Міжнародно-правовий звичай

За останнє століття співвідношення кількості міжнародних договорів й міжнародних звичаїв принципово змінилося у бік збільшення кількості прийняття перших і зменшення кількості застосування других. Це сталось як внаслідок прогресивного розвитку міжнародного права (договірного закріплення нових, раніше невідомих норм), так і у зв’язку з успішною кодифікацією в рамках міжнародних договорів вже існуючих звичаєвих норм. Проте, варто пам’ятати, що угоди утворюють зобов’язання лише для їх учасників, в той час як абсолютна більшість принципово важливих правостворюючих договорів охоплює далеко не всі держави[5]. У випадках виникнення спору між державою-учасником угоди і державою, яка не бере в ній участі, положення угоди не можуть застосовуватись, і в таких випадках юристи звертаються до звичаїв (які були кодифіковані цією угодою або які могли виникнути на базі її використання). Саме тому цій категорії джерел необхідно приділити значну увагу, зумовлену ще й тим, що, з певними застереженнями, в правовій системі України таке джерело права як звичай не використовується[6] і його суть для більшості юристів недостатньо відома. Поряд з цим, новітнє законодавство України (наприклад, ст. 4.1. Закону України «Про міжнародне приватне право» 2004 р.) оперує цим терміном (міжнародний звичай), що зобов’язує нас детально розглянути його сутність та особливості застосування. Серед прихильників пострадянської доктрини міжнародного права часто можна зустріти таке пояснення: міжнародно-правовий звичай є правилом поведінки, яке постійно застосовується. Вважаємо, що подібне спрощення є неприпустимим. Так само, як і з використанням ст. 38 для визначення джерел міжнародного права, майбутні юристи повинні уважно аналізувати зміст норм і звертати увагу на існуючі чіткі визначення. Ст. 38.1.b визначає міжнародний звичай так: «міжнародний звичай як свідчення загальної практики, визнаної в якості правової норми». Отже (і це принципово для розуміння сутності звичаю!), міжнародний звичай є не повторюваним правилом, а загальною практикою застосування такого правила. Очевидно, що спрощення розуміння звичаю до рівня простого правила поведінки заважатиме у подальшому чітко сформулювати критерії для його визначення і запитання про належність чи неналежність певного норми до звичаєвих залишиться без відповіді.

Простий аналіз тексту ст. 38.1.b дозволяє виділити дві складові звичаю: об’єктивну (свідчення загальної практики) і суб’єктивну (визнання у якості правової норми). Аналогічне розмежування використовується також у міжнародній судовій практиці. Зокрема, у справі про континентальний шельф (Лівія проти Мальти, Міжнародний Суд ООН, 1985) зазначалось, що сутність звичаєвого міжнародного права слід шукати у дійсній практиці та opinio juris держав[7]. Розглянемо ці елементи детальніше.

Об’єктивна складова міжнародного звичаю проявляється у загальній практиці, для позначення якої використовується термін usus. Не порушуючи у межах цієї роботи проблему існування регіонального звичаю, зазначимо основні запитання, що виникають при з’ясування суті загальної практики як складової звичаю:

· що можна розглядати як практику;

· чи повинні абсолютно всі держави бути залучені до цієї практики;

· як часто ця практика повинна повторюватись;

· чи повинна така практика бути єдино існуючою, або може існувати практика, що суперечить їй.

Як практику у контексті встановлення звичаю традиційно розглядають насамперед договірну практику держав і рішення міжнародних судових органів, а також зроблені від імені держави заяви, документи soft law, національне законодавство, рішення національних судових органів, тобто те, що може підтвердити наявність дієвої позиції держави з певного питання. Зокрема, віднесення переважної більшості норм Загальної декларації прав людини до категорії звичаєвих підтверджується такою практикою: широким використанням текстуально тотожних норм у багатосторонніх та двосторонніх міжнародних угодах, посиланням на ці норми у рішеннях міжнародних судових органів, використання таких посилань державами при здійсненні дипломатичного захисту своїх громадян, використання текстуально тотожних норм у декларативних документах, постійні посилання на ці норми у рішеннях Генеральної Асамблеї, заявах високих посадовців ООН та держав, пряме зазначення про обов’язковість таких норм у зв’язку з їх переходом до розряду звичаєвих у заключному акті Першої конференції ООН з прав людини (Тегеран, 1968), закріплення текстуально тотожних норм у національному законодавстві багатьох держав (насамперед, йдеться про конституції так званої «четвертої хвилі»), використання посилання на ці норми національними судами.

Закономірне запитання про коло держав, чия практика має братись до уваги для встановлення існування звичаєвої норми, вирішується таким чином: для встановлення звичаю необхідно аналізувати практику держав, найбільшою мірою залучених до відповідної діяльності, оскільки у решти держав така практика може бути відсутня. Так, при встановленні звичаю у сфері морського права насамперед необхідно аналізувати практику морських держав (очевидно, що в першу чергу – держав, які є сторонами у спорі), у сфері космічного права – держав, що активно займаються космічною діяльністю тощо.

У класичному міжнародному праві для встановлення звичаю існував критерій тривалості застосування. Зокрема, можна знайти інформацію про те, що звичай мав формуватися впродовж ста років, а у подальшому цей період було скорочено. Очевидно, що динамічне сьогодення не залишає державам такої «розкоші», як столітній (чи навіть десятилітній) період для формування норми права і тому на перший план виходить фактор сталості і розповсюдженості практики, а не тривалості її застосування.

Певною мірою допомогти у з’ясуванні критеріїв практики як основи звичаю може визначення суті звичаю, побічно надане у рішенні по справі про право притулку (Колумбія проти Перу, Міжнародний Суд ООН, 1950): «постійна та уніфікована практика, визнана юридично обов’язковою»[8]. Що це означає?

По-перше, практика має бути постійною, тобто сталою, незмінною; не тотожною (адже тотожна практика можлива лише за ідентичних умов, а це є a priori неможливим), а такою, що в цілому, в найбільш суттєвих моментах узгоджується з попередньою. Проф. Касезе, із посиланням на справу про військову та напіввійськову діяльність у та проти Нікарагуа (Нікарагуа проти США, Міжнародний Суд ООН, 1980)[9] зазначає, що «…можливі приклади неузгодженості (практики – прим. автора) з нормою не обов’язково означають, що норма не виникла. Практика держав не повинна бути абсолютно одноманітною»[10].

По-друге, практика має бути уніфікованою: тобто має в цілому узгоджуватись практика держав, найбільшою мірою залучених до певної діяльності. Саме такий висновок можна зробити з рішення у справі про континентальний шельф Північного моря (ФРН проти Данії, ФРН проти Нідерландів, Міжнародний Суд ООН, 1969): «Практика держав, у тому числі держав, чиї інтереси найбільшої мірою порушено, повинна бути … і поширеною територіально, і уніфікованою»[11].

Слід звернути увагу на те, що для встановлення виникнення нового міжнародного звичаю не обов’язково доводити, що він підтриманий абсолютно всіма державами. Достатньо вказати, що практика переважної більшості залучених до певної діяльності держав у цілому відповідає такій нормі або що ці держави були обізнані з необхідністю дотримання цієї норми[12].

В таких умовах так звана «проблема повторюваності» відходить на другий план. Вдалою ілюстрацією цієї тези постає часто цитований західними авторами уривок з рішення по вже згаданій справі про притулок: «Факти… розкривають стільки невизначеності і протиріч, стільки коливань та неузгодженостей щодо існування дипломатичного притулку в офіційних заявах, висловлених в різних ситуаціях… що (Суд) не може виділити … яку-небудь постійну та уніфіковану практику, визнану юридично обов’язковою»[13]. Отже, як зазначає з цього приводу проф. Ейкхерст, не відсутність повторюваності, а значні неузгодженості в практиці не дозволили Суду встановити наявність міжнародного звичаю щодо права на притулок[14].

Питання розбіжностей у практиці, що формує звичай, неодноразово розглядалось Міжнародним Судом ООН. Максимально чітко вплив розбіжностей на можливість визнання певної практики звичаєвою було сформульовано у рішенні по справі про рибальство (Великобританія проти Норвегії, Міжнародний Суд ООН, 1951): «Значні розходження у практиці (тобто велика кількість випадків, які не узгоджуються з правилом, що розглядається) заважають формуванню звичаєвої норми. Незначні розходження (тобто невелика кількість випадків, які не узгоджуються з правилом, що розглядається) не заважають формуванню звичаєвої норми, але в названому випадку така норма повинна мати значний обсяг застосування (підтримуватись численною практикою), щоб «переважити» практику, з якою вона не узгоджується»[15].

Отже, можемо визначити основні вимоги до об’єктивної складової міжнародного звичаю:

· повинна існувати об’єктивна практика держав, які найбільшою мірою залучені до відповідної діяльності;

· така практика повинна бути сталою та уніфікованою;

· практика, що розглядається, має або бути єдино визнаною або значною мірою «переважувати» будь-яку іншу практику.

Суб’єктивна складова міжнародного звичаю. Визначивши, що держави мають робити і як, розглянемо таке запитання: чому вони поступають саме таким чином.

Наведених вище вимог до практики вочевидь недостатньо для того, щоб визнати її звичаєвою нормою. Для того, щоб відмежувати просто сталу поведінку держав (так звані «узвичаєння» чи «звичаєвості», наприклад, правила дипломатичного етикету) від звичаєвих норм міжнародного права, використовують конструкцію opinio juris sive necessitatis або скорочено opinio juris. Ця конструкція означає, що поведінка держав є такою, оскільки вони вважають, що саме вона вимагається міжнародним правом. Іншими словами, формула opinio juris означає, що держави визнають певну поведінку юридично обов’язковою[16].

Обов’язковість суб’єктивної складової для визнання виникнення міжнародного звичаю неодноразово підкреслювалась в практиці міжнародних судових органів. Зокрема, класичним прикладом у цій сфері є рішення у справі про судно «Лотос». Обґрунтовуючи відсутність звичаєвої норми, за якої держави не мали права вимагати для здійснення правосуддя видати їм капітана іноземного судна, винного у зіткнинні з судном іноземної держави, Постійна Палата Міжнародного Правосуддя зазначила, що хоча більшість держав, перебуваючи у такий ситуація, як Туреччина, утримались від судового переслідування такого капітана, немає підтверджень того, що вони зробили так через наявність юридичного зобов’язання[17]. Необхідність наявності opinio juris для встановлення звичаю підтверджувалось й у подальших рішеннях Міжнародного Суду ООН, зокрема у рішеннях по справах про континентальний шельф Північного моря (ФРН проти Данії, ФРН проти Нідерландів, Міжнародний Суд ООН, 1969) підкреслювалось: «…для встановлення нової звичаєвої норми певний обсяг сталої практики повинен бути підкріплений opinio juris»[18] і далі: для формування звичаю необхідно довести впевненість у тому, що практика стає обов’язковою, оскільки вимагається нормою права[19].

Обов’язково необхідно зупинитись на проблемі визнання міжнародно-правового звичаю суб’єктами міжнародного права. Як вже зазначалось вище, міжнародне право твориться самими суб’єктами, а тому звичаєва норма міжнародного права також повинна бути схвалена суб’єктом. Специфіка звичаю як джерела міжнародного права полягає у тому, що, на відміну від «прямої та дієвої» згоди при укладанні міжнародної угоди, згода із застосуванням звичаю може бути мовчазною[20], «такою, що мається на увазі», тобто може виводитись з факту відсутності заявленого протесту держави при застосуванні до неї певної звичаєвої норми. У західній доктрині міжнародного права для тлумачення цих особливостей використовується термін «tacitum pactum» (мовчазна угода)[21].

Проблема визнання міжнародних звичаїв новими незалежними державами була досить актуальною у період деколонізації. Радянська позиція з цього приводу була надзвичайно аргументовано розкрита патріархом радянської школи міжнародного права, проф. Тункіним, який вважав, що нові незалежні держави мають право не визнавати міжнародно-правові звичаї, що виникли до моменту звільнення цих держав від колоніальної залежності, оскільки вони (держави) не брали участь у створенні таких звичаїв[22]. Очевидно, що з цією позицією важко не погодитись, принаймні, якщо підтримувати консенсуальну теорію сутності міжнародного права[23]. Схожу позиції займав проф. Лукашук, зазначаючи, що «кожна нова держава вправі заявити про невизнання тієї чи іншої звичаєвої норми. У такому випадну вона (норма) не буде мати для неї (держави) юридичної сили)»[24]. На його думку, звичаєві норми не можуть набути чинності без згоди найбільш зацікавленої держави[25].

У цьому контексті варто зазначити три моменти.

По-перше, така нігілістична позиція нової незалежної держави вочевидь не сприятиме її інтеграції у міжнародне співтовариство.

По-друге, згода чи не згода окремої держави з нормою міжнародного права не впливатиме на несення нею відповідальності у випадку, якщо така норма буде визнана нормою jus cogens[26].

По-третє, неприпустимість застосування до держави певної звичаєвої норми має доводитись виходячи з того, що держава з самої першої спроби застосування до неї такої норми наполегливо заперечувала таку можливість. Це означає, що держава повинна з самого початку не погоджуватись з застосуванням певного звичаю у відносинах з її участю. В іншому випадку таке заперечення не буде братись до уваги згідно з принципом естопель[27]. Класичною ілюстрацією цього правила є рішення, прийняте при розгляді вже згаданої справи про рибальство (Великобританія проти Норвегії, Міжнародний Суд ООН, 1951): «У будь-якому випадку, … норма не може застосовуватись проти Норвегії, оскільки ця держава завжди заперечувала усі спроби застосування її до свого узбережжя»[28].

Утім, необхідно зазначити, що далеко не всі автори повністю погоджуються з цією концепцією «постійного заперечення». Так, проф. Касезе відзначає, що ця концепція не набула значної підтримки у практиці держав і Міжнародного Суду ООН[29], проф. Хіггінс також висловлюється не на користь такої концепції[30].

Дата добавления: 2014-01-04