Колізійна норма та її елементи

ТЕМА №3 Колізійні норми та їхнє застосування у міжнародному приватному праві.

(1 лекція 1 семінар)

(обсяг колізійної норми й колізійна прив'язка)

З попередньо пройденого матеріалу із курсу МПрП видається відомим той факт, що колізійна норма являє собою правило, в якому закріплено принцип, «керуючись яким, ми можемо обрати право, що підлягає застосуванню»[1] для врегулювання певних приватних відносин, ускладнених іноземним елементом. Перше, на що слід при цьому звернути увагу, коли мова йде про природу колізійної норми,- це на те, що колізійні норми є нормами публічного права. «Вони встановлюють зобов'язання державних органів (найчастіше органів юрисдикційних) застосовувати певне право. Тому колізійні норми є також норами процесуальними, незважаючи на те, що вони містяться здебільшого у джерелах матеріального цивільного права»[2]. А тому В.Л. Чубарєв з цього приводу слушно знаходить і те, що подібні правила відомі як будь-якому національному законодавству, так можуть міститися і у міжнародних договорах.[3]

В той же час, в п.3 ст.1 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що колізійна норма – це норма, що визначає право якої держави може бути застосоване до правовідносин з іноземним елементом. Отже, колізійна норма не регулює відносини по суті, а лише визначає, норми якої держави необхідно застосовувати для врегулювання правовідносин з «іноземним елементом».[4] Таким чином, колізійна норма встановлює, право якої держави регулює відношення з участю іноземного елемента.

Неважко помітити, що за своєю побудовою колізійна норма відрізняється від інших норм відповідного національного законодавства. Як відомо, взагалі норма національного права будується за такою тричленною структурою:

• гіпотеза (загальні умови застосування відповідної норми);

• диспозиція (правило поведінки суб'єктів) та

• санкція (міра державного примусу за невиконання викладеного в цій нормі правила поведінки).

У доктрині МПрП беззаперечним вважається положення, за яким будь-яка колізійна норма складається з таких самостійних частин:об’єму та прив’язки,[5] - що в свою чергу обумовлює специфіку структури колізійної норми, яка відрізняється від структури матеріально-правової норми.

Обсягом є частина колізійної норми, яка вказує на правовідносини з «іноземним елементом», які потребують врегулювання. Прив`язкою є частина колізійної норми, що вказує на право, яке підлягає застосуванню для врегулювання правовідносин, вказаних в обсязі такої норми.

Наприклад, ч.1 ст.17 Закону України «Про міжнародне приватне право» містить таку норму: «виникнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її особистим законом».

Виникнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи – це обсяг колізійної норми

….. визначається особистим законом – це прив’язка колізійної норми

Отже, в цій нормі не встановлюється момент виникнення та припинення цивільної правоздатності фізичної особи, а лише міститься відсилання до особистого закону фізичної особи, яким і визначається момент її виникнення та припинення.[6] Звідси, варто відмітити і певні особливості колізійних норм.

Принцип конструювання колізійних норм. Основним принципом, що використовується при конструюванні колізійної норми, є принцип зв'язку держави зі правовідносинами. Відносини повинні регулюватися правом тієї держави, в якому таке найбільшою мірою локалізовано, та до якого це правовідношення найбільш сильно відноситься. Завданням колізійної норми є визначення національного забарвлення виниклих правовідносини. Традиційна концепція міжнародного приватного права виходить з того, що відношення буде краще врегульоване правом тієї держави, з яким воно найбільш тісною мірою пов'язано. В принципі, при наявності близьких за змістом матеріальних норм національних систем права підпорядкування виниклих відносин правопорядку тієї чи іншої держави часто не спричиняє істотного впливу задля захисту інтересів сторін. Прив'язка правовідносин до "близьких" державі може також визначатися вимогами державного суверенітету та практичної необхідності, а тому "адреса" правовідносин повинна бути встановлена.[7]

Зокрема в Законі України «Про міжнародне приватне право» встановлюється, що у випадку, коли не можливо визначити право країни, що підлягає застосуванню на підставі «об`єктивних» колізійних норм та lex voluntatis, застосовується право країни, яке має найбільш тісний зв'язок із правовими відносинами (ч.2 ст.4).[8]

Чіткість колізійної норми. Колізійна норма повинна бути чіткою. В основу прив'язки колізійної норми має бути покладені легко встановлені, об'єктивні обставини. Доводиться констатувати також і те, що часто колізійні прив'язки не наділені одночасно двома цими якостями, як ото - чіткістю і реальністю, а тому законодавець змушений жертвувати одним із таких.

Територіальний характер дії колізійної норми. Дуже важлива особливість колізійної норми випливає з її публічно-правової природи, - застосування колізійної норми завжди носить територіальний характер. Суд завжди застосовує свої колізійні норми. Загальний закон теорії держави і права: приватне право - екстериторіально, публічне право - територіально. Застосування публічного права іноземної держави у вітчизняному державі може бути розглянуто в сенсі міжнародного публічного права як обмеження природних прав вітчизняної держави, зокрема, суверенітету держави та її незалежності. Дія концепції суверенітету полягає в тому, що жоден суб'єкт, інший, ніж дана держава, не може зобов'язувати органи цієї держави. Колізійні норми - норми публічного права, що встановлюють обов'язок для суду. Застосування іноземних колізійних норм вітчизняним судом означає підпорядкування суду волі іноземної держави, виконання приписів, які мають на меті організацію політичної системи іноземної держави. До речі, багато концепції міжнародного приватного права (обхід закону, імперативні норми, публічний порядок) також захищають вітчизняні публічні інтереси, навіть в тому випадку, якщо мова йде про застосування іноземного приватного права. Публічний інтерес в даному випадку пригнічує приватний. Підсумком застосування цих концепцій є застосування вітчизняного приватного права.

Сфера дії колізійної відсилання. Колізійна відсилання допускається тільки в сфері приватного права. Відсилання до іноземного публічного права (адміністративного, кримінального, процесуального) неможлива. Це може бути пояснено з позицій теорії структури норм права. Диспозиція норми приватного права є правилом, що регулює відносини суб'єктів приватного права (наприклад, сторін, договору). Суб'єкти приватного права не є постійно локалізованими в одній державі. Суб'єкт приватного права в певному сенсі автономний від публічної влади, і його права та обов'язки можуть набуватися та реалізовуватися в будь-якій державі. Відповідно, приватноправове відношення може бути предметом розгляду юрисдикційного органу будь-якої держави. Приватноправова норма однієї держави може бути застосована в іншій державі, якщо відношення, на регулювання якого спрямована ця норма, локалізовано (існує, виникає) на території іншої держави. Приватне право (або взагалі право) можна розглядати як властивість відносини. Оскільки приватноправові відносини транскордонних, приватне право також транскордонних і може бути застосоване в іноземній державі. Публічні ж відношення не транскордонні, оскільки органи державної влади мають владними повноваженнями тільки в межах даної держави. Відповідно, норми вітчизняного публічного права, диспозиція яких передбачає відношення між органами влади та особою, не можуть застосовуватися в іноземній державі в силу відсутності в останньому даного вітчизняного носія публічної влади.

Обсяг застосовного іноземного права. Колізійна норма відсилає до певного національного правопорядку для регулювання відносини. Під правопорядком розуміється не тільки сукупність норм іноземного права, а й особливості їх застосування, доктрина, практика застосування. Іноземний правової феномен по можливості переноситься на вітчизняний грунт в тому вигляді, в якому він існує в іноземній державі. Відсилання до права іноземної держави передбачає також відсилання до міжнародних договорів за участю цієї держави. Наприклад, якщо суд застосовує право продавця - російське право, він використовує як Цивільний кодекс РФ, так і Віденську конвенцію 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Оскільки колізійна відсилання робиться до іноземного правопорядку в цілому, в нього включаються і норми, що визначають дію іноземних законів у часі. Якщо при розгляді спору постало питання, яку іноземну закон застосовується для вирішення спору: старий чи новий, - це робиться на основі норми іноземного права, розмежовує сферу дії цих законів.[9]

Види колізійних норм. Альтернативні, генеральні та субсидіарні колізійні норми; асоціації колізійних норм. Кумулятивні норми. Односторонні й двосторонні колізій­ні норми

«Оценка с помощью типов упрощает задачу тому, кто оценивает, поскольку она освобождает человека от ответственности за это оценочное суждение» [10]

Виктор Эмиль Франкл

Спершу, варто відмітити, що практично будь-яка класифікація, повинна визнавати в основі об’єктивного характеру формування системно-правових зв’язків із врахуванням формально-логічних принципів диференціації взаємопов’язаних елементів;[11] класифікація як філософська категорія, не може не враховувати необхідність діалектичного застосування парних філософських категорій одного цілого і його частини, загального і уособленого;[12] класифікація одного рівня не може проводитися на основі різнопорядкових, з точки зору стійкості, та логічно залежних критеріїв у тому, щоб не допустити повної тотожності співпадання фактичних результатів класифікації;[13] класифікація дає вичерпне уявлення про характер та особливості класифікації самого явища;[14] класифікація повинна служити суб’єкту правозастосування і мати практичну залежність, в тому числі і для вдосконалення законодавства.[15]

У науці права виділяють кілька видів колізійних норм залежно від особливостей їх колізійних прив'язок, регульованих колізій, джерел походження, дії в часі та просторі. Видовий розподіл колізійних норм залежить від критеріїв їх класифікації.[16] Також, класифікація дає змогу пріоритетність джерел права та виокремити основні принципи, за якими здійснюється вибір права та застосування норм у МПрП.

За джерелами права колізійні норми поділяють на національно-правові (внутрішні), які містяться у внутрішньому законодавстві кожної держави, і міжнародні, які закріплені в міжнародних договорах.

Найбільш істотною є класифікація за формою колізійної прив’язки. За цим критерієм колізійні норми поділяють на односторонні та двосторонні.

Односторонньою є така норма, прив’язка якої прямо називає право держави, що належить застосовувати, й частіше за все вказує на застосування права своєї держави (українська колізійна норма вказує на застосування права України). Так, згідно зі ст.56 Закону України «Про міжнародне приватне право» форма і порядок укладення шлюбу в Україні визначаються правом України. Такі норми завжди мають імперативний характер.

Двостороння колізійна норма є більш типовою і її прив’язка не називає право конкретної держави, а формує загальний принцип, використовуючи який можна обрати право. Тому прив’язку двосторонньої колізійної норми називають «формулою прикріплення», тобто вона допомагає прив’язати правовідносини до конкретного правопорядку. В п.2 ст.37 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах визначається, «що правові стосунки у сфері у сфері укладання нерухомого майна регулюються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно». Таким чином, закріплюється можливість застосування або вітчизняного або іноземного права.[17]

Залежно від кількості прив’язок колізійні норми поділяють на прості та складні. Прості колізійні норми містять один обсяг та одну прив’язку. Складні норми містять декілька прив’язок. Вони можуть містити генеральні і субсидіарні прив’язки. При цьому виокремлюється основна (генеральна) прив’язка, яка формулює загальне головне правило вибору права (призначене для першочергового застосування), і субсидіарна прив’язка, яка формулює ще одне або декілька правил і застосовується тоді, коли головне правило через будь які причини не було застосоване або виявилося недостатнім для вибору компетентного правопорядку. Наприклад, у ч.1 ст.60 Закону України «Про міжнародне приватне право» зазначено, що правові наслідки шлюбу визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності – правом держави, за умови, що хоча б один із подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутністю такого – правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв'язок іншим чином.

Наступний критерій, який може бути покладений в основу класифікації колізійних норм, - це форма вираження волі законодавця (або ступінь обов’язковості для сторін). Згідно з цим критерієм колізійні норми поділяють на імперативні, диспозитивні, альтернативні та кумулятивні.

Імперативними є норми, які містять категоричні вказівки щодо вибору права і не можуть бути змінені за погодженням сторін.

Прикладом імперативної колізійної норми може бути ч.3 ст.42 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «Захист права власності та інших речових прав, які підлягають державній реєстрації в Україні, здійснюється відповідно до права України». Імперативною колізійною нормою є також ч.1 ст.16: «Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є».

Диспозитивні – це норми, які встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від нього і тим самим обирати застосоване право. Диспозитивність виявляється у таких формулюваннях, як «сторони можуть», «якщо інше не встановлено угодами сторін» та ін. Наприклад, у ч.1 ст.33 Договору між Україною та Республікою Польща про правові відносини у цивільних і кримінальних справах передбачено, «що зобов’язання, які виникають з договірних відносин, визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої була укладена угода, якщо учасники договірних відносин не підпорядковують ці відносини обраному законодавству».

Альтернативні норми характеризуються наявністю декількох прив’язок. При цьому вибір однієї з прив’язок виключає подальше використання інших прив’язок. Звичайно вони з’єднуються сполучником «або». Прикладом такої колізійної норми слугує ч.1 ст.42 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «захист права власності та інших речових прав здійснюється на вибір заявника відповідно до права держави, у якій майно знаходиться, або відповідно до права держави суду».

Кумулятивними є такі норми, в яких одночасно декілька прив’язок застосовуються до одного правовідношення. Причому застосування однієї з прив’язок не включає подальшого використання іншої. Так, кумулятивна прив’язка використовується в ч.3 ст.3 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, а саме: «Якщо дитину усиновлює подружжя, з якого один є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий – іншої Договірної Сторони, повинні бути дотримані вимоги, передбачені законодавством обох Договірних Сторін». Прикладом кумулятивної прив’язки може слугувати і ст.55 Закону України «Про міжнародне приватне право», де зазначено, що право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. Таким чином кумулятивні колізійні прив’язки передбачають застосування одночасно різних правових систем.[18]

Схематично Г.С. Кузьменко класифікацію колізійних норм викладає наступним чином:

Види колізійних норм

	прості колізійні норми
	складні колізійні норми
	Залежно від структури
	Імперативні
	Диспозитивні
Залежно від обов’язковості застосування
	Односторонні
	Двосторонні
	Залежно від ступеня конкретизації права, що підлягає застосуванню

Кумулятивні

Альтернативні

Проте наведена класифікаціє не є вичерпною, тому в науці МПрП зустрічаються й інші класифікації за іншими критеріями.[19]

Типи колізійних прив'язок (формули прикріплення). Особистий закон (Lex personalis) і його варіанти: національний закон (Lex patriae), закон місця проживання особи (Lex domicilii). Закон «національності» юридичної особи (Lex societatis). Закон місцезнаходження речі (Lex rei sitae). Закон, обраний сторонами правочину (Lex voluntatis). Закон місця вчинення акту (Lex loci actus) і його види: закон місця вчинення договору (Lex loci contractus), закон місця виконання зобов'язання (Lex loci solutions), закон місця вчинення шлюбу (Lex loci celebrationіs), форма правочину, довіреності. Закон країни продавця (Lex venditoris). Закон місця вчинення правопорушення (Lex loci delicti commissiі). Закон валюти боргу (Lex monetae). Закон суду (Lex fori). Закон прапора (Lex flagi).

Як відомо, кожна держава встановлює у своєму національному законодавстві такі правила поведінки, які вважає для себе на даний час найбільш прийнятними. Причому, встановлення цих правил і закріплення їх у нормах внутрішньодержавного права базується на врахуванні найрізноманітніших обставин. Все зазначене певною мірою стосується і створюваних у кожній державі колізійних норм, коли при вирішенні питання про прикріплення певних відносин, ускладнених іноземним елементом, враховуються різні особливі фактори.

Проте, незважаючи на все розмаїття колізійних норм різних держав, у колізійних прив'язках, які використовуються, можна знайти спільні риси, що пояснюється взаємним впливом різних правопорядків один на одний та обміном досвідом законотворчості, які мали місце в процесі багатовікового розвитку. Саме тому двосторонні колізійні прив'язки різних правових систем вдається узагальнити і розподілити на певні типи залежно від того способу, який використовується з метою прикріплення фактичного відношення до того чи іншого правопорядку.

Можна зауважити, що внаслідок широкого і давнього застосування, більшість цих колізійних прив'язок (формул прикріплення) отримали спеціальне позначення латинською мовою, і ці позначення зазвичай використовуються не тільки в доктрині, а й у судовій і арбітражній практиці різних, особливо - західних держав.

Найбільш застосовними на практиці є такі формули прикріплення:[20]

1. Особистий закон фізичної особи (lex personalis). Традиційно, ця колізійна прив’язка поділяється на дві форми: закон громадянства та закон місця проживання. Прив`язка «закон громадянства» означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, громадянами якої є фізична особа. Прив`язка «закон місця проживання фізичної особи» означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, в якій особа постійно чи переважно проживає. Порядок визначення особистого закону фізичної особи передбачений ст.16 З.У. «Про міжнародне приватне право». Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якого вона є. Якщо фізична особа є громадянином двох чи більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, якою особа має найбільш тісніший зв'язок, зокрема має місце проживання або займається основною діяльністю. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності – місце перебування. Особистий закон фізичної особи використовується для визначення обсягу правоздатності та дієздатності фізичної особи. Обсяг її фізичних немайнових прав, порядок встановлення над особою опіки та піклування.

2. Особистий закон юридичної особи (lex societatis). Вказану прив’язку також називають законом національності юридичної особи. Доктрина міжнародного приватного права визначає такі способи визначення національності юридичної особи: закон місця реєстрації юридичної особи, закон місцезнаходження адміністративного центру юридичної особи, закон здійснення діяльності юридичної особи. Для корпоративних юридичних осіб застосовується визначення національної юридичної особи на підставі «теорії контролю», відповідно до якої юридична особа має національність тієї держави, суб’єкти якої здійснюють контроль за діяльністю такої юридичної особи. Порядок визначення особистого закону регламентується ст.25 З.У. «Про міжнародне приватне право». Вона передбачає, що особистим законом юридичної особи вважається право держави місця знаходження юридичної особи. Під місцем знаходження юридичної особи розуміється держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. Аз відсутністю таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи. Особистим законом визначається обсяг правоздатності та дієздатності юридичної особи.

3. Закон місця знаходження речі (lex rei sitae) застосовується здебільшого в речовому праві та в спадковому праві, що ускладненні «іноземним елементом». Наприклад, ст.38 З.У. «Про міжнародне приватне право» передбачає, що право власності та інші речові права на нерухоме майно визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом. Ст.71 цього Закону визначає, що спадкування нерухомого майна регулюється правом держави, на території якої знаходиться це майно.

4. Закон, обраний особою, що здійснила правочин (lex voluntaris), або закон «автономії волі» означає, що у випадках передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. Як принцип міжнародного приватного права, автономія волі закріплена в ст.5 З.У. «Про міжнародне приватне право». В ній також закріплюються правила, які застосовуються до вибору права, а саме:

а)вибір права має бути чітко вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законодавством;

б)вибір права може бути здійснений щодо правочину загалом або його окремої частини;

в)вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути чітко вираженим;

г)вибір права не здійснюється, якщо відсутній іноземний елемент у правовідносинах;

д)вибір права або заміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях виконання тощо.

Якщо вибір права або заміна раніше обраного права зроблені після вчинення правочину, то такий вибір має зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину, але не може бути підставою для визнання правочину недійсним у зв’язку з недотриманням його форми, а також не може обмежити чи порушити права, яких набули треті особи до моменту права або зміни раніше обраного права.

5. Закон місця вчинення акту (lex loci actus) означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, на території якої був здійснений акт. Найчастіше застосовуються такі форми прив’язки:

а) закон місця вчинення правочину. Ч.1 ст.13 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення, якщо інакше не передбачено законом, ст.34 цього Закону визначає, що порядок видачі, строк дії, припинення та правові наслідки припинення довіреності визначаються правом держави, у якій видана довіреність;

б) закон місця укладення шлюбу. Ст.56 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що форма і порядок укладення шлюбу в Україні між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, а також іноземцями або особами без громадянства визначаються правом України.

в) закон місця виконання зобов’язань означає застосування права тієї держави, на території якої зобов’язання підлягає виконанню.

6. Закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti commissi) застосовується до зобов’язань, які виникають внаслідок заподіювання шкоди. Ця прив’язка закріплена в ст.49 З.У. «Про міжнародне приватне право» і передбачає, що права та обов’язки за зобов’язаннями, що виникають в наслідок завдання шкоди, визначаються правом держави, у які мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди. Ця прив’язка є основною, але не єдиною, що застосовується деліктних зобов’язань.

7. Закон найбільш тісного зв’язку (proper law) означає, що до правовідносин підлягає застосуванню право тієї держави, з якою правовідносини мають найбільш тісний зв'язок. Такий зв'язок виявляється за різними критеріями від виду правовідносин (наприклад, ч.2 ст.44 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вживається: щодо договору про нерухоме майно – право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, - право держави, де здійснюється реєстрація; щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт – право держави, у якій проводиться така діяльність або створюються передбачені договором результати; щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, - право держави, у якій проводиться аукціон, конкурс або знаходиться біржа).

8. Закон суду (lex fori) означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, суд якої розглядає спір. Відсилання до закону суду може бути досягнуто за допомогою такого юридично-технічного прийому. Як застосування односторонньої колізійної прив’язки. Закон суду використовується здебільшого в процесуальних відносинах.

9. Закон країни продавця (lex venditoris), означає, що застосування до правовідносин підлягає право тієї держави, на території якої засновано, має місце проживання або місце знаходження сторона зовнішньоекономічного договору купівлі-продажу, яка в цьому договорі є продавцем.

10. Закон прапору (lex flagi) використовується в морському та повітряному праві і означає, що до правовідносин, що виникають на морському та повітряному судах, застосовується право тієї держави, під прапором якої ходить судно.

11. Закон місця роботи (lex loci laboris) застосовується в трудових відносинах і означає, що до трудових відносин застосовується право держави, у якій виконується робота (ст.52 З.У. «Про міжнародне приватне право»). Винятки із цього правила застосовуються законом чи договором.

З викладено також слід зауважити, що застосування тільки одного колізійного методу не дозволяє врегулювати правовідносини з «іноземним елементом», адже колізійна норма не врегульовує відносини по суті, а лише визначає право, що підлягає застосуванню до таких правовідносин. Для того щоб врегулювати поведінку учасників приватноправових відносин, необхідно застосувати матеріально-правовий метод регулювання приватноправових відносин.

Отже, матеріально-правовий метод – це сукупність прийомів та способів врегулювання приватноправових відносин з «іноземним елементом», за допомогою яких безпосередньо встановлюються правила поведінки учасників таких відносин, відносини регулюються по суті. Застосування матеріально-правового методу здійснюється після вирішення колізійних проблем, коли вже визначене право, що підлягає застосуванню до правовідносин.

До матеріально-правових норм у міжнародному приватному праві належить: уніфіковані норми міжнародних договорів; норми національного законодавства, які регулюють відносини з «іноземним елементом»; міжнародні й торговельні звичаї; судова та адміністративна практика (в державах, де вона визнається джерелом права).[21]

Тлумачення й застосування колізійних норм. Кваліфікація юридичного конфлікту і «конфлікт кваліфікацій», «кульгаючі відносини»; застереження про публічний порядок (негативне й позитивне); обхід закону; зворотне відсилання й відсилання до права третьої держави. «Автономія волі». Імперативні норми у міжнародному приватному праві. Звернення до права держави з множинністю правових систем.

Застосування іноземного права, на яке посилається колізійна норма, є складним процесом. Воно відбувається після встановлення змісту норми іноземного права та його ідентифікації із фактичними обставинами, в яких така норма повинна бути застосована, а тому цей процес отримав назву тлумачення правової норми.

Відповідно до ст.8 З.У. «Про міжнародне приватне право», при застосуванні права іноземної держави, суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповідній іноземній державі. Для встановлення змісту норми права іноземної держави суд чи інший орган може звертатися до МЮУ чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів. Крім того, особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтування свої вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому орган у встановлені змісту цих норм. Якщо ж зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиття усіх вказаних вище заходів, то до правовідносин застосовується право України.

Також, складовою частиною тлумачення є кваліфікація. Правову кваліфікацію ст.1 З.У. «Про міжнародне приватне право» розкриває як визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом (цей процес називають «первинною кваліфікацією»). Під час визначення права, яке підлягає застосуванню виникають такі проблеми, як обхід закону, зворотнє відсилання, тощо. Також цей процес кваліфікації може ускладнюватись наявністю в державі двох правових систем. Ст.15 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що у разі якщо підпадає застосуванню право держави, у якій діє кілька територіальних або інших правових систем,ь належна правова система визначається відповідно до права цієї держави. За відсутністю відповідних правових норм застосовуються норми тієї правової системи, яка має більш тісний зв'язок із правовідносинами.

Після вибору права, яке підлягає застосуванню, відбувається «вторинна кваліфікація», яка передбачає застосування норм обраного правопорядку. Встановлення його змісту, а також визначення обмежень застосування іноземного права.[22]

Узагалі-то правова кваліфікація здійснюється автоматично без будь-яких труднощів, однак іноді можуть виникати складні випадки. Коли зовсім не просто визначити, під яку ж правову категорію слід підвести відповідні правовідносини. І тому при визначенні права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом, постає проблема «конфлікту кваліфікацій».

Цю проблему виявили наприкінці ХІХ ст. німецький юрист Ф.Кан і французький юрист Е.Бартен. Ф.Кан назвав її «прихованою колізією», а Е.Бартен – «конфліктом кваліфікацій», дослідження яких мали спільний результат, який надав змогу останнім визначити поняття «конфлікту кваліфікацій». Отож на сьогодні, сама ж проблема кваліфікацій підлягає розгляду у двох основних напрямках: кваліфікація понять обсягу колізійної норми (до них належать «форма заповіту», «форма правочинів», «позовна давність», та інш.) та кваліфікація понять, які складають її прив’язку (це такі юридичні поняття, як «місце укладення угоди», «закон місця вчинення правопорушення» і т.д.). Отже, кваліфікація понять колізійної норми ускладнюється «конфліктом кваліфікацій», що виникає в наслідок відмінностей у визначенні тих самих понять різними правовими системами. Тобто, юридичні поняття, з яких складаються обсяг і прив’язка колізійних норм різних держав. Можуть за формою збігатися, але мати різний зміст. Прикладом кваліфікації понять прив’язки колізійної норми можуть бути угоди у сфері зовнішньої торгівлі. Так, зовнішньоторговельну угоду купівлі – продажу вчинено шляхом оферти, що надіслана із Парижа на адресу британської фірми до Лондона, а акцепт британської фірми надіслано із Лондона до Парижа. З погляду французького права правочин завершено в момент отримання акцепту в Парижі. Який за французьким правом і є місцем укладення даного договору; з погляду англійського права угоду завершено в момент відправлення акцепту з Лондона, отже, у даному разі місцем укладення договору з точки зору цього права буде Лондон. Таким чином, французький суд може прийняти кваліфікацію поняття «місцем укладення договору» за французьким правом, а англійський – за англійським правом.[23]

Існують три можливі варіанти пов`язання конфлікту кваліфікацій, а саме:

1)кваліфікація за законом суду (lege fori);

2)кваліфікація за тим правопорядком, до якого відсилає колізійна норма (lege causae);

3)кваліфікація за принципом «автономії кваліфікації».[24]

Кваліфікація за законом суду означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, який вони мають у цивільному законодавстві системи місцезнаходження суду. Такий спосіб кваліфікації як основний закріплений в ст.7 З.У. «Про міжнародне приватне право».

Але ч.2 цієї статті визначає, що якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави. Тобто, українське законодавство допускає кваліфікацію за іноземним законодавством.

Третім способом кваліфікації є так звана «автономна кваліфікація», відповідно до якої суд, розглядаючи спір з «іноземним елементом», повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретно існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюються завдяки порівняльному юридичному аналізу законодавства окремих держав. Кваліфікація повинна бути «автономною», «наддержавною», тобто вільною від будь якої конкретної системи права.

Одним із основних етапів застосування іноземного права є визначення можливості його дії в Україні з урахуванням правил, які отримали назву «застереження про публічний порядок». Ст.12 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами. А якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України. Звідси, застереження про публічний порядок можна визначити як заборона застосування норм іноземного права, які не сумісні з правопорядком (публічним порядком) України.

На сьогодні доктриною МПрП розглядається два види застереження про публічний порядок: позитивне та негативне. Концепція позитивного застереження про публічний порядок з аснована на матеріально-правових нормах національної системи, відповідно до яких, виходячи із важливості певних правовідносин для забезпечення захисту суспільних інтересі, такі правові норми застосовуються завжди, незалежно від відсилання норм іноземного права. Тобто, іноземний закон не застосовується, оскільки законодавець вважає певні власні юридичні норми важливими, принциповими.

Концепція негативного застереження про публічний порядок виходить з того, що неможливість застосування іноземного права заснована на властивостях самої норми. Відмова не може ґрунтуватися на відмінності правових, політичних чи економічних систем, а під час застосування застереження аналізу підлягає не іноземна правова система загалом, а її норма, що підлягає застосуванню.

Під час правової кваліфікації може виникнути проблема, що в доктрині дістала назву «зворотнє відсилання та відсилання до закону третьої держави». ЇЇ суть полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої держави. При цьому закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чергою відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави.

Натомість, ст.9 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що будь яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи його застосування колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосується особистого сімейного статусу фізичної особи, зворотнє відсилання до права України приймається.[25]

Отже, зворотнє відсилання – це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, обране на підставі колізійної норми, відсиоає назад чи до права третьої країни.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивними, так і негативними.

Позитивні колізії – дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання власного права.

Негативні колізії – жодна держава, з якою пов’язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Виникнення зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни можливо тоді, якщо колізійна норма у праві держави суду і колізійна норма держави, право якої застосовується для врегулювання правовідносин, містять різні прив’язки, а також наявність певних обставин (наприклад, справа Форго, де в останнього, з одного боку є наявність баварського громадянства, а з другого – фактичного доміцилію Франції).

Проблема зворотного відсилання та відсилання до третьої раїни зводиться до таких положень: 1)чи відсилає колізійна норма законодавства країни суду до іноземного правопорядку в цілому, включаючи як його матеріальні норми, так і колізійні, чи тільки до матеріальних норм цього права; 2) у випадках, коли іноземний закон не визначає себе компетентним, чи підлягає прийняттю зворотнє відсилання до права країни суду, а якщо підлягає, то з яких питань слід його приймати. Саме в першому положенні полягає суть відносно того, визнається зворотнє відсилання в праві держав або ні.

У Законі України «Про міжнародне приватне право» законодавець неоднозначно відображає своє ставлення до визнання інституту зворотного відсилання: з одного боку, передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а з другого – приписує розглядати будь яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, чим заявив позицію невизнання цього інституту в цілому. Що стосується Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», то у його ч. ст.28 також зазначається, що будь-яке положення права або системи права будь якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.[26]

Обхід закону в МПрП означає вчинення сторонами правовідносин дій, які свідомо спрямовані на штучне визначення права, яке підлягає застосуванню до правовідносин з метою найбільш «поблажливого» регулювання правовідносин. Застосування обходу закону можливо тільки щодо імперативних приписів, можливість використання принципу автономної волі виключає визнання дій щодо обрання права як обхід закону. Ст.10 Закону України «Про міжнародне приватне право визначає, що правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із законодавством України, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм законодавства України.[27] Таким чином, головне призначення ст.10 – визначення юридичних наслідків таких дій, що вчиняються з метою створити штучні прив’язки з тим, щоб уникнути застосування колізійних правил, передбачених законом про МПрП. Це такі ситуації коли сторони мають бажання уникнути застосування невигідної чи незручної, з їхньої точки зору, матеріальної норми права, і тому своїми діями створюють фактичний склад правовідносин, коли застосованим правом до цих відносин буде вибране право іншої країни, яке має більш сприятливі для сторін норми матеріального права.

У сучасному житті проблеми обходу закону часто виникають як у сфері шлюбно-сімйних, спадкових, трудових відносин, так і при створені компаній в офшорних зонах з метою виключення чи мінімізації оподаткування, реєстрації фірм закордоном з метою уникнення високих місцевих податків на створння юридичних осіб.

Слід мати на увазі, що багато таких дій, з формально-юридичної точки зору, не є протиправними, якщо вони незаборонені законодавством відповідної країни. Якщо законодавство держави дозволяє сторонам підпорядковувати свої відносини правопорядку інших країн або іншим чином на законних підставах уникати застосування свого національного закону, то наслідки таких дій не можна вважати протиправними. Фактично колізійна норма повинна діяти навіть тоді, коли обставини для її застосування створені штучно, з метою обходу того чи іншого національного закону. Тому абсолютна більшість сучасних кодифікацій міжнародного приватного права не має спеціальних норм, які б забороняли або обмежували обхід закону. Такі обмежувальні функції виконують застереження про публічний порядок та положення про імперативні норми.

Також, ст.10 Закону є принциповою новелою, покликаною забезпечити дотримання принципу законності та добросовісності при здійсненні приватними особами можливостей, передбачених автономією волі, тобто lex voluntatis.

Таким чином, концепція обходу закону фактично зводиться до того: якщо немає не має сумнівів у добросовісності вибору сторонами права, що застосовується, цей вибір приймається в цілому. Якщо ж вибір сторони явно недобросовісний, то суд має право відхилити такий вибір в призначити право, що застосовується, на основі звичайної колізійної прив’язки. Хоча й тут почасти присутній суб’єктивізм у визначенні міри добросовісності вибору сторін. Слід мати на увазі, що будь яка колізійна норма на застосування до такого складу, де відсутній намір уникнути застосування якогось із національних законів. Якщо такий намір зявляється і створюється штучне прикріплення до іншого закону, то має місце недобросовісне трактування колізійної норми і так само її обхід. Але з огляду на такий намір колізійна норма в тому вигляді, в якому її вимагає застосовувати зацікавлена особа, застосовуватися не повинна. Необхідно застосовувати або колізійну норму з іншим обсягом (якщо особа наполягає на застосуванні колізійної норми одним обсягом, тимчасом як правовідносини мають регулюватися колізійною нормою з іншим обсягом), або склад правовідносин і обсяг колізійної норми, на застосуванні якої наполягає зацікавлена особа, збігаються, слід застосовувати ту саму колізійну норму, але так. Щоб було застосовано не сприятливий для особи закон, а той, який вона намагається обійти. Однак для досягнення такого результату необхідно вдатися до кваліфікації термінів у прикріпленні.

Зміст ст.10 Закону чітко відтворює концепцію обходу закону як колізійної, а не матеріально-правової проблеми. Таке має місце у випадках свідомого порушення колізійного принципу, а не тоді, коли правопорядок вибирається на підставі автономії волі сторін, наприклад, як наслідок зворотного відсилання, при цьому мова йде не про обхід власного закону в контексті ст.10, що зводиться до умисного створення штучних колізій і – на основі цього – необґрунтованого, несправедливого, недобросовісного перерозподілу компетенції між законами.[28]

Закон, обраний особами, які укладають угоду (lex voluntatis).

Дана формула прикріплення займає в МПрП особливе місце, а тому вона потребує спеціального розгляду.

Ідея автономії волі, висунута Дюмуленом, розроблена Савіньї й широко дискутована в сучасній науці, лежить сьогодні в основі диспозитивних норм МПрП. Наприклад, у ч. 1 ст. 569 ЦК України 1963 р. було зазначено, що права і обов'язки сторін за зовнішньоторговельною угодою визначаються за законом місця її укладення, якщо інше не встановлено погодженням сторін.

Коли мова йде про автономію волі, то перше питання, яке слід вирішити, таке: що являє собою домовленість сторін про вибір права, яке підлягає застосуванню до їх взаємних відносин,- принцип права чи звичайну формулу прикріплення? Щодо цього в МПрП існують різні точки зору.

«Автономія волі» - це умовне поняття, оскільки держава залишає за собою право самостійно встановлювати законодавчими актами випадки, в яких сторонам може надаватися можливість вибору закону, що застосовується. Проте: чи є абсолютно вільним вибір права сторонами за межами встановлених національними законодавцями заборон на реалізацію даного колізійного принципу?

Мабуть, єдиною безспірною вимогою у цьому відношенні буде та, за якою сторони, які за взаємною угодою здійснюють вибір права, можуть підпорядковувати свої відносини лише дійсно існуючому правопорядку, оскільки вочевидь безглуздим видається рішення про підпорядкування їх взаємних відносин, наприклад, стародавньому праву. Подальші конкретизації пропозицій щодо права, яке сторони можуть обрати для врегулювання свої відносин не відзначаються.

Одні дослідники, як, наприклад, А. С. Довгерт, вважають, що у таких випадках сторони не обмежуються вибором права конкретної країни. Вони можуть обрати для регулювання правовідносин гіпотетично право будь-якої країни світу, у тому числі право країни, яке не має зв'язку з правовідносинами1. Інші вчені висловлюються більш обережно, вважаючи, що необмежене застосування даного правила може призвести до юридичного абсурду: наприклад, контракт, який за всіма ознаками має італійську природу, за примхою сторін підпорядковується перувійському праву. У зв'язку з цим М. М. Богуславський зазначає, що в ряді держав діє принцип локалізації відповідного договору: сторони можуть вільно обрати право, проте тільки таке, яке пов'язано з даною угодою.

Дотримуючись, у принципі, такої ж точки зору, В. Л. Толстих не без підстав зазначає, що законодавець не може надати сторонам договору абсолютну свободу вибору. Це суперечило б сутності права і сутності держави. Вибір права, таким чином, повинен бути обмежений правовими системами, які мають відношення до договору. У наданні можливості такого вибору можна бачити вияв принципу співробітництва сторін і суду. Проте, якщо суд не повинен застосовувати право, що не є близьким до договору, сторони також не повинні цього робити.

Однак далі, торкаючись ситуації, коли вибір права може блокувати в такому випадку укладення угоди, вона все ж погоджується з тим, що компромісним варіантом для сторін може бути можливість вибору «рівновіддаленого» правопорядку, тобто такого, з яким жодна сторона не пов'язана і положення якого сторони рівною мірою не знають.

Більш-менш сталою є вимога, за якою воля сторін, що спрямо якого сумніву випливати із обставин справи. Важливість цієї вимоги підкреслено X. Шаком таким чином: суд не повинен задля своєї зручності перетворювати незнання сторін у передбачуваній згоді на застосування lex fori1. До речі, зазначена вище вимога закріплена і в Законі від 23.06.2005 р. (ч. 2 ст. 5), де зазначено, що вибір права має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Проте неважко помітити, що ця вимога може тлумачитись досить широко, і це часто знаходить свій прояв у судовій практиці. Наприклад, за Дайсі, при встановленні права, притаманного даному договору, дослідження намірів сторін насправді є дослідженням не дійсних намірів X і А, бо таких намірів, можливо, ніколи не існувало взагалі, а дослідженням волі, яку висловили б розумні люди, якби вони перебували у стані X і А, якби тільки увага таких розумних людей була звернена на обставини, на які X і А уваги не звернули.

Якщо історично lex voluntatis застосовувався лише в межах зобов'язального статуту, то у сучасному МПрП спостерігається тенденція щодо розширення меж його застосування, перетворення його у більш гнучкий інструмент регулювання цивільних відносин шляхом закріплення в універсальних міжнародних договорах, застосування його як головного порівняно з іншими формулами прикріплення тощо. До речі, В. П. Звєков наводить цікаві випадки застосування даного правила до шлюбних контрактів, стосовно успадкування та деліктних зобов'язань3. Можна зауважити, що такі приклади відомі і нашій державі.

Однак дана тенденція певною мірою обмежується вимогою підпорядкування відносин сторін дії тільки нормам одного правопорядку. Втім, в обраному правопорядку можуть міститися такі імперативні правила, які зовсім не влаштовують ті сторони, що укладають між собою відповідну угоду. Як вважається, певною реакцією на подібну ситуацію є концепція «юридичної біотехно-логії», сутність якої зводиться до можливості «розщеплення» правочину і підпорядкування його частин різним правовим системам.

Дана концепція сприйнята й Законом від 23.06.2005 р. За ним (частини 3 і 4 ст. 5) вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим.

Тим часом, дана концепція викликає обгрунтовану критику'. Зазначається, зокрема, що її прихильники так і не спромоглись дати належним чином обгрунтовану відповідь на наступне заперечення: «І якщо всю колізійну систему побудовано на принципі необхідності вибору одного правопорядку, чому інститут автономії волі, що випливає з колізійного права, повинен містити винятки з цього принципу? Якщо ми допускаємо біотехнологію у випадку автономії волі, це означає, що її слід допускати і при застосуванні колізійних норм».[29]

Взаємність означає надання особам іноземної держави певних прав чи покладення на них певних обов’язків за умови, що особи власної держави користуються аналогічними правами в цій іноземній державі. Є різні види взаємності, серед яких: за критерієм правової природи - матеріально-правова (власне матеріальна та формальна); процесуальна; колізійна.

За критерієм походження – договірною та легальною.

Ст.11 З.У. «Про міжнародне приватне право» визначає, що суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.[30]

В залежності від формули прикріплення, всі колізійні норми поділяються на 4 групи: імперативні, диспозитивні, альтернативні і кумулятивні.

Імперативні норми – це такі норми, які визначають правила поведінки, обов’язкові для учасників цих правовідносин, і відступати від цих правил вони не можуть.

Найбільша кількість імперативних норм присутня в кримінальному та адміністративному праві. В приватному праві їх небагато.

Відповідно, постає запитання: що ж таке імперативні норми, публічний порядок і де вони закріплені? Відразу слід наголосити, що необхідно проводити розмежування між поняттями “імперативні норми” та “публічний порядок”, адже публічний порядок – поняття ширше, що включає в себе і імперативні норми. На думку французького юриста-міжнародника Іва Дерена, яку він висловив у коментарях до Проекту типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж у 1984 р., імперативні норми регулюють відносини в тих сферах, в яких інтереси держави є занадто значущі для того, аби допустити дію іноземного права або дати можливість сторонам беззастережно звертатися до права третіх держав. Імперативні норми відображають той бік публічного порядку держави, в якому відображаються основи соціально-економічної політики держави, і до їх числа належать нормативно-правові акти в сфері валютного регулювання, проведення політики ембарго та бойкотування, а також законодавство щодо охорони навколишнього середовища (курсив власний – Я.М.).

У цьому контексті слід звернути увагу на те, що перелік імперативних норм буде різнитися залежно від того, чи розглядатиметься справа державним судом або ж арбітражем. У першому випадку коло імперативних норм буде значно ширшим, ніж у випадку арбітражу, адже національні суди повинні неухильно дотримуватися публічного порядку та імперативних норм місця проведення суду, незалежно від права, обраного сторонами в договорі. Відтак, суд може відхилити застосування обраного сторонами права, якщо наслідки застосування останнього будуть явно несумісні з основами публічного порядку держави суду. Окрім цього, національні суди завжди застосовуватимуть ті національні нормативно-правові акти, які поширюють свою дію на всі правочини, незалежно від права, що регулює такі правочини (в Україні це, наприклад, вимога про письмову форму зовнішньоекономічного договору та вимога про необхідність повернення валютної виручки протягом 90 днів).

На відміну від державних судових органів міжнародні арбітражі значно менше пов’язані законами місця ведення судочинства, адже створюються вони згідно з волею сторін, які обирають право, за яким буде вестися розгляд справи, визначають правила процедури тощо. Водночас, арбітри, поважаючи волю сторін спору, мають дотримуватися основних засад та принципів міжнародної торгівлі, а саме: забезпечення виконання договірних зобов’язань, добросовісність у виконанні угод, дотримання звичаїв міжнародної торгівлі, дотримання основних засад світової політики в сфері міжнародної торгівлі, повага моральних та етичних цінностей світового співтовариства під час здійснення підприємницької діяльності. Це означає, що арбітри повинні дотримуватися певних імперативних норм тих держав, інтересів яких торкається справа, що ними розглядається.

Йдеться, насамперед, про застосування імперативних норм держави, право якої було обрано сторонами для регулювання своїх договірних зобов’язань, а також держави місця підписання контракту (останній випадок має актуальне значення для українських підприємств, адже ст.6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” та рішення КСУ №16-рп/98 від 26 листопада 1998 р. вимагають дотримання своїх вимог щодо форми зовнішньоекономічних договорів незалежно від місця підписання останніх). Обираючи те чи інше право для регулювання своїх відносин, сторони мають розуміти, що вони обирають право цілком: тобто вони погоджуються і на те, що до їхніх договірних зобов’язань застосовуватимуться і відповідні імперативні норми права тієї чи іншої держави. До того ж, як свідчить авторитетний південноафриканський фахівець з питань міжнародного комерційного арбітражу А. Маніруззаман, арбітри можуть не дозволити сторонам спору виключити дію імперативних норм права держави, що регулює їхні договірні зобов’язання, якщо виконання трансакції тісно пов’язано з цією державою. Наприклад, якщо українське підприємство укладає дистрибуційний договір із японською автомобільною компанією і при цьому сторони обирають українське право, зрозуміло, що арбітри відхилять положення договору про виключення застосування норм українського законодавства щодо технічних стандартів та вимог безпеки до автомобілів, які постачаються на український ринок, адже запровадження тих чи інших стандартів є складовою бізнесового середовища держави та її виключною прерогативою.

ІМПЕРАТИВНІ НОРМИ ТРЕТІХ ДЕРЖАВ

Окрім згаданих випадків, під час розгляду спору можуть застосовуватися імперативні норми і третіх держав. Закони багатьох держав у сфері міжнародного приватного права прямо передбачають випадки застосування до правовідносин імперативних норм третіх держав. Так, ст. 19 Закону Швейцарії про міжнародне приватне право передбачає, що імперативні норми права третіх сторін можуть ураховуватися, якщо інтереси цих сторін є, згідно з правом Швейцарії, легітимними і якщо справа тісно пов’язана з правом третьої сторони. Аналогічні положення містить законодавство Німеччини, Нідерландів, США, Австралії тощо. У науці міжнародного приватного права добре відомий випадок, коли німецький суд застосував імперативні норми Нігерії щодо заборони вивезення творів мистецтва у справі, яка стосувалася експорту нігерійських творів мистецтва, і в якій нігерійське право не регулювало договірні зобов’язання сторін.

Тенденція щодо визнання можливості застосування імперативних норм третіх держав знайшла своє визнання і в міжнародно-правових документах. Так, ст.7 Європейської конвенції про право, що застосовується до договірних зобов’язань передбачає, що для врегулювання договірних відносин можуть застосовуватися імперативні норми третьої держави, з якою правочин має тісний зв’язок і якщо за правом цієї держави ці норми мають застосовуватися до цього договору. Майже ідентичне формулювання містить ст. 16 Гаазької конвенції про право, що застосовується до посередництва.

Для України такий стан речей також має певне значення. Так, наприклад, якщо французька компанія укладає договір про побудову промислових приміщень в Україні для німецької компанії і при цьому сторони підпорядковують договір французькому праву, зрозуміло, що за будь-яких обставин французькі будівельники повинні будуть дотримуватися українських вимог щодо будівництва приміщень, підключення їх до відповідної інфраструктури, норм щодо охорони довкілля тощо. У разі розгляду спору, що випливатиме з цього контракту, арбітражний суд ураховуватиме відповідні норми українського законодавства задля з’ясування ступеня добросовісності виконання сторонами своїх зобов’язань.

Однак, наведені приклади не свідчать про те, що сторонам спору загрожує “засилля імперативних норм” третіх держав. З огляду на арбітражну практику та науку міжнародного приватного права імперативні норми третіх держав мають застосовуватися лише в окремих, поодиноких випадках. Так, Інститут міжнародного права у своїх резолюціях та публікаціях неодноразово фіксував, що, застосовуючи імперативні норми третіх держав, арбітри мають встановити зв’язок справи з третьою державою та імперативними нормами її законодавства, а також упевнитися в тому, що ці імперативні норми застосовуються до міжнародних торгівельних трансакцій. Отже, сторони можуть очікувати на застосування згаданих норм, лише якщо процес виконання їх договірних зобов’язань мав тісний зв’язок із третьою державою (не державою контрагента і не державою обраного права).

Проте наразі міжнародний комерційний арбітраж залишається одним із найвдаліших та найзручніших механізмів вирішення спорів між сторонами з різних держав завдяки своїй гнучкості та максимальному врахуванні волі сторін та їхнього бачення справедливості через обране право. До того ж в умовах сучасної України використання міжнародного арбітражу дозволить принаймні частково уникнути такого ганебного явища, як корупція працівників суду та правоохоронних органів.

Наостанку хотілося б побажати керівникам підприємств частіше звертатися до професійних юристів під час складання арбітражного застереження чи арбітражної угоди з тим, аби уникнути “підводних каменів” – імперативних норм третіх держав, які можуть обернути вирішення спору у небажаний напрям.[31]

Література до Лекції 1 Теми №3 Модулю 1

1. Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- 316с.

2. Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – 608с.

3. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник для вузов. Н.Ю. Ерпылева. — М.: Издательский дом «NOTA BENE», 1999. — 368с.

4. Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. - М.: Спарк, 2002. - 244с.

5. Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар Закону/ За ред.доктора юридичних наук, проф. А.Довгерта. –Х.: ТОВ «Одіссей», 2008. – 352с.

6. Гетьман-Павлова И. Международное частное право: конспект лекций./ [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://lib.rus.ec/b/204562/read

7. Міжнародне приватне право: підруч. для студ. вищ. навч. закл./за ред.проф.В.П.Жушмана та доц.І.А.Шуміло. –Х.: Право, 2011. -320с.

8. Рилач Ю.Імперативні норми права у міжнародному комерційному арбітражі Юридична газета №13 (25) 14 липня 2004 року / [Електронний ресурс]. — Режим доступу:\ http://www.yur-gazeta.com/oarticle/885/

[1]Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник для вузов. – М.: Nota Bene, 1999. – C.68// Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.80

[2]Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ.- М.: Спарк, 2002. – С.20// Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.80

[3]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.80

[4] Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред.С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.13

[5]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.80-82

[6] Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред.С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.13

[7]Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ.- М.: Спарк, 2002.- С.15

[8]Міжнародне приватне право. Науково-практ

Дата добавления: 2014-01-07