Проблемы, мнения, дискуссии. 1. Современные теория и практика достаточно очевидно отражают неэффективность правового регулирования и неоднозначность использования в законодательстве

1. Современные теория и практика достаточно очевидно отражают неэффективность правового регулирования и неоднозначность использования в законодательстве понятия процедуры банкротства.

Стоит заметить, что Закон о банкротстве 2002 г. предусматривает исчерпывающий перечень процедур, применяемых в отношении юридических лиц. В отличие от него ранее действовавший Закон о банкротстве 1998 г. закреплял открытый перечень процедур, что впоследствии позволило отдельным авторам отнести, к примеру, досудебную санацию к разряду процедур банкротства*(231). Обоснованность отнесения досудебной санации к процедурам банкротства вызвала в литературе определенные сомнения*(232). Безусловно, вряд ли можно признать обоснованным и целесообразным объединение различных по своему характеру и, главное, целям процедур в одну группу. Так, проблематично поставить в один ряд цель процедуры финансового оздоровления и конкурсного производства. Различия могут касаться и характера направленности действий участников процесса несостоятельности, и характера мероприятий, осуществляемых арбитражным судом, и дальнейшей судьбы должника, и т.д.

С этих позиций вполне обоснованны предложения некоторых ученых, касающиеся классификации процедур на досудебные процедуры, процедуры несостоятельности и процедуры банкротства, закрытый перечень которых должен быть установлен законом*(233). Примерный перечень процедур банкротства создает на практике излишние сложности.

2. Одной из основных проблем, возникающих на практике в связи с осуществлением досудебной санации, является определение размера финансовой помощи. Закон о банкротстве 2002 г. устанавливает, что он должен быть достаточным для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника (п. 1 ст. 31). Из смысла данного положения следует важный вывод: финансовой помощи должно быть достаточно не только для того, чтобы отпали все признаки несостоятельности (формальный подход), но и была восстановлена платежеспособность, а также нормальная финансово-хозяйственная деятельность должника (фактический подход). И это вполне обоснованно, поскольку речь идет о необходимости удовлетворения не только уже имеющихся требований, но и требований по мере наступления сроков их исполнения. Таким образом, финансовая помощь в рамках досудебной санации должна быть предоставлена в полном объеме и одновременно.

3. На практике возникает еще один вопрос, связанный с проведением досудебной санации, - возможно ли ее проведение (реальное предоставление финансовой помощи) без согласия должника. Думается, что такая ситуация вполне возможна, учитывая тот факт, что в восстановлении платежеспособности должника заинтересованы и кредиторы. По мнению М.В. Телюкиной, "в описанной ситуации будет осуществляться обычная цессия, о которой должника необходимо поставить в известность. Последствием осуществленных уступок прав требования будет то, что первоначальные кредиторы уже не смогут обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, но требование не будет погашено, поэтому новый кредитор вполне сможет заявить о банкротстве"*(234). Вместе с тем в данной ситуации резонно может возникнуть вопрос: что лежит в основе отказа должника от проведения досудебной санации?

В случае инициирования дела о банкротстве суду необходимо более тщательно ознакомиться с позицией должника. Более того, представляется уместным указывать об этом в материалах дела.

4. Анализируя место и роль процедуры наблюдения в общей системе процедур несостоятельности (банкротства), зарубежные авторы утверждают, что Россия избрала систему, которую иногда называют "единым входом" в процедуры несостоятельности*(235). После принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должник автоматически попадает (за некоторыми исключениями) в процедуру наблюдения, которая является предварительным этапом перед выбором основной процедуры, а именно: финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства или мирового соглашения. В результате перед неплатежеспособным должником и его кредиторами стоит выбор: они либо попытаются спасти компанию вне процедур несостоятельности, либо начнут процедуру наблюдения как промежуточный шаг до принятия решения о введении окончательной процедуры.

Следует заметить, что во многих правовых системах данный подход не пользуется поддержкой. При этом авторами указываются недостатки применения системы "единого входа". Возбуждение дела о банкротстве, как правило, снижает стоимость активов должника, и его положение с течением времени ухудшается. Между тем лучший результат для кредиторов часто достигается путем быстрой продажи жизнеспособных частей бизнеса должника.

Вместе с тем справедливо отмечается, что преимуществом данной системы является то обстоятельство, что окончательное решение о наиболее подходящем виде процедуры несостоятельности может быть принято более демократичным образом и на основе большего объема информации.

5. В соответствии с Законом о банкротстве 1998 г. процедура наблюдения вводилась с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом независимо от того, по чьей инициативе возбуждено производство. Данный порядок стал предметом рассмотрения КС РФ, который пришел к выводу, что положения о порядке введения наблюдения не соответствуют Конституции РФ, так как наблюдение вводится только на основании заявления кредитора, без проведения судебного заседания, без вызова сторон, т.е. в условиях, когда должник, имущественные права которого после введения наблюдения существенно ограничиваются, не имеет возможности представить свои возражения на заявление; установленный в законе порядок возбуждения производства по делу о банкротстве не предоставляет должнику надлежащих процессуальных гарантий; такое решение выносится в условиях несоблюдения общеправового принципа равенства обеих сторон и отсутствия процессуально-правовых гарантий для реализации права на справедливое и публичное разбирательство дела. В результате Постановление КС РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П признало неконституционной ст. 56 Закона о банкротстве 1998 г.

Закон о банкротстве 2002 г. воспринял позицию КС РФ, при этом установив, что специальное заседание арбитражного суда должно состояться в течение не менее 15 и не более 30 дней с момента принятия судом заявления о банкротстве должника. Вместе с тем в правовой литературе высказывается опасение, что недобросовестный должник в таких условиях имеет возможность распорядиться своими активами в ущерб кредиторам. В этой связи интересной представляется модель, предусмотренная законом Украины, в соответствии с которой процедура распоряжения (аналогичная процедуре наблюдения) вводится либо при возбуждении дела о банкротстве, либо на подготовительном заседании. Срок этой процедуры составляет шесть месяцев и может быть продлен или сокращен судом по ходатайству комитета кредиторов, распорядителя имущества или собственника (органа, уполномоченного управлять имуществом).

6. Одной из проблем, касающихся осуществления процедуры наблюдения, является возможный конфликт между полномочиями руководителя должника и временного управляющего на данном этапе.

Согласно ст. 66 Закона о банкротстве 2002 г. руководитель должника продолжает осуществлять свои полномочия с учетом ограничений, указанных в этой статье. Как было сказано ранее, имеется два основных типа таких ограничений. Во-первых, руководителю должника не разрешается осуществлять корпоративную реорганизацию должника (слияние, ликвидацию или создание должником дочерних предприятий или филиалов). Во-вторых, должник не может производить выплаты своим участникам, будь то в форме дивидендов или стоимости акций.

Кроме того, определенные действия руководитель должника может предпринимать только с согласия временного управляющего (в частности, получение кредитов, предоставление кредитов и гарантий, распоряжение недвижимым имуществом или другим имуществом, балансовая стоимость которого превышает 5% балансовой стоимости активов должника).

На первый взгляд руководитель должника имеет достаточную свободу в осуществлении своих полномочий, однако эти полномочия следует рассматривать в свете прав и обязанностей временного управляющего (принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника, анализ финансового состояния должника, установление требований кредиторов и т.д.).

Как представляется, способность временного управляющего выполнять свои функции в большой степени зависит от содействия руководителя должника и поддержки со стороны арбитражного суда.

Одной из сфер такого сотрудничества является содействие руководителя должника временному управляющему в защите своего имущества. Именно здесь возможен наиболее серьезный риск противоречий. Из Закона о банкротстве 2002 г. неясно, в какой степени руководитель должника может принимать решение о продолжении его деятельности.

Запрета на продолжение деятельности нет, и закон предоставляет обязательствам, принятым в период наблюдения, приоритет по отношению к другим требованиям. Однако, несомненно, существует потенциальное противоречие между обязанностью временного управляющего защищать активы должника и правом руководителя должника продолжать использовать эти активы в текущей деятельности (даже если она неприбыльна).

В связи с этим на практике возникает множество вопросов, а именно: обязан ли временный управляющий проверять прибыльность договоров должника и влияние продолжения деятельности должника на его чистые активы, должен ли он проводить инвентаризацию в связи с этим, может ли арбитражный суд запретить должнику продолжать убыточную деятельность, или единственно возможным для суда решением в этой ситуации является отстранение руководителя должника от занимаемой должности и т.д.

7. На практике возникает проблема, связанная с возможностью осуществления добровольного банкротства. В соответствии с п. 2 ст. 65 ГК РФ юридическое лицо совместно с кредиторами может принять решение об объявлении о своем банкротстве и о добровольной ликвидации. В Законе о банкротстве 1998 г. говорилось о добровольном банкротстве, однако Закон о банкротстве 2002 г. об этом не упоминает вообще. По мнению А.Н. Семиной, "Закон, по сути дела, отказался от понятия добровольного банкротства. Закон "снял" действительно имевшие место теоретические и практические проблемы, что привело к большей стройности и логичности закона"*(236). Вместе с тем М.В. Телюкина отмечает, что "отсутствие специальной регламентации не есть запрет, поэтому мы не имеем оснований ставить вопрос о недействительности осуществленного добровольного банкротства, поскольку о такой возможности упоминает ГК РФ"*(237). В связи с анализом данного вопроса представляется уместным исходить из следующего. Статья 61 ГК РФ устанавливает, что, если стоимость имущества юридического лица недостаточна для удовлетворения требований всех кредиторов, оно может быть ликвидировано только в порядке, предусмотренном ст. 65 ГК РФ. Исходя из этого можно сделать вывод, что ГК РФ предоставляет возможность должнику осуществить банкротство либо в добровольном, либо в судебном порядке.

8. Одной из проблем, возникающих при введении наблюдения, является определение статуса должника. На данном этапе должник - юридическое лицо как субъект гражданского оборота не теряет своей правоспособности в целом, т.е. остается способным иметь, приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности. Однако после введения наблюдения юридическое лицо уже не может осуществлять все эти права и обязанности полностью самостоятельно, т.е. путем волеизъявления органов управления юридического лица.

Данная проблема имеет глубокую теоретическую основу. Речь идет о содержании, характере и пределах ограничений, возникающих при осуществлении процедур банкротства в отношении несостоятельных органов управления должника в принятии решений, предусмотренных п. 3 ст. 58 Закона о банкротстве 1998 г., которые в обычных условиях находятся в компетенции органов управления юридического лица, это следует уже рассматривать как ограничение правоспособности*(238). По мнению А.А. Пахарукова, "теоретической основой подобного вывода является распространенное в науке суждение о возможности дифференцированного подхода в анализе категории "правоспособность", когда, с одной стороны, признается ее абстрактность, а с другой - конкретный характер элементов ее содержания"*(239). Однако в науке неоднократно указывалось на недопустимость перенесения акцента со способности иметь права и обязанности на сами эти права и обязанности*(240). Так, правоспособность как абстрактное понятие должна включать: способность обладать правом собственности, способность обладать правом на совершение сделок и правами и обязанностями из правоотношений, возникающих на их основе, способность обладать правами и обязанностями, возникающими вследствие причинения вреда, и т.д.

Развивая данную точку зрения, А.А. Пахаруков приходит к выводу, что при осуществлении процедур банкротства "стеснение прав следует рассматривать как ограничение дееспособности, а в отдельных случаях - как ограничение отдельных элементов правоспособности должника - юридического лица, что не влияет на объем его правоспособности в целом"*(241).

В частности, в период наблюдения ограничиваются такие ее элементы, как способность юридического лица создавать филиалы и представительства (ст. 55 ГК РФ), способность добровольной реорганизации, ликвидации, создания юридических лиц или участия в них, способность размещать эмиссионные ценные бумаги и т.д.

Дискуссионным в настоящее время остается вопрос о том, на каком этапе несостоятельности (банкротства) осуществляется ограничение дееспособности. М.В. Телюкина, к примеру, считает, что дееспособность ограничивается при проведении любых процед ур банкротства*(242). В.В. Бородин полагает, что дееспособность ограничивается лишь во время наблюдения, а при введении внешнего управления и конкурсного производства юридическое лицо вообще лишается своей дееспособности*(243).

Более того, по его мнению, "наблюдение можно рассматривать как форму ограничения дееспособности должника, и в этом смысле правовой статус арбитражных управляющих имеет много общего с правовым положением опекунов и попечителей физического лица, хотя, конечно, цели и объекты арбитражного управления и института опеки и попечительства существенным образом отличаются". Данный автор отмечает, что ближе всего по своей правовой природе наблюдение находится к попечительству. Сходными являются мотивы узаконения и формы осуществления попечительства и наблюдения. Так, основным мотивом, побудившим законодателя ввести институт попечительства, является, несомненно, то обстоятельство, что физическое лицо в возрасте от 14 до 18 лет, а также совершеннолетние граждане, ограниченные судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами, не в состоянии полностью осознавать смысл и последствия совершаемых ими юридических действий. Данное обстоятельство и приводит законодателя к выводу о необходимости установления над такими лицами определенного контроля со стороны полностью дееспособных граждан.

Как утверждает В.В. Бородин, "похожими мотивами руководствовался законодатель и при ограничении дееспособности юридического лица посредством введения наблюдения"*(244).

Вместе с тем следует признать, что концептуальные положения теории "ограничения дееспособности несостоятельного должника" поддерживаются не всеми учеными. Так, А.Б. Агеев, анализируя правосубъектность должника, приходит к выводу, что "невозможно однозначно определить, что происходит с его правоспособностью: расширяется она или ограничивается. Такие полярные категории, как ограничение и расширение, непригодны для описания многоаспектной юридической реальности"*(245).

Учитывая сложность рассматриваемой проблематики, на наш взгляд, более обоснованной является позиция, в соответствии с которой с открытием производства по делу о банкротстве характер правоспособности должника - юридического лица изменяется. Это находит свое выражение в том, что должник обладает возможностью иметь только те права и обязанности, которые соответствуют целям осуществляемых в отношении него процедур банкротства. Иными словами, должник в течение всего производства по делу о банкротстве обладает целевой правоспособностью, в то время как первоначально, в обычной хозяйственной деятельности, он обладает универсальной правоспособностью.

9. Финансовое оздоровление представляет собой процедуру, ранее неизвестную российскому законодательству о банкротстве. Безусловно, она предоставляет должнику дополнительные возможности для восстановления платежеспособности.

Определяя суть рассматриваемой процедуры, авторами высказываются различные точки зрения. Так, по мнению К.К. Лебедева, финансовое оздоровление есть не что иное, как реструктуризация задолженности организации-должника*(246).

М.В. Телюкина отмечает, что это "пассивная оздоровительная процедура, которая применяется к должнику, имеющему возможность в течение определенного времени удовлетворить требования кредиторов самостоятельно, без вмешательства посторонних субъектов - арбитражных управляющих"*(247).

В отношении последней позиции хотелось бы заметить следующее. Вряд ли можно абсолютно утверждать, что данная процедура является пассивной оздоровительной процедурой. Во-первых, она вводится по инициативе соответствующих субъектов: участников (учредителей), органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия, третьего лица (лиц). Да и сам должник наделяется таким правом. Во-вторых, при обращении с ходатайством о введении финансового оздоровления третьего лица (лиц) необходимо согласие должника на подачу такого ходатайства. Более того, исходя из размеров обеспечения, очевидно, что это почти всегда будет сделка, поэтому необходимо решение высшего органа управления должника.

Эти положения позволяют прийти к выводу о том, что введение процедуры финансового оздоровления в конечном итоге - это результат активных целенаправленных действий заинтересованных лиц. Кроме того, при обращении с соответствующим ходатайством требуется, как правило, заключение соглашения между лицами, предоставляющими такое обеспечение. При этом данное соглашение рассматривается как результат волеизъявления сторон соглашения.

10. План финансового оздоровления и график погашения задолженности, безусловно, являются основными документами, в соответствии с которыми осуществляется процедура финансового оздоровления.

Актуальным с практической точки зрения является вопрос о юридической силе этих документов по сравнению с иными документами должника и друг с другом. В связи с этим высказывается интересное мнение, согласно которому "при наличии противоречий между названными и иными документами приоритет имеют положения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности; а при наличии противоречий между ними большей силой обладает график погашения задолженности как документ более конкретный"*(248).

Вряд ли можно согласиться с такой позицией, которая, на наш взгляд, в большей степени носит оценочный характер. График предусматривает лишь определенные временные рамки, условия и порядок погашения требований кредиторов, в то время как план финансового оздоровления носит комплексный характер, поскольку помимо источников получения средств должником определяет целый спектр мероприятий экономического, финансового и иного свойства.

11. На практике возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о порядке утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности. Эта проблема уже стала объектом исследования отдельных авторов*(249). Закон о банкротстве 2002 г. (ст. 84) упоминает лишь об утверждении плана финансового оздоровления собранием кредиторов и не содержит положений, касающихся необходимости утверждения собранием кредиторов графика погашения задолженности. По мнению М.В. Телюкиной, из этого может быть сделан вывод, что для данного документа достаточно утверждения арбитражным судом (такое построение нормы ст. 84 Закона о банкротстве 2002 г. можно считать недостатком юридической техники)*(250).

Ответ на вопрос об утверждении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности следует искать в положениях, определяющих компетенцию собрания кредиторов. Законодатель к вопросам, принимаемым большинством от общего количества голосов, относит в том числе утверждение графика погашения задолженности (п. 2 ст. 15 Закона о банкротстве 2002 г.).

12. Одной из важнейших составных частей плана финансового оздоровления является определение источников получения средств должником, к которым могут быть отнесены вклады учредителей (участников), как направленные, так и не направленные на увеличение уставного капитала.

В связи с этим возникает вопрос: возможно ли увеличение уставного капитала должника в рамках финансового оздоровления?

Большинство ученых приходит к выводу о том, что дополнительная эмиссия акций в рамках финансового оздоровления допустима, хотя закон не регламентирует ни возможность, ни порядок осуществления этой эмиссии. Более того, по мнению К.К. Лебедева, размещаемые акции в этом случае могут быть переданы кредиторам в счет оплаты их требований*(251). Однако ГК РФ содержит нормы о запрете оплаты уставного капитала зачетом требований к обществу.

Анализируя данную проблему, М.В. Телюкина считает, что при регулировании соответствующих отношений "следует руководствоваться только нормами корпоративного законодательства. Установленные для наблюдения правила п. 5 ст. 64 Закона (о том, что может быть осуществлена дополнительная эмиссия только обыкновенных акций за счет дополнительных вкладов участников и третьих лиц и только путем закрытой подписки) не могут быть применены, т.к. отсутствует отсылка к использованию норм, установленных для наблюдения, в рамках финансового оздоровления"*(252).

13. В правовой литературе имеется мнение, согласно которому с финансово-экономической точки зрения внешнее управление представляет собой реструктуризацию организации-должника в целях восстановления его платежеспособности как путем мобилизации внутренних ресурсов должника, так и путем привлечения финансовых ресурсов третьих лиц (инвесторов)*(253).

Реструктуризация организации проводится в целях достижения наиболее адекватного сложившимся экономическим реалиям соотношения и взаимодействия ее основных факторов производства: основных средств, включая недвижимость, капитала, трудовых ресурсов, менеджмента.

Кроме того, как отмечается, реструктуризация включает в себя умелое маневрирование финансами, производственной номенклатурой, обязательствами и т.д.

Однако осуществление реструктуризации организации-должника в рамках судебной санации имеет свои отличительные особенности, обусловленные необходимостью исходить из положений закона о банкротстве: к примеру, отстранение руководителя должника от должности и возложение управления делами должника на внешнего управляющего есть не что иное, как элемент менеджмента, а введение моратория на удовлетворение требований к должнику - элемент финансовой реструктуризации.

14. Целям восстановления платежеспособности должника служит такая мера, как отказ от исполнения договоров должника. Как справедливо отмечается в правовой литературе*(254), установление самой возможности в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в законодательстве о несостоятельности не противоречит ст. 310 ГК РФ, которая предусматривает, что "односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом" (таковым и является закон о банкротстве).

Более сложным является вопрос, допустим ли частичный отказ от исполнения договоров должника, например, "в ситуации, когда должник, принявший на себя обязанности поставщика в долгосрочном договоре поставки, располагает только частью необходимого сырья, что позволяет ему исполнить обязательства с прибылью только частично, в то время как поставка в полном объеме повлечет для него убытки, обусловленные необходимостью приобретения недостающей части сырья по ценам, превышающим сумму платежа, причитающуюся ему по указанному долгосрочному договору"*(255).

Представляется, что препятствий для того, чтобы внешний управляющий заявил отказ от исполнения договора должника только в части, не имеется. Более того, эта ситуация допускается гражданским законодательством (ст. 310, п. 3 ст. 450 ГК РФ).

15. Весьма эффективным способом восстановления платежеспособности должника, как показывает зарубежная практика, является признание недействительными сделок должника, влекущих уменьшение его активов. Последствием признания таких сделок недействительными будет возврат переданных должником ценностей в состав его имущества.

Так, положениями Кодекса США о банкротстве предусматривается, что денежные средства или переданное имущество взыскиваются с получателя через суд по делам о банкротстве и помещаются в объединенный фонд активов должника (остаточный фонд по делу о банкротстве), который позволяет перераспределять имеющиеся активы.

При этом кодекс устанавливает, что сделки, совершенные должником, могут быть признаны недействительными в следующих случаях:

- принятие предприятием решения о выплате задолженности определенному кредитору без оплаты другому кредитору (предоставление приоритетного статуса);

- принуждение кредитором, осведомленным о шатком финансовом положении должника, выплатить задолженность указанному кредитору;

- попытка должника создать дополнительные блага для одного из его должностных лиц или директоров путем погашения займа, по которому такое должностное лицо или директор несут персональную ответственность*(256).

При анализе обозначенных положений наиболее актуальной является проблема определения приоритетного статуса, оснований и условий его предоставления. Под приоритетностью в данном случае понимают выплату долга одному кредитору с предоставлением ему приоритетного статуса в сравнении с другими кредиторами.

При этом важно иметь в виду, что в условиях нормальной коммерческой деятельности нет такого закона, который не позволял бы предприятию отдавать предпочтение одному из кредиторов в сравнении с другими кредиторами.

Вопросы приоритетности приобретают важность, когда должник подает заявление о предоставлении ему защиты в соответствии с законодательством о банкротстве, в то время как именно данное законодательство запрещает предоставление приоритетного статуса, считая его неправомерным.

Кодекс о банкротстве США определяет приоритетность (предоставление приоритетного статуса) как "трансферт доли должника в имуществе":

1) в пользу кредитора или на имя кредитора;

2) в счет предыдущего долга, причитавшегося с должника до выполнения названного трансферта;

3) выполненный в условиях неплатежеспособности должника;

4) выполненный:

а) не ранее чем за 90 дней до даты подачи заявления;

б) в течение периода от 90 дней до одного года, предшествующего дате подачи заявления, если указанный кредитор был вовлечен во внутреннюю деятельность должника;

5) дающий кредитору возможность получения средств в объеме, превышающем объем средств, которые такой кредитор получил бы в случае ликвидации данной компании.

Иными словами, под понятие "трансферт" подпадают любые события, уменьшающие или сводящие на нет долю должника в имуществе (при этом трансферт не обязательно является безусловным и абсолютным действием и может заключаться лишь в обещании должника передать имущество в случае наступления определенных обстоятельств).

16. Согласно ст. 120 Закона о банкротстве 2002 г. арбитражный суд в рамках внешнего управления может вынести определение о переходе к расчетам с кредиторами в соответствии с реестром требований кредиторов. В этом определении для расчетов с кредиторами устанавливается не более чем 6-месячный срок, после истечения которого выносится определение об утверждении внешнего управляющего и о прекращении производства по делу о банкротстве. В связи с этим возникает вопрос о правовой природе этого специального 6-месячного срока для расчетов с кредиторами. По мнению М.В. Телюкиной, "Закон устанавливает особую процедуру, применяемую после окончания внешнего управления. Подтверждением этой мысли является тот факт, что в силу ч. 3 п. 2 ст. 118 Закона собрание может вынести решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении внешнего управления и переходе к расчетам с кредиторами, при этом суд, удовлетворяя данное ходатайство, выносит определение именно о переходе к расчетам, т.е. по сути прекращает внешнее управление"*(257). Более того, развивая эту позицию, данный автор приходит к выводу, что "это особая стадия конкурсного процесса - расчеты с кредиторами. Данная процедура заканчивается либо прекращением производства (если все требования удовлетворены полностью), либо признанием должника банкротом и открытием конкурсного производства (если в течение установленного для расчетов срока полное удовлетворение требований не осуществлено)"*(258). Вряд ли можно согласиться с данной позицией, так как в этом случае можно говорить лишь о совокупности мероприятий, непосредственно направленных на удовлетворение требований кредиторов. Сами эти мероприятия могут быть осуществлены только при наличии определенных условий, а именно: накопление денежных средств, достаточных для расчетов с кредиторами; направление внешним управляющим ходатайства в арбитражный суд о вынесении специального определения; уведомление об этом кредиторов, требования которых включены в реестр.

17. Понятие конкурс (concursus) использовалось еще римскими юристами. Дальнейшую разработку этот термин получил в средневековой испанской и итальянской литературе, а также в трудах известных немецких ученых-юристов XIX в. (Байер, Генслер, Гролман, Кори, Мартин, Миттермайер и др.).

Наиболее фундаментальное изложение данной категории впервые было осуществлено испанским исследователем Сальгадо де Сомоза в работе "Лабиринты кредиторов" (1646 г.)*(259). Ученый считал, в частности, что конкурс (как родовое понятие) представляет собой "стечение кредиторов против одного должника", выделив четыре его разновидности:

1) когда кредиторы сходятся для совещания об отсрочке платежей по просьбе должника;

2) когда кредиторы собираются для обсуждения вопроса о скидке какой-либо части долгов общему их должнику;

3) когда несколько кредиторов предъявляют свои требования одному должнику при судебных взысканиях;

4) когда должник сам покидает или уступает кредиторам все свое имущество для раздела между ними по принадлежности*(260).

Данный подход к пониманию конкурса, предложенный Сальгадо де Сомоза, достаточно прочно укоренился в теории института несостоятельности (банкротства): практически все русские толковые словари XIX-XX вв. трактовали конкурс как многозначное слово, одним из значений которого считалось "собрание заимодавцев для рассмотрения дел несостоятельного должника". Однако со временем конкурс стал пониматься не только как стечение денежных требований нескольких кредиторов к несостоятельному должнику, но и как особый порядок их удовлетворения*(261).

В дореволюционной России конкурс традиционно означал стечение (схождение) кредиторов, имеющих имущественные требования к общему должнику, а урегулирование долгов в рамках производства по делу о несостоятельности именовалось конкурсным процессом. "Закон не разумеет под выражением "конкурс" одно конкурсное управление, - отмечалось в одном из решений Правительствующего сената, - конкурс есть все учреждение по делам несостоятельного должника в целом его составе, не исключая и общего собрания кредиторов"*(262).

В настоящее время в доктрине высказывается мнение о том, что в самом общем виде конкурс следует понимать как правовую форму имущественно-стоимостных отношений по удовлетворению требований кредиторов должника, имеющего признаки банкротства или официально признанного банкротом*(263). В свою очередь, конкурс в значении способа удовлетворения требований кредиторов можно рассматривать в широком и узком смысле этого слова*(264). В широком - для условного обозначения всех процедур банкротства, в узком - для указания на одну из процедур банкротства - конкурсное производство. В частности, трактовку конкурса в узком смысле отстаивает в современной науке Е.А. Суханов, который пишет, что "порядок равномерного и справедливого распределения имеющегося имущества должника между его кредиторами называется конкурсом или конкурсным производством, "конкурсным процессом"*(265).

Закон о банкротстве 1992 г. определял конкурсное производство как процедуру, направленную на принудительную или добровольную ликвидацию несостоятельного предприятия, в результате которой осуществляется распределение конкурсной массы между кредиторами.

Как справедливо отмечалось по этому поводу в литературе, "до появления тенденции на расширение количества процедур банкротства процесс урегулирования долгов несостоятельного субъекта имел сугубо ликвидационную направленность. Поэтому торговая и юридическая практика перестала допускать употребление термина "конкурсное производство" в ином, нежели связанном с ликвидацией имущества должника, значении"*(266).

В действующем Законе о банкротстве 2002 г. содержится легальное определение конкурсного производства: это "процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов" (ст. 2). Однако, по мнению ряда ученых, данное определение конкурсного производства нельзя назвать удовлетворительным. Так, с позиции А.А. Пахарукова, "во-первых, определение дается через родовое понятие - "процедуры банкротства", что само по себе объективно обусловлено многообразием и сложностью социальных связей, возникающих между несостоятельным должником и кредитором. Во-вторых, содержание цели конкурсного производства определено довольно широко. В таком виде она может рассматриваться основой любой иной процедуры банкротства, в том числе восстановительной, что девальвирует теоретико-методологическое и регулятивное назначение нормативного ее закрепления"*(267).

Приводимые в доктрине определения конкурсного производства в целом воспроизводят содержание соответствующей нормы Закона о банкротстве 2002 г.*(268)

Анализ соответствующих доктринальных позиций позволяет прийти к выводу о том, что конкурсное производство можно определить как систему мероприятий, проводимых под контролем арбитражного суда и кредиторов в отношении должника, признанного банкротом, и направленных на соразмерное удовлетворение требований кредиторов за счет реализации всего его имущества, а также ликвидации должника.

18. В настоящее время в доктрине предполагается использовать понятие "конкурсное право" наряду с понятиями "конкурсный процесс" и "конкурсное производство"*(269). Анализируя уже имеющиеся определения данной категории, к примеру, М.В. Телюкина приходит к выводу о том, что "конкурсное право можно представить как систему норм, направленных на как можно более полное удовлетворение требований к должнику путем предоставления должнику возможности восстановить платежеспособность либо путем реализации и распределения между кредиторами имущества должника, не подлежащего восстановлению"*(270). Заметим, такое предложение вполне допустимо и обоснованно. Проблема заключается в том, как использовать понятие "конкурсное право" - наряду с категорией "институт несостоятельности (банкротства)" или вместо нее.

Заслуживает внимания точка зрения тех авторов, которые рассматривают конкурсное производство как особый правовой режим*(271), представляющий собой совокупность правил, мероприятий, норм для достижения какой-либо цели*(272). Исследуя специфику данного правового феномена, С.С. Алексеев отмечает, что "с одной стороны, мы наблюдаем систему специфических средств, а с другой - целесообразное использование этих средств для воздействия на определенную сферу общественной жизни. Исходя из этого правовой режим можно определить как совокупность правовых средств, определяющих особое правовое положение субъектов, порядок удовлетворения ими своих интересов, а также характер государственного влияния на их поведение"*(273).

Структурными элементами правового режима конкурсного производства являются:

- правовой статус субъектов соответствующих правоотношений;

- правовой статус объектов, на которые направлено воздействие со стороны субъектов;

- элементы, с помощью которых активность субъекта направляется в нужное русло (имущественно-организационные стимулы и ограничения).

19. Закон о банкротстве 2002 г., наделив конкурсного управляющего достаточно широкими полномочиями по управлению имуществом должника, оставил без четкого ответа вопрос о том, вправе ли конкурсный управляющий продолжать ведение той основной коммерческой деятельности, которую осуществляло признанное несостоятельным юридическое лицо до официального объявления о банкротстве. Представляется, что продолжение предпринимательской деятельности, свойственное наблюдению и внешнему управлению, не отвечает задаче конкурсного производства, направленного на возможно скорейшее и полное удовлетворение требований кредиторов.

Однако с точки зрения действующего российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) по крайней мере в одном случае продолжение предпринимательской деятельности на стадии конкурсного производства необходимо, когда речь идет о продаже предприятия, принадлежащего юридическому лицу - банкроту, как единого имущественного комплекса.

Вопрос о необходимости функционирования предприятия-должника в течение конкурсного производства является достаточно дискуссионным. Так, В.С. Белых, А.А. Дубинчин, М.Л. Скуратовский отрицают возможность должника продолжать осуществляемую деятельность*(274).

Обосновывая противоположную позицию, к примеру, М.В. Телюкина утверждает, что безусловна необходимость продолжения деятельности юридического лица, поскольку основная цель конкурсного производства - максимальное удовлетворение требований кредиторов - достигается при максимальной стоимости имущества должника, а функционирующий бизнес всегда имеет более высокую стоимость, чем отдельные виды имущества*(275).

20. Одним из последствий открытия конкурсного производства является прекращение начисления всех финансовых санкций по всем видам задолженности должника. В связи с этим достаточно часто возникает проблема, связанная с ответом на вопрос, прекращают ли начисляться проценты, являющиеся не санкциями, а платой за пользование денежными средствами?

В.С. Белых, А.Л. Дубинчин, М.Л. Скуратовский, анализируя нормы Закона о банкротстве 1998 г., отмечали, что "законодатель, недвусмысленно закрепив прекращение начисления неустоек и иных финансовых и экономических санкций с момента открытия конкурсного производства, в то же время не дал четкого ответа на вопрос, прекращают ли начисляться с указанного момента и проценты как плата за кредит в широком смысле слова, заем, банковский кредит, коммерческий кредит)"*(276).

По мнению М.В. Телюкиной, "данная проблема не возникает, если конкурсное производство открывается после внешнего управления. Применительно к ситуациям, когда конкурсное производство вводится после наблюдения, проблема остается; при этом мы вынуждены расширительно толковать норму ч. 3 п. 1 ст. 98 Закона 1998 г. (т.е. считать слово "проценты" относящимся не к финансовым санкциям, а в широком смысле ко всем процентам по договорам)"*(277).

21. С момента открытия конкурсного производства все полномочия по управлению и распоряжению имуществом должника, за исключениями, установленными законом, переходят к конкурсному управляющему. С практической точки зрения это вполне объяснимо. Так, еще Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что "практика прошедших времен показала, что никакие угрозы строгих наказаний не в состоянии удержать должника от подложного переукрепления имущества в ущерб кредиторам"*(278).

Вместе с тем правовая природа такого отстранения может вызвать проблемы. По мнению А.А. Пахарукова, "содержание процессуального действия, отстранение руководителя должника от должности следует толковать ограничительно: к арбитражному управляющему переходят только полномочия по управлению делами должника, что следует из системного толкования норм конкурсного законодательства, диспозиции которых содержатся в п. 2 ст. 94, абз. 1 п. 2 ст. 126 Закона"*(279). Органы управления должника при этом не лишаются всех своих прав, в частности, в период конкурсного производства за ними сохраняются полномочия органов управления должника, имеющих право принимать решения о заключении крупных сделок, о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника. Кроме того, сохраняются полномочия на представление интересов должника в арбитражном суде, что подтверждается практикой применения Закона о банкротстве 1998 г.

Так, по одному из дел Центральный межрегиональный территориальный орган ФСФО по Калужской области обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) Государственного унитарного предприятия "Военторг 619". В отношении предприятия было введено наблюдение. На основании ст. 44, 58 Закона о банкротстве 1998 г. руководитель должника был отстранен от занимаемой должности, исполнение его обязанностей возложено на временного управляющего. В последующем на предприятии было введено внешнее управление, назначен внешний управляющий. С апелляционной жалобой на определение о введении внешнего управления в арбитражный суд обратился руководитель должника. Определением арбитражного суда жалоба была оставлена без рассмотрения со ссылкой на ее подписание неуполномоченным лицом.

По мнению Президиума ВАС РФ, отстранение арбитражным судом руководителя должника от должности при указанных обстоятельствах не лишает его полномочий на представление интересов должника в арбитражном суде. Обосновывая свою позицию, высшая судебная инстанция сослалась на ст. 33, 145, 160 АПК РФ 1995 г., в соответствии с которыми правом на подачу апелляционной жалобы на определение арбитражного суда обладают лица, участвующие в деле. Согласно ст. 30 Закона о банкротстве 1998 г. должник является лицом, участвующим в деле о банкротстве. Органом унитарного предприятия является руководитель предприятия (п. 4 ст. 113 ГК РФ), который представляет интересы предприятия и действует от его имени*(280).

22. На практике при осуществлении конкурсного производства одной из проблем является реальное погашение долгов кредиторов, напрямую зависящее от полноты и своевременности формирования конкурсной массы.

Нередки случаи, когда имущество, подлежащее включению в конкурсную массу, у должника имеется, однако находится в таком месте, из которого стоимость его доставки намного превысит ожидаемую от реализации прибыль.

В результате складывается ситуация, не позволяющая завершить конкурсное производство без реализации такого имущества, поскольку оно числится в составе конкурсной массы.

Иногда имущество должника не может быть реализовано в силу того, что оно имеет специфическое назначение и желающих приобрести его в том или ином регионе не находится.

Так, по одному из дел у должника имелись передающие и приемные устройства, круг покупателей которых достаточно узок*(281).

Вместе с тем нередко лица, заинтересованные в приобретении имущества должника, могут рассчитаться за него другой продукцией или товаром. Безусловно, в условиях недостаточности денежных средств это можно было бы считать выходом из тупиковой ситуации. Однако полученные вместо денег товары не всегда можно распределить в соответствии с установленной законом очередностью удовлетворения требований кредиторов, а также пропорционально между кредиторами одной очереди.

Как показывает судебно-арбитражная практика, кроме объективных причин неполное и несвоевременное возмещение долгов кредиторам происходит и по вине конкурсных управляющих, непрофессионально, а иногда и недобросовестно выполняющих свои обязанности. К примеру, иногда, вместо того чтобы сразу провести инвентаризацию и оценку имущества должника, приступить к его продаже, конкурсные управляющие сдают имущество в аренду, а поисками покупателей и подготовкой товаров не занимаются.

Что же касается положения Закона о банкротстве 2002 г. относительно отчета конкурсного управляющего о своей деятельности не реже одного раза в месяц перед комитетом или собранием кредиторов, представляется, что данная норма рассчитана на добросовестных конкурсных управляющих и не может в полной мере гарантировать полноту и своевременность предпринимаемых конкурсными управляющими действий по формированию конкурсной массы и ее реализации.

23. Введение процедуры конкурсного производства влечет за собой ряд правовых последствий, предусмотренных Законом о банкротстве 2002 г. Вместе с тем, по мнению ряда ученых, следовало бы предусмотреть личные неблагоприятные последствия для должника, связанные с открытием конкурсного производства. Так, по словам Л. Щенниковой, это касается, в частности, ограничения перемещения должника, а также ограничения действия норм, охраняющих неприкосновенность переписки (предлагается на законодательном уровне закрепить обязанность переадресовки всей корреспонденции, поступающей на имя несостоятельного должника, конкурсному управляющему)*(282).

Данное предложение, думается, не является бесспорным. Безусловно, при решении вопроса о целесообразности внесения предлагаемых изменений в Закон о банкротстве 2002 г. должны быть учтены положения Конституции РФ, федеральных конституционных законов.

В соответствии с п. 2 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Пункт 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации гарантирует право на неприкосновенность частной жизни, что означает предоставленную гражданину и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного характера.

Эти конституционные положения находятся в полном соответствии со ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой провозглашается право каждого на уважение его личной и семейной жизни, неприкосновенность жилища и тайну переписки.

Как видно, в настоящее время существуют четко определенные гарантии и механизмы реализации конституционного права граждан РФ на неприкосновенность почтовой корреспонденции.

Вмешательство в нее со стороны возможно лишь на законном основании специально управомоченным лицом. Наделение таким правомочием конкурсного управляющего, очевидно, может привести к нарушению конституционных прав граждан.

24. Как было сказано выше, помимо требований граждан, перед которыми юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, в первую очередь удовлетворяются также требования граждан, являющихся кредиторами банков и других кредитных организаций при банкротстве последних.

Указанное дополнение, по мнению М.И. Брагинского, вызывает определенные сомнения, поскольку при недостаточности имущества, с которым как раз и связано банкротство, могут пострадать интересы тех, кто первоначально был отнесен ГК РФ к первой очереди*(283). Кроме этого, буквальное толкование соответствующей нормы не исключает того, что в роли кредитора кредитного учреждения окажется любой его контрагент (например, фирма, сдавшая банку в аренду служебное помещение).

Очевидно, в указанном случае следует ограничительно толковать понятие "кредитор кредитного учреждения", учитывая, что законодатель имел в виду именно тех, кто сдавал свои средства кредитному учреждению.

25. Одним из весьма дискуссионных является вопрос об участии в мировом соглашении уполномоченных органов. В соответствии с положениями Закона о банкротстве 1998 г. мировое соглашение заключалось только конкурсными кредиторами. Налоговые и иные уполномоченные органы не участвовали в заключении мирового соглашения и, следовательно, не принимали участия в голосовании по этому вопросу, в том числе на первом собрании кредиторов. Такое положение объяснялось тем, что в соответствии с Конституцией РФ каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Налоговые и иные уполномоченные органы были вправе предъявить должнику свои требования в общем порядке после утверждения мирового соглашения арбитражным судом.

Однако предъявление в таком порядке требований налоговыми органами существенно затрудняло исполнение должником условий мирового соглашения. Так, В.В. Витрянский писал по этому поводу: "Мы все являемся свидетелями увеличения числа случаев завершения дел о банкротстве мировым соглашением. На сегодняшний день одним из препятствий на пути этой благоприятной тенденции является отсутствие определенности в том, предоставят ли уполномоченные государственные органы должнику, заключившему мировое соглашение с конкурсными кредиторами, возможность также реструктурировать и задолженности по обязательным платежам перед бюджетом и внебюджетными фондами. Представляется, что в Закон о банкротстве следует внести норму, устанавливающую, что определение арбитражного суда о заключении мирового соглашения является основанием для обязательной реструктуризации задолженности должника по обязательным платежам, которая должна осуществляться в порядке, предусмотренном законодательством"*(284).

Однако законодатель пошел по другому пути, он фактически устранил разницу между конкурсными кредиторами и уполномоченными органами в том смысле, что и те и другие стали участниками собраний кредиторов, и те и другие стали принимать решение о введении в отношении должника процедур банкротства, в том числе о заключении мирового соглашения.

Вместе с тем данное положение расценивается в правовой литературе не однозначно. Так, по мнению Е. Яцевой, "с одной стороны, в таком решении есть логика, поскольку интересы бюджета учитываются уже при заключении мирового соглашения. С другой стороны, публично-правовая обязанность платить установленные законом налоги, установленная Конституцией как нормативным актом высшей силы, вряд ли может быть отменена любым кодексом, арбитражно-процессуальным, налоговым или иным законом.

Поэтому правомерность такого законодательного решения вызывает сомнения, хотя экономически это решение безусловно оправданно"*(285).

26. Как было замечено выше, от имени кредиторов решение о заключении мирового соглашения принимается собранием кредиторов. При этом решение считается принятым при наличии простого большинства кредиторов, проголосовавших за заключение мирового соглашения, и согласии всех кредиторов по обеспеченным залогом обязательствам. При этом на собрании кредиторов конкурсный кредитор или уполномоченный орган обладают числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов.

Следует признать, что такой порядок не защищает в полной мере интересы всех кредиторов. Зачастую на практике судьбу мирового соглашения определяет единственный кредитор, обладающий большим количеством требований.

В правовой литературе в связи с этим высказывается мнение о том, что решение о заключении мирового соглашения от имени конкурсных кредиторов должно принимать собрание кредиторов большинством голосов от общего числа выявленных к моменту проведения собрания кредиторов независимо от их присутствия на собрании, т.е. каждый кредитор при голосовании должен иметь один голос*(286).

Дата добавления: 2014-01-07