных форм способствует в полном объеме реализации прав человека и гражда­нина. Использование альтерна­тивных процедур актуально в плане перспектив углубления и развития про­блематики прав человека и гражданина.

Автор сформулировал международные требования в области альтерна­тивных форм разрешения правовых конфликтов, которые выражаются в сле­дующих положениях: цель любой альтернативной процедуры – урегулиро­вание и разре­шение правового конфликта; основа альтернативной процедуры – добровольность применения; во всех альтернативных формах (за исключе­нием переговоров) должно участвовать независимое и нейтральное лицо; все альтернативные формы разрешения правовых конфликтов должны отвечать требованиям относительной формальности, основанной на усмотрении сто­рон. Альтернативные формы должны основываться на следующих междуна­родных принципах:принцип сотрудничества, предполагающий выявление общих интересов сторон, строится на основе взаимных уступок; прин­цип дифференциации, при котором участники правового конфликта могут ис­пользовать альтерна­тивные средства каждое в отдельности, в комбинациях друг с другом либо в определенной последо­вательности; принцип конфиден­циальности, предполагающий негласность любой альтернативной проце­дуры.

Наиболее традиционным является деление альтернативных форм разреше­ния правовых конфликтов на основные и комбинированные.

К основным альтернативным формам относятся:

ü переговоры (negotiation), представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;

ü посредничество (mediation), означающее урегулирование спора с помо­щью независимого нейтрального посредника, который содействует сторо­нам в достижении соглашения;

ü третейский суд (arbitration) – разрешение спора с помощью независи­мого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров), который (ые) упол­номочен (ы) вынести обязательное для сторон решение.

элементы этих трех «чистых» видов входят со­ставной частью во многие другие процедуры. Так, переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтернативной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбиратель­ства. Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, об­разуют совершенно новые комбинированные (комплексные) формы, которые являются, по нашему мнению, перспективным направлением в развитии аль­тернативного разрешения конфликтов. Их создание и применение отражает по­требность в поиске наиболее подходящих способов для разрешения конкрет­ного правового спора. Выделяются следующие комбинированные формы.

Посредничество – третейский суд (mediation – arbitration – med-arb). Оз­начает урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в слу­чае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в по­рядке арбитража; при данной процедуре стороны договариваются использовать в качестве посредника и судьи одно и то же лицо. Те вопросы, которые не бу­дут урегулированы при посредничестве, будут решены в третейском суде. Воз­можно, также привлечение двух лиц к рассмотрению спора: одно действует в качестве посредника, другое – как третейский судья. При этом конфиденциаль­ная информация сообщается только посреднику, чтобы у третейского судьи не сформировалось предвзятое отношение к какой-либо стороне спора. Разновид­ностью данной комбинированной формы является процедура, именуемая в аме­риканской юриспруденции как «посредничество и последнее арбитражное предложение», в которой арбитраж имеет ряд особенностей: каждая сторона представляет посреднику-арбитру (или вновь избранному арбитру) наиболее полную аргументацию своей позиции; каждая сторона готовит письменное по­следнее предложение об окончательном урегулировании правового конфликта (в виде проекта решения); арбитр выбирает наиболее обоснованное, справедли­вое с его точки зрения предложение и оформляет его как свое собственное решение, подлежащее принудительному исполнению. Американские юристы считают данную комбинированную процедуру предпочтительной, особенно для разрешения коммерческих споров, не представляющих сложности и не связанных с боль­шим финансовым риском для сторон правового конфликта.

«Мини-суд» (mini-trial) – широко применяемый способ для урегулирова­ния коммерческих споров, получивший название от внешнего сходства с су­дебной процедурой и представляющий собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглав­ляющего слушание дела. Это такой метод разрешения спора, при котором руководители высшего звена управления каждой стороны встречаются в присутствии нейтрального консультанта, заслушивают выступления пред­ставителей сторон по обстоятельствам дела и пытаются достичь соглаше­ния по спору. Порядок проведения мини-суда оговаривается письменным соглашением между сторонами. Процедура мини-суда состоит из обмена информацией и переговоров об урегулировании дела.

В процессе мини-суда каждая сторона представляется юрисконсультом, роль которого заключа­ется в подготовке и обосновании позиции по спору при обмене информа­цией. Во время обмена информацией и переговоров об урегулировании дела от каждой стороны присутствует руководитель высшего звена управ­ления, наделенный полномочиями по урегулированию спора. В случае, если руководители не достигли соглашения, нейтральный консультант высказывает свое мнение о вероятном исходе дела, если оно будет пере­дано в суд. Нейтральный консультант должен обосновать свою точку зрения, основываясь на букве закона и на фактах. После того, как ней­тральный консультант обоснует свою точку зрения, руководители встречаются повторно и пытаются еще раз урегулировать спор. Если стороны вырабатывают письменные предложения для урегулирования спора, нейтральный консультант предлагает рекомендации для миро­вого соглашения, основанные на этих предложениях. Если стороны от­вергают рекомендации нейтрального консультанта, любая из сторон может прекратить мини-суд и прибегнуть к другим способам разреше­ния спора.

Также фактической формой мини-суда является так называемая процедура «мичиганский посредник», когда состав посредников, выбранных из списка, одобренного судом, выносит мнение о том или ином случае. Это мнение, если оно было отклонено, может использоваться как основа для после­дующего отнесения судебных издержек на счет проигравшей стороны в случае судебного разбирательства.

Независимая экспертиза по установлению фактических обстоя­тельств дела (neutral expert fact-finding) – процедура достижения сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучив­шего дело с точки зрения фактического состава. Независимое экспертное за­ключение по соглашению сторон является обязательным для выполнения. Данная комбинированная форма, в отличие от многих других, не имеет никакой типовой процедуры, все зависит от усмотрения сторон. Она приме­няется в том случае, когда правовой конфликт включает разногласия, урегули­рование которых требует специальных знаний (научных, технических и др.), и именно эти разногласия препятствуют достижению соглашения между сторо­нами. По мнению ряда авторов, независимая экспертиза по установлению фак­тических обстоятельств дела является не комбинированной формой разрешения правового конфликта, а составной частью другой альтернативной процедуры, например переговоров, посредничества, третейского разбирательства.

На наш взгляд, указанную комбинированную форму необходимо рассмат­ривать с двух позиций. Во-первых, как самостоятельную процедуру, так как возможны конфликтные ситуации, при которых будет достаточно лишь нали­чия независимого заключения квалифицированного специалиста, и на этом спор будет исчерпан. Во-вторых, как часть другой альтернативной процедуры, так как разрешение правового конфликта может потребовать не только специ­альных знаний в той или иной области, но и переговоров с определенной мето­дикой и приемами, разбирательства с заслушиванием мнением конфликтующих сторон и т.п.

Частная судебная система (private court system), или судья «напрокат» (rent-a-judge), обеспечивает разрешение споров с помощью судей, ушедших в отставку, за достаточно высокую плату, которые имеют полномочия не только примирить стороны, но и вынести обязательное для них решение.

Омбудсмен (ombudsman) – урегулирование споров, связанных с недостат­ками в деятельности правительственных агентств и частных организаций офи­циально уполномоченным лицом, расследующим обстоятельства дела по жало­бам заинтересованных лиц. Данная форма предназначена для урегулирования разногласий с участием граждан и включает в себя элементы посредничества и независимой экспертизы по установлению обстоятельств дела. Как отмечает директор Института европейского права и прав человека профессор член Ака­демии европейского права М. Башимов, «обращение к анализу юридического феномена скандинавского происхождения, каким является институт омбуд­смена, было вызвано его стремительным распространением после Второй ми­ровой войны в большинство стран мира».

В научной литературе отсутствует единство в понимании содержательных ха­рактеристик института омбудсмена. Ими нередко называют институты, постро­енные по типу омбудсмена или основанные на идее омбудсмена. Именно попу­лярность этой идеи, считает В.В. Бойцова, стала результатом некритического отношения к практике присвоения наименования «омбудсмен» учреждениям, выполняющим далекие от омбудсменства функции, которые нужно именовать «квазиомбудсменами». За отправную модель берется классическая концеп­ция омбудсмена (Швеция, где впервые в 1809 году появилась должность пар­ламентского уполномоченного, и другие страны). Большинство государств по­шли по этому пути, назначая парламентских омбудсменов, но в последнее время государства избрали такую конструкцию института, который является независимым и не подотчетным никакому другому органу или институту. Од­нако важно и осознание того, что данный институт не стоит над всеми госу­дарственными правозащитными органами, а является важным дополнительным (субсидиарным) механизмом, действующего в государстве правообеспечения.

В США омбудсмен получил несколько иное развитие: он применяется не только в государственных учреждениях, но и в частных организациях для раз­решения внутренних конфликтов в основном между работодателем и работни­ком, а также для урегулирования внешних споров, возникающих с покупате­лями или клиентами, т.е. с его помощью разрешаются конфликты, возникаю­щие из административных, трудовых, гражданских и иных правоотношений. К тому же омбудсмены являются частью управленческого персонала, основ­ной задачей которых является предупреждение судебных исков путем рассле­дования обстоятельств дела по жалобе, информирования руководства о выяв­ленных нарушениях, спорах, рекомендации по их возможному устранению. Та­кой омбудсмен по сути – это посредник между лицом, подавшим жалобу, и лицом, имеющим полномочия урегулировать возникший правовой конфликт.

На взгляд диссертанта, термин «омбудсмен» может быть определен как независимое лицо, уполномоченное государством на охрану прав отдельных граждан и осуществляющее опосредованный контроль в форме надзора за всеми государственными должностными лицами, но без права изменения ими решений.

Основываясь на характере процедуры Л. Рискин использует иную классификацию, охватывающую все способы разрешения правовых конфликтов. По этому критерию он формирует три группы:

ü состязательные процедуры: судебный процесс, административный процесс, арбитраж, частная судебная система;

ü консенсуальные процедуры: переговоры, посредничество, омбудсмен, независимая экспертиза по установлению обстоятельств дела;

ü смешанные процедуры, сочетающие консенсуальные и состязатель­ные элементы: посредничество-арбитраж; мини-суд, упрощенный суд присяж­ных.

По мнению автора, данная классификация, с одной стороны, отражает раз­личный характер способов разрешения правовых конфликтов, но с другой – не является полной и не раскрывает всего многообразия альтернативных средств.

Близко по сути к этому варианту, но без включения судебной и админист­ративных процедур рассматривается деление альтернативных форм разрешения правовых конфликтов в зависимости от конечного результата их применения – достижения соглашения или возможности вынесения решения. С точки зре­ния этой позиции выделяются две основные группы. В первую включаются консенсуальные процедуры (переговоры, посредничество, мини-суд и т.п.), во вторую – процедуры, которые могут завершаться окончательным и обязатель­ным решением по существу спора (арбитраж), либо рекомендательным (упро­щенный суд присяжных), либо таким решением, которое принимает обязатель­ную силу с согласия обеих сторон (досудебный арбитраж).

На взгляд соискателя, приведенная классификация как нельзя лучше отра­жает характер завершающей стадии любых альтернативных форм. В связи с этим она имеет важное практическое значение, поскольку субъекту, решив­шему воспользоваться той или иной альтернативной формой, будет легче сде­лать свой выбор, зная, каких последствий ему ожидать.

Возникнув как альтернатива судебной системе, альтернативные формы разрешения правовых споров постепенно стали применяться и внутри нее. Для обозначения таких средств используется термин court-annexed ARD, или бук­вально «альтернативные средства, присоединенные к суду».

По мнению автора, значение этого вида процедур заключается в том, что они уменьшают судебные расходы для сторон и сокращают время прохождения дела в суде, к тому же их применение предусмотрено в США различными про­граммами, правилами как федеральных судов, так и судов штата. К процеду­рам, используемым в рамках действующей судебной системы, относятся сле­дующие:

«арбитраж, присоединенный к суду», или «суд, дополненный арбит­ражем» (court-annexed arbitration) – предварительное урегулирование разногла­сий с помощью арбитра до начала судебного разбирательства;

«упрощенный суд присяжных» (summaru jury trial) – ведение дела в обычной манере суда присяжных, но по упрощенным процессуальным прави­лам. Вердикт присяжных в этом случае носит рекомендательный характер;

«суд мелких тяжб» (small claims court) – относительно неформальная и быстрая процедура разрешения споров с небольшой суммой иска.

Анализируя работы различных исследователей, мы пришли к выводу, что альтернативное разрешение споров возникло и развивается по двум основным направлениям – в рамках действующей судебной системы (в публичной сфере) и вне ее (в сфере частного правового регулирования). Эти два направления на­ходятся в постоянном взаимодействии и испытывают взаимное влияние. Тем не менее каждое из них имеет свою специфику. Поэтому, на взгляд соискателя, представляет интерес рассмотреть классификацию альтернативных форм разрешения правовых конфликтов с точки зрения их деления на две основные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового ре­гулирования: частные и публичные. Следует оговориться, что термин «публич­ные» в данном аспекте является в определенной мере условным. Он указывает не на правовую природу альтернативных досудебных процедур (они представ­ляют собой соединение частных и публичных элементов), а на их принадлеж­ность к публичной государственной судебной системе.

К частным относятся процедуры, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон, – переговоры, посредничество, арбит­раж, мини-суд и т.п. Данные средства являются самостоятельными, независи­мыми в своем регулировании и существовании от судебной системы. Они ха­рактеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмеша­тельством со стороны государства. Его роль сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых спо­ров и обеспечению надлежащих условий ее функционирования. Например, предметом законодательной регламентации во многих штатах США являются следующие аспекты частных альтернативных форм: признание альтернативных процедур в качестве предпочтительных и широко применяемых методов урегу­лирования правовых конфликтов; определение категорий гражданских дел, до­пускаемых к альтернативному разрешению; установление перечня категорий гражданских дел, не подлежащих урегулированию и разрешению с помощью альтернативных процедур; определение понятия той или иной альтернативной процедуры; обеспечение гарантий конфиденциальности как принципа альтер­нативного разрешения споров; установление квалификационных стандартов для нейтральных лиц, осуществляющих урегулирование разногласий и разре­шение споров в альтернативных процедурах; обеспечение возможности прину­дительного исполнения решений, вынесенных в соответствующих процедурах; признание соглашения, достигнутого в ходе альтернативного урегулирования, имеющим обязательную для обеих сторон силу при наличии их взаимного во­леизъявления.

К публичным относятся средства, используемые внутри судебной сис­темы. Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегу­лированию споров, досудебный арбитраж и досудебное посредничество, пред­варительная независимая оценка материалов дела, упрошенный суд присяжных и так называемую частную судебную систему, или частный трибунал.

По мнению диссертанта, классификация альтернативных форм урегулиро­вания споров на частные и публичные позволяет получить целостное представ­ление об альтернативном разрешении споров как едином элементе правовой системы, включающем различные сферы правового регулирования; исследо­вать специфику каждой из этих сфер в отдельности; обеспечить дифференциро­ванную регламентацию тех или иных процедур с учетом их частного или пуб­личного характера; предполагает возможность дальнейшего деления альтерна­тивных форм внутри каждой группы по более узким основаниям. А для наибо­лее целесообразного разграничения частных средств, действительно, является рассмотренное выше деление на основные и комбинированные.

Что касается публичных процедур, то их можно распределить, на взгляд соискателя, на основании цели применения по трем группам:

ü процедуры, направленные на достижение соглашения (досудебные сове­щания, досудебное посредничество);

ü процедуры, направленные на вынесение рекомендательного решения (упрощенный суд присяжных);

ü процедуры, направленные на вынесение обязательного решения (досу­дебный арбитраж, частный трибунал).

По нашему мнению, данная классификация близка по своему основанию к делению всех альтернативных форм разрешения правовых конфликтов в зави­симости от конечного результата их применения. В связи с этим она как нельзя лучше ориентирует стороны конфликта и помогает им расставить приоритеты при выборе того или иного альтернативного средства.

Существует также спорная точка зрения об отнесении претензионного порядка урегулирования споров как досудебной формы разрешения конфлик­тов, предусматривающей направление претензии стороне, не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей обязательство, вытекающее из положе­ний нормативного правового акта или договора, заключенного между сторонами, к альтернативным формам разрешения споров. Некоторые авторы считают, что такая форма является самостоятельной формой альтернативного разрешения спо­ров. Свою точку зрения сторонники этой позиции обосновывают тем, что так сложилась российская правовая традиция, в соответствии с которой арбитраж­ный суд оставляет иск без рассмотрения, если истцом не соблюден досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора с ответчиком, когда это преду­смотрено федеральным законом для данной категории споров или договором.

С другой точки зрения претензионный порядок может быть определен как разновидность «settlement» (мирового соглашения), которое, в свою очередь, можно также разделить на два вида: 1) внесудебное мировое соглашение, кото­рое заключается до передачи спора на рассмотрение суда и служит предпосыл­кой добровольного исполнения своих обязанностей участниками правоотноше­ния. Внесудебное мировое соглашение – это договор о разрешении матери­ально-правового спора на определенных условиях; 2) судебное мировое согла­шение, которое заключается уже после того, как спор передан на рассмотрение арбитражного суда и утвержденное данным судом. Субъектами ми­ровых соглашений могут быть стороны в исковом производстве и третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора.

Существует также точка зрения, что претензионный порядок относится к примирительной досудебной процедуре, иногда обязательной, иногда нет (на­пример, при спорах, вытекающих из отношений перевозки, почтовой связи, со­блюдение претензионного порядка обязательно). Однако, поскольку примире­ние как процедура предполагает участие третьего нейтрального лица, следует внести корректировку в определение их позиции и отнести претензионный по­рядок к переговорной досудебной процедуре, целью которой является прими­рение сторон.

По мнению соискателя, претензионный порядок является одной из аль­тернативных форм разрешения правовых споров, так как своей целью он имеет быстрое восстановление нарушенных прав и охраняемых законом инте­ресов субъектов различных правовых споров. В гражданско-правовых делах по искам о неисполнении или ненадлежащем исполнении договоров, он всегда применяется до начала судебного разбирательства. Для та­кой категории дел претензионный порядок может рассматриваться в качестве самостоятельной альтернативной процедуры, так как сам правовой конфликт при успешном приме­нении претензионного порядка может разрешиться, не доходя до судебной ин­станции.

Что же касается «мирового соглашения» как одного из возможных способов альтернативного урегулирования правового спора в рамках судебного примирения, то следует отметить, что в юридической литературе применяются два термина: «мировое соглашение» и «мировая сделка». Для выяснения юри­дической природы мирового соглашения необходимо разграничить указанные понятия.

В дореволюционный период в России данные термины использовались как тождественные. В советской юридической науке рассматривалось только поня­тие мирового соглашения как процессуального института. В современный период наиболее часто употребляется термин «мировое соглашение».

Понятие «мировая сделка» использует, например, М.А. Рожкова. Она от­мечает, что и внесудебная мировая сделка, и мировое соглашение в граждан­ском и арбитражных процессах, и мировое соглашение в делах о банкротстве представляют собой разновидности одного и того же правового явления – ми­ровой сделки, т.е. сделки, направленной на защиту субъективного гражданского права.

По нашему мнению, следует акцентировать внимание именно на разграни­чении понятий «сделка» и «соглашение». Первое понятие включает двусторон­ние сделки (соглашения) и односторонние сделки (акты). Одностороннее заяв­ление об отсутствии претензий не является мировым соглашением, так как не может возлагать обязанностей на другую сторону. Поэтому не может быть ка­ких-либо мировых сделок, которые бы не являлись мировыми соглашениями. В связи с этим правильнее употреблять второй термин, так как он более приемлем для раскрытия сути согласительной процедуры. Итак, мировое соглашение мы рассматриваем как примирительную форму альтернативного разрешения пра­вового конфликта, применяемую в гражданском и арбитражном процессе, в третейском разбирательстве. Однако единого определения данного термина в юридической литературе на сегодняшний день нет, и в российском праве он за­конодательно (легально) не определяется. Поэтому многие ученые пытались сформулировать свое определение «мирового соглашения».

Так, в свое время, К.П. Победоносцев понимал под мировым соглашением договор, по­средством которого стороны путем взаимных уступок устраняют неясность или сомнительность существующих между ними юридических отношений, обращая возникшие из них притязания в бесспорные и несомненные. Г.Ф. Шершеневич определял мировое соглаше­ние как договор, «в силу которого контрагенты обязуются ко взаимным уступкам ввиду сомнительности принадлежащих им в отношении друг друга прав… цель состоит в том, чтобы ценой обоюдных жертв устранить или преду­предить споры, процессы, памятуя, что худой мир лучше доброй ссоры». Р.Е. Гукасян рас­сматривал мировое соглашение как соглашение сторон об условиях разрешения судебного спора на приемлемых для них условиях. Е.В. Пилехина дает сле­дующее определение мирового соглашения: «судебная сделка, влекущая пре­кращение процесса на взаимоприемлемых для сторон условиях». И.А. Ясено­вец предлагает определять мировое соглашение как гражданско-правовой дого­вор, направленный на устранение спорности правоотношений сторон посредст­вом внесения в них определенности либо их изменения или прекращения. Д.Л. Давыденко считает, что мировое соглашение представляет собой договор, которым стороны устраняют неясность существующих между ними правоот­ношений путем взаимных уступок. По мнению В.В. Яркова мировое соглаше­ние представляет собой «гражданско-правовой договор, заключаемый сторонами спора на взаимосогласованных ими условиях и подлежащий обяза­тельному утверждению судом». А.И. Зинченко полагает, что мировое соглашение есть «волеизъявле­ние сторон, направленное на достижение определенности в отношениях между ними в целях окончания процесса путем самоурегулирования спора. Оно за­ключается в виде договора об условиях разрешения гражданско-правового спора».

Обобщив все вышеперечисленные дефиниции, можно дать следующее определение мировому соглашению – это волеизъявле­ние сторон в виде договора об условиях разрешения правового конфликта на основе взаимных уступок, устраивающее обе стороны.

По нашему мнению, применяемые примирительные процедуры можно условно разделить на две группы: досудебные и судебные. Досудебные – это примирительные процедуры урегулирования спора в суде, но до начала су­дебного разбирательства. Они могут быть обязательными и добровольными. Формы урегулирования разногласий до начала судебного разбирательства мо­гут быть различны: с участием только представителей сторон, с участием ар­битра, назначенного судом из заранее составленного списка, и др. Судебные – примирительные процедуры, применяемые после начала производства по делу.

Данная классификация, по мнению соискателя, показывает, что альтерна­тивные процедуры не всегда применяются лишь вне судебной системы или до начала судебного производства, но могут применяться и внутри нее.

Дата добавления: 2013-12-13