Обход закона. Оговорка о публичном порядке

Обход закона – это такие действия участников отношений, при которых сторонами сознательно создается привязка к иностранному праву с целью избежать применения к этим правоотношениям принудительного закона, которому они подчинены (как правило закону своей страны).

Последствиями такой искусственной коллизионной привязки к иностранному закону порождает недействительность соответствующего соглашения. Эта доктрина впервые была отработана в 1878 г. на основании решения фран.кассационного суда в деле Бофремон: гр-ка Франции, для того, чтобы обойти существующий тогда во Франции запрет развода, натурализовалась в Германии, где добилась судебного развода и вступила в новый брак. Этот брак был оглашен фр-ким судом недействительным; суд пришел к выводу, что расторжение первого брака было осуществлено в обход фр-кой запрещающей норме. С этого решения суд вывед, что в МЧП необходимо применять следующий принцип: обход закона порождает недействительность акта в целом.

Ст. 10 ЗУ «О МЧП» («Последствия обхода закона») гласит следующее: Правочин и иные действия участников частноправовых отношений, направленные на подчиненые этих отношений иному праву, чем то, которое определяется согласно этому Закону, в обход его положений, являются некчемными. В этом случае применяется право, которое подлежит применению в соответствии с нормами этого Закона.»

Некоторые авторы считают, что вопрос обхода закона в МЧП является одним из случаев применения «оговорки о публичном порядке». По мнению немец. ученого Раапе Л., публичный порядок дает возможность бороться с обходом закона, т.е. его можно рассматривать как конкретную меру предупреждения обхода закона в отдельных сферах правоотношений. Есть ученые, которые считают, что последствия обхода закона противоречат общим принципам правового регулирования, которые сложились в МЧП, т.к. перевод этого принципа в статус противоправного противоречит самому содержанию этого понятия – обход закона представляет собой легальное уклонение от его действия, а не его нарушение.

Оговорка о публичном порядке (ordre public) принадлежит к числу общих понятий и является общепринятым институтом МЧП. Поскольку КН может выбрать право любого государства, а предусмотреть все последствия этого выбора невозможно, то с целью предупреждения наступления возможных негативных последствий и применяется оговорка о публичном порядке. Назначение оговорки – ограничить действие КН, исключив применение иностранного закона, - несовместимое с публичным порядком страны суда. Оговорка закреплена в законодательстве многих государств, в международных договорах и применяется при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Следует обратить внимание на принципиальное значение указания о допустимости обращения к оговорке именно в случае постановки вопроса о применении иностранного права. К примеру, семейному праву Украины не известен институт полигамного брака. Взыскание же в украинском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применение закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь идет о признании в украинском суде не противоречащих украинскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.

Различают позитивную и негативную оговорку, которые связаны с становлением концепции публичного порядка.

Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской») строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, которые в силу принципиальной важности для защиты общественных интересов и моральных устоев данного государства применяются всегда, даже если отечественная КН отсылает к иностранному праву (такие нормы часто называются надимперативными). В данному случае нормы национального права имеют позитивное значение для государства. Часто позитивная оговорка используется при рассмотрении вопросов, связанных с наследованием недвижимого имущества, с ответственностью за умышленное причинение вреда, с общественным состоянием лица, а также вопросах в отношении иностранного инвестирования.

Негативная концепция (истоками уходит к германской доктрине и Вводному закону к Германскому граждан. уложению) усматривает основания для неприменения иностр. прав. нормы в свойствах самой нормы, делающих ее неприменимой.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм.

В судах западных стран оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнания права собственности советского государства на национализированное имущество. Практика опиралась не только на оговорку о публичном характере, но и на иные выводы (квалификация актов о национализации как карательных, ссылки на непризнание советского государства и др.), и распространялась на любое национализированное имущество, независимо от того, где оно находилось в момент национализации – на территории советского государства или за его пределами.

Негативная оговорка о публичном порядке, как и позитивная, не имеет четкого содержания. Категория «публичного порядка» остается неопределенной, поэтому на практике возникают трудности, связанные с ее применением.

Ранее Семейный кодекс Украины содержал норму, в которой указывалось, что семейное законодательство иностранных государств применялось в Украине, если оно не противоречило основам регулирования семейных отношений, установленных кодексом. Ныне ст. 12 ЗУ «О МЧП» гласит: (на укр. «Застереження про публічний порядок».) Норма права иностранного государства не применятеся в случаях, если ее применение приводит к последствиям, явно несовместимых с основным правопорядком (публичным порядком) Украины. В таких случаях применяется право, которое имеет наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое право признать или применить невозможно, применяется право Украины.

Отказ от применения права иностранного государства не может основываться лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой политической или экономической системы Украины.»

Дата добавления: 2014-01-06