Протидія рейдерству в корпоративних відносинах

Злиття і поглинання є природним динамічним процесом розвитку корпорацій і як могутній фактор подальшої трансфор­мації суспільства впливають на реструктуризацію власності та діяльності в процесі зміни механізмів економічного буття. У су­часному світі вони стали невід'ємною частиною економічного та соціального життя нашої країни, часто визначаючи здатність компаній не тільки існувати, а й ефективно функціонувати, адап­туючись до нових умов ринкової економіки. Саме злиття і погли­нання як один із компонентів корпоративної стратегії є важли­вим інструментом досягнення додаткових конкурентних переваг у боротьбі за нові ринки, збільшення обсягу продаж, підвищення своєї ринкової капіталізації. Загострення конкурентної боротьби між великими монополіями змушує їх розширювати масштаби операцій з придбання одних компаній, встановлення контролю за іншими та реалізації з окремими партнерами спільних інвести­ційних проектів. Синергетичний ефект такого злиття породжує найбільший прибуток, що перевищує суму прибутку об'єднаних компаній до злиття.

Разом із тим, ринок корпоративного контролю, тобто контро­лю над економічними активами, становить конфліктну та супе­речну систему відносин, що формуються в процесі конкурент­ної боротьби. У 1990-і рр. одержання та збереження контролю над активами нерідко супроводжувалися порушенням прав та інтересів інших суб'єктів економічної діяльності. Пізніше з'яви­лися формальні та неформальні групи з відмінно налагодженим промислом, основним бізнесом яких стало одержання контролю над активами інших суб'єктів економічної діяльності з ігнору­ванням їхніх прав та інтересів, із заподіянням їм економічної та іншого виду шкоди. Метою недружнього поглинання акціонер­ного товариства стає його майно та майнові права, ринкова вар­тість яких значно перевищує суми витрат на недружнє погли­нання. Це так звані недружні види поглинання із захопленням підприємства шляхом обману і насильства, число яких з кож­ним роком швидко зростає.

Недружні поглинання як форма конкурентної боротьби за активи компаній існують у різних країнах; особливо вони поши­рюються в умовах сплеску в економіці гострих системних супе­речностей, пов'язаних з перерозподілом власності, відсутністю належного державного контролю, недосконалістю корпоратив­ного управління. У США це сталося у 1980-і рр.; у Німеччині та Японії - у 1990-х і на початку 2000-х рр. Неузгодженість систе­ми розподілу прав в економіці та поточної ситуації блокували подальший економічний розвиток. У США в центрі протиріч опинились багатопрофільні конгломерати з низькою ефектив­ністю. В Японії потреба зміни структури власності та контро­лю виникла після фінансової кризи 1990-х рр.; суперечності ще більш посилилися щоразу активнішим протистоянням західної та японської систем корпоративного управління. У Німеччині необхідність корекції системи розподілу прав в економіці виник­ла після об'єднання західних та східних земель. За даними бри­танської дослідницької групи «Dealogic», з початку 2009 р. 19% угод на ринку були ініційовані без узгодження та схвалення ра­ди директорів поглинальних компаній. Це найвищий показник, починаючи з 1999 р. На думку експертів, причини такого стану криються в глобальній кредитній кризі та загальному економіч­ному спаді. У Британії в той час з'явився навіть термін «company in trauma» (дослівно — «травмовані підприємства»). Це означало, що автономія волі суб'єктів є обмеженою, і вирішення правових питань щодо таких форм реорганізації більшою мірою регламен­тується адміністративними або публічно-правовими актами, а не волею суб'єктів приватного права, чим нівелюється інтерес до розгляду таких форм реорганізації, як насамперед приватно­правового інструмента господарського обороту.

Прикладом недружніх поглинань можна назвати купівлю бельгійським пивоварним концерном «InBev» американської компанії«Anheuser-Busch» за 52 млрд. дол., а також бажання гру­пи компаній «Schaeffer» встановити контроль над німецькою «Continental», пропозицію британського рекламно-комунікацій­ного холдингу «WPP Group» про купівлю дослідницького агентства «Taylor Nelson Sofres» і спробу британської газової «BG Group» придбати австралійську «Origin Energi». Навіть китай­ські компанії, які раніше проявляли обережність та коректність на ринку, починають бути агресивними, про що свідчить при­дбання китайським «Sinosteel» австралійського виробника за­лізної руди «Midwest» більш ніж за 1 млрд. дол.

Аналітики «Thomson Reuters» зазначають, що обсяг недруж­ніх поглинань за участю американських компаній з початку 2009 р. виріс до 211 млрд. дол., що на 140% більше, ніж за ана­логічний період, і є абсолютним рекордом за всю історію амери­канського ринку.

Форми і види рейдерства, а також ступінь ефективності ви­конання перерозподільчої функції залежать від особливостей інституціонального середовища. Досягнення ефективної струк­тури власності та контролю внаслідок рейдерства можливе ли­ше за умови існування інституціонального середовища, яке б забезпечувало дієвий захист прав підприємців. У США, Німеч­чині та Японії соціально-економічні та інституціональні умови не допустили розповсюдження «диких» методів перерозподілу власності (наприклад, шляхом крадіжок, шахрайства, через про­цедуру банкрутства тощо). При недружніх поглинаннях (ідеть­ся про злиття) керівний склад компанії, що поглинається, не погоджується з негативною для компанії угодою та за підтрим­ки державних органів здійснює ряд заходів, які спрямовані на протидії її поглинання. Саме тому в цих країнах рейдерство у формі ворожих поглинань дозволило вирішити суперечності в структурі власності та контролю, утворивши основи для подаль­шого економічного розвитку.

На межі 1990-2000-х рр. на українському ринку корпоратив­ного контролю з'явилося нове явище - рейдерство (з англійсько­го raid - «напад, захоплення»); виникли стабільні формальні та неформальні групи, що здійснювали систематичну діяльність з установлення контролю над активами інших суб'єктів економі­ки шляхом порушення їх прав та інтересів, заподіяння їм еконо­мічної, репутаційної та іншого виду шкоди бізнесу.

Рейдери й сьогодні діють як окремі фахівці з питань недруж­ніх поглинань підприємств, дехто з них об'єднався в рейдерські компанії, мета яких набагато серйозніша — створити підприєм­ству максимальну кількість проблем, фінансово виснажити його, а потім отримати безпосередній контроль над чужою власністю, відібравши у власників об'єкт за безцінь, одержати величезний прибуток від його подальшого перепродажу зацікавленій сто­роні.

Високий рівень прибутковості, окупність затрат та відсут­ність механізмів протидії такій практиці сприяли тому, що про­тягом двох-трьох років на ринок корпоративного контролю, ке­руючись мотивами, далекими від права, вийшли десятки груп, для яких захоплення бізнесу стало основним видом діяльності у викривленій, потворній формі загарбництва.

Перерозподіл активів відбувався на фоні масштабної пере­будови економічної системи з її непереборними суперечностя­ми у структурі власності та контролю за умов відсутності ефек­тивної державної політики протидії захопленням. Надбання та утримання контролю над підприємствами здійснювались знач­ною мірою силовими методами з використанням кримінальних структур і підкупу державних службовців. А законодавча база, яка формувалася поволі й часто непрофесійно, не тільки не запобіга­ла, але навпаки, стимулювала появу різноманітних видів опорту­ністичної поведінки корпоративного підприємництва, оскільки перехід до ринкових відносин був за часом, за етапами, а також за формою їхнього змісту нетрадиційним. Здебільшого це від­бувалося внаслідок відсутності відповідної системи управління та фактично через непідготовленість управлінських кадрів, які звикли до старих методів керівництва, в результаті чого знижу­валася життєдіяльність підприємств, багато з яких досі перебу­вають у затяжному кризовому стані. З цієї причини недружні поглинання в українському сценарії (втім, як і по всій території пострадянського простору) не мають аналогів порівняно з усім цивілізованим світом. Вітчизняні рейдери віддають явну пере­вагу не купівлі підприємства, а його захопленню, застосовуючи іноді навіть відверто кримінальні методи. Такі суспільно небез­печні, негативні діяння у великих обсягах значно послаблюють не тільки корпоративні правовідносини, а й завдають значної шкоди матеріальним потребам та рівню життя громадян; вони послаблюють політико-економічні позиції держави, серйозно впливають на її імідж, посилюючи втрату міжнародного та внут­рішнього авторитету перед усім цивілізованим світом. Серед основних причин цього явища можна назвати прогалини та суперечності в корпоративному законодавстві країни; мало роз­винуте законодавство у сфері біржової діяльності, політизація економіки, вплив олігархічних (монополістичних) структур на формування ринку та адміністративного ресурсу на економічну діяльність у країні; хабарництво серед чиновників та корумпова­на суддівська система; низька кваліфікація суддів, у тому числі відсутність спеціалізованих судів з вирішення корпоративних спорів. Небезпечним явищем є й той факт, що держава в особі окремих політичних груп стає одним із важливих учасників рейдерських проектів. Разом із тим, сучасна державна політика про­тидії агресорам призводить до виникнення небажаних ефектів: утворюються суттєві перепони на шляху добросовісних аген­тів, тоді як загарбники обходять утворені бар'єри, часто діючи в «рамках закону».

Масштаби впливу рейдерських діянь нині такі, що їх треба розглядати не просто як супутні негативні явища, а як систему укорінених, паралельних, досить своєрідних відносин, що існу­ють поза правовим, моральним полем, без правил та норм госпо­дарської діяльності, за межами повноцінного економічного та соціального контролю. Термін «рейдерство», як і сфера його за­стосування, не знайшли свого належного місця в українському правовому науковому ужитку; не визначено його сутність та ознаки, динамічність, його види, прояви таких протизаконних дій в економіці, шкоду, спричинену ними, яка суспільна група є загальними виконавцями загарблення, наскільки практика в змозі реально протидіяти рейдерству тощо. Більше того, єдиного визначення цього поняття в українській юриспруденції не існує. Наприклад, Генеральна прокуратура України вважає рейдерством незаконні захоплення підприємств, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку України розглядає цей фе­номен як недружні поглинання. Зазначені вище розбіжності у визначенні рейдерства як явища пояснюються насамперед спе­цифікою діяльності названих відомств. Чинне законодавство не містить закріпленого визначення «рейдерства». Не сприйняли ці категорії й Цивільний та Господарський кодекси України. Що ж до юридичної природи, межі та особливостей сутності рейдер­ства, визначення його місця й значення в системі корпоратив­них відносин, а також поширення повсюдно й безперешкодно кола суб'єктів, утягнутих у ці відносини, то ці питання досі є від­критими й у теорії цивільного права. Визнання рейдерства шкід­ливим та тіньовим, застосування наслідків його недійсності є одним із засобів захисту цивільних прав й без заперечення означає, що дії, які здійснюються у вигляді загарбництва, не мають ознак юридичного факту, який здатний спричинити ті цивіль­но-правові наслідки, настання яких бажали суб'єкти. Загальне правило про рейдерство можна сформулювати так, що воно не відповідає вимогам закону.

Зокрема, в сучасному бізнесі рейдери - це спеціалісти з пе­рехоплення оперативного управління або власності фірми за до­помогою спеціально ініційованого корпоративного конфлікту. Конфлікт (лат. conflictus - зіткнення) - це форма виявлення суперечностей між окремими людьми, групами, соціальними ор­ганізаціями. В теорії конфлікт розглядається як боротьба з ме­тою нейтралізації противника, завдання йому шкоди (Л. Козер), як психічна напруга або антагоністична ворожнеча (В. Оберт, К. Фінк), як досягнення своїх цілей за рахунок пригнічення про­тилежних їм. Такі основні форми суперечностей та зіткнень мож­на спостерігати й у діяльності корпоративних утворень.

Суперечки в акціонерних товариствах часто виникають між акціонерами та менеджерами. В їх основі лежать природні супе­речності між інтересами великих та дрібних акціонерів, бороть­ба інвесторів за контроль над товариством тощо.

Не можна погодитися з думкою деяких науковців про те, що корпоративні конфлікти корисні, що нібито вони відіграють роль «природного відбору» в бізнес-середовищі: виживає буцім­то тільки найбільш діловий, грамотний керівник, енергійний підприємець. На практиці конфлікти набувають найрізноманіт­ніших форм; особливо жорсткі конфлікти нерідко завдають сер­йозної шкоди як самим акціонерам, так і корпорації в цілому. В період «акціонерних воєн» погіршується економічний стан підприємства, відбуваються масові порушення прав та інтересів тих, хто не бере участі у конфлікті. Утворюється вигідне середо­вище для рейдера з метою маніпуляцій з реєстром товариства, імітацій угод з акціями, масованого впливу на міноритаріїв для скупки акцій та захоплення об'єкта. Мета таких захоплень - від­чуження основних активів товариства, заволодіння ними, при­власнення чужого бізнесу.

У наш час з метою уникнення корпоративних спорів або вже наявного конфлікту та створення корпоративної безпеки грамот­ні, перспективні підприємці вдаються до одного з альтернатив­них (позасудових) способів врегулювання спорів - медіації (посередництва), коли в процес переговорів для вирішення спірного питання залучається нейтральна третя сторона — медіатор (посередник), який веде цей переговорний процес, вислуховує аргументацію сторін щодо суті спору й активно допомагає сто­ронам зрозуміти свої інтереси, оцінити можливість компромісів і самостійно прийняти рішення, що задовольнить усіх учасників переговорів. Медіація є не тільки ефективним способом вирі­шення спорів, а й важливим фактором забезпечення виконан­ня досягнутого рішення, оскільки сторони, розуміючи, що кон­флікт розв'язано справедливо й з урахуванням їхніх інтересів, зазвичай добровільно виконують досягнуті ними за сприяння медіатора домовленості.

Міжнародні експерти, як правило, називають три види рейдерства: «біле», «сіре» та «чорне». Якщо контроль над підприєм­ством одержують шляхом скуповування його акцій, боргів, не порушуючи закону (при цьому використовуючи його недоско­налість), - це «біле» рейдерство. Таке рейдерство нерідко має і позитивні результати, коли, наприклад, скуповується неспро­можне підприємство, а після захоплення воно розвивається й покращує своє фінансове становище. При «сірому» рейдерстві використовуються технології, які балансують на межі закону з порушенням його шляхом використання дубліката реєстрів акціонерів, сфальсифікованих документів, створення паралель­них органів управління, проведення незаконних зборів акціоне­рів із тенетами перешкод для реалізації права голосу, належного акціонерам, тощо. «Чорні» схеми є відверто незаконними: це може бути шантаж, утворення конфліктних ситуацій з подаль­шим розколом груп основних акціонерів, заміна генерального директора, силове захоплення об'єкта, застосування негативних PR- технологій, підкуп корумпованих чиновників, підробка до­кументів, викрадення акцій тощо. Як правило, рейдерське гас­ло - це несподіваність та непередбачуваність. З'явилася навіть невідома раніше така професія, як «менеджер захоплення».

В Україні офіційна статистика недружніх злиття-поглинань господарюючих суб'єктів не існує. Водночас у публікаціях діло­вих ЗМІ знаходимо дані про рейдерські захоплення ВАТ «Уні­версальне торгове підприємство «Кіровоград», підприємства «Украналіт», ВАТ «Житомирхліб», ВАТ «Київська фабрика тех­нічного паперу». Всім відомі судові процеси щодо розгляду справ ВАТ «Нікопольський завод феросплавів», завод «Криворіжсталь» тощо. На своєму офіційному веб-сайті банківський регулятор 4 листопада 2008 р. повідомив, що новий стратегічний партнер пред'явив права на володіння та управління суттєвою часткою акцій (68%) ЗАТ «Акціонерний комерційний промис­лово-інвестиційний банк». Операції такого поглинання завер­шуються переходом контролю від групи власників підприємства-жертви до іншої - загарбницької групи; при цьому остання визнає себе холдинговою компанією, а підприємство, яке погли­нає, - своїм дочірнім. Відповідно, відбувається і зміна керівно­го складу дочірніх підприємств. Це так зване захоплення підпри­ємства шляхом перехоплення управління (зміни виконавчих органів). Інший вид захоплення - примус підприємства вику­пити власні акції (частки) за значно підвищеною ціною.

Найчастіше ці види поглинання супроводжуються шанта­жем - грінмейлом. Під поняттям «шантаж» розуміють популяр­ний метод впливу, в процесі якого суб'єкта ставлять перед ви­бором: або він виконає всі вимоги шантажиста, або ганебну інформацію про нього буде надано певним особам. У розмовній мові шантажем нерідко називають кожну вимогу із загрозою будь-яких негативних наслідків. Розрахунок шантажиста при цьому полягає в тому, що наслідки такої дії для протилежної сторони є більш тяжкими та неприйнятними, аніж виконання його вимог; саме тому, на думку шантажиста, жертва шантажу виконає ці умови, обравши найменше зло. Однією з основних рис шантажу є завищені вимоги порівняно з нормами навколиш­нього світу.

Бізнес-словник Центру іноземних мов «Брайтон» кваліфі­кує грінмейл (англ. - greenmail, тобто «зелена пошта) як вид корпоративного шантажу, що змушує компанію під загрозою по­глинання продати власні акції за завищеними цінами. Словник ринкової економіки трактує цей термін як корпоративний шан­таж шляхом скуповування значної кількості акцій компанії з пропозицією продати їх за підвищеними цінами за умови, що інші компанії підписують угоду про невтручання. У класичному розумінні корпоративний шантаж — це комплекс різних корпо­ративних дій, до яких вдаються міноритарні акціонери як учас­ники товариства з метою змусити товариство або основних його членів придбати акції міноритарія за вищою ціною. Головна мета таких дій - досягнення надприбутку шляхом спекуляцій. Назва­не поняття співзвучне з терміном blacmail («чорна пошта») - кримінально караний шантаж, вимагання. Такі дії за Кримінальним кодексом завжди є караними. На відміну від «чорної пошти» грінмейлера як різновиду високоінтелектуального вимагателя часто просто неможливо притягти до відповідальності, оскільки він діє нібито в рамках закону, хоча при найближчому розгляді грінмейл - це зловживання правом з боку акціонера для підви­щення вартості викупу належних йому акцій.

Перші згадки про ворожі корпоративні дії з метою придбан­ня відступних щодо акціонерних компаній у Великій Британії стосуються XIX ст. Відомості про появу шантажу як самостійно­го явища знаходимо у згадках відомого судового діяча А. Ф. Коні. Описуючи одну із справ (1870-і рр. XIX ст.), він відзначає вико­ристання одним із банкірів загрози компрометуючими докумен­тами для примусу поважної родини до виконання зобов'язань. Згідно зі ст. 615 Російського Кримінального уложення 1903 р. шантажем називався примус з метою одержати для себе або для іншого майнову вигоду, для передання майна або для відступлення права на майно, або для вступу в іншу невигідну майнову угоду, під загрозою повідомлення вигаданих або дійсних відо­мостей. Сам же термін «грінмейл» став широко розповсюдже­ним у 80-х рр. минулого сторіччя.

Більшість сучасних досліджень шантажу, у тому числі й у цивільному обороті, розглядає цей феномен виключно з пози­цій криміналістики, залишаючи поза увагою його зв'язок із си­стемою приватних правовідносин. Грінмейл як засіб майнового посягання залучається до механізму цивільних і господарських відносин, різних за фактичним змістом, суб'єктним складом, ти­пізацією приватних інтересів та цілей, на досягнення яких вони спрямовані, здійснюючи руйнівний вплив на системотворні кон­структивні елементи загальновизнаних та економічно виправ­даних підприємницько-комерційних об'єктів.

У зарубіжних державах сформулювалися декілька моделей закріплення в кримінальному праві відповідальності за шантаж, віднесення його до майнових посягань (Франція, держави Common Law); конструювання загального складу шантажу, хоч і з прив'язкою самого терміна до майнових посягань (Нідерланди); включення шантажу до більш загального складу, що встанов­лює кримінальну відповідальність за кожний істотний з точки зору потерпілого примус (Швейцарія). Законодавством багатьох країн розроблено цілу низку правових засобів припинення зло­вживань у галузі грінмейлу шляхом установлення вкрай високих податкових ставок на подібні сумнівні прибутки. В цивілізова­них країнах з розвиненою економікою рейдери атакують ви­ключно публічні акціонерні товариства, акції яких перебувають у відкритому обороті на фондовому ринку. Скуповуючи акції фірми-жертви, вони нав'язують їй свої правила гри, не порушу­ючи встановлений законом порядок скуповування на біржі цін­них паперів однієї компанії на користь іншої. Для потерпілої фірми, що втратила контроль над своєю компанією, така акція, без сумніву, є недружньою. Хоча діяльність рейдерів є абсолют­но прозорою, законною, вони платять податки, а їхніми метода­ми можуть скористатися будь-які платоспроможні клієнти.

В умовах українського бізнесу така система практично не спрацьовує. Українська практика ворожого поглинання не має жодної спільної риси із зарубіжною, оскільки на нашому фондо­вому ринку обертаються акції лише невеликої кількості компа­ній, хоча суб'єктів великого бізнесу є набагато більше.

Важливою причиною, що виникла у зв'язку із загарбницьки­ми діями рейдерів, є неможливість доведення достовірності пе­реоформлених документів. Закон України «Про державну реє­страцію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», на жаль, не містить статті, яка б відображала необхідність експер­тизи на автотентичність документів, що подаються до реєстра­ційного органу.

Рейдери, використовуючи шахрайські способи, підробляють документи про зміну складу засновників, призначення гене­рального директора і навіть реєстр акціонерів, набувають нове
свідоцтво про право власності на підприємство, вносять до реєстру відомості про нового генерального директора і з цього мо­менту стають повноправними, законними власниками майна під­приємства.

Термін «грінмейл» поки що практично не вживається в укра­їнських підприємницьких колах, хоча практика фінансового, корпоративного шантажу чи економічного терору знайома віт­чизняному бізнесу. Ступінь інформаційної прозорості україн­ського ринку щодо злиття та поглинання, особливо таких його напрямів, як недружнє поглинання, вимагання, грінмейл, моти­ви і методи їхнього здійснення, не дають можливості глибокого аналізу кожного із цих процесів. Джерелами інформації для до­слідження стали періодичні економічні, правові друковані та електронні видання, погляди та дані експертів, а також наукова література, що протягом останніх років здійснює в нашій країні вагомий внесок в аналіз інтеграційних процесів українського ринку корпоративного контролю.

У перших роках становлення в країні ринкових відносин ак­тивно впроваджувалося в економічне життя так зване «грюндер­ство» — поспішне засновництво акціонерних товариств у спеку­лятивних цілях, фіктивних підприємств, що супроводжувалося масовою емісією цінних паперів, біржовими спекуляціями. І хо­ча процес грюндерства трохи послабився, однак дотепер він су­проводжується грінмейлівськими атаками. Рейдерство в бізнесі є економічною війною, а рейдер — це грабіжник, загарбник, той, хто намагається придбати товариство проти волі його власників. І коли у процесі поглинання підприємства об'єднуються грінмейл з рейдерством, це вже стає більш загрозливим і криміналь­ним явищем.

Проте ступінь наукового вивчення грінмейлу є неадекват­ним його значенню в економіко-правовій реальності. До сьогод­ні не розкрито його змістовне навантаження, немає визначен­ня терміна «грінмейл», відсутнє також співвідношення понять «грінмейл» та «рейдерство». Сучасна українська доктрина не містить єдиної наукової позиції щодо правової природи грінмей­лу. Криміналісти, наприклад, розглядають шантаж не як само­стійний злочин, а як засіб здійснення інших злочинів, таких, наприклад, як вимагання, комерційне шпигунство, доведення до банкрутства тощо (статті 189,206, 218,219,231 Кримінально­го кодексу України). Залишення розробки юридичної конструк­ції грінмейлу (в українському законодавстві — шантажу) кримі­налістам означає нерозв'язання цієї проблеми, оскільки вони не можуть охопити весь спектр дії цього явища в повному обсязі і переслідувати інші цілі, крім завдань кримінального права.

Безумовно, дії грінмейлу за своєю суттю є зловживанням правом. Але в українському законодавстві чітке визначення по­няття «зловживання правом» відсутнє. З цієї причини ст. 13 ЦК України «Межі здійснення цивільних прав» практичного ужит­ку не знаходить. У науковій літературі більшість дослідників переконана, що зловживання правом становить особливий вид цивільного правопорушення, яке вчиняється особою при здій­сненні нею належного їй права та пов'язане із використанням заборонених конкретних форм у рамках дозволеної поведін­ки. В іншому визначенні згадується лише, що це особливий вид цивільного правопорушення, яке тягне за собою застосування санкцій. В. О. Рясенцев вважав, що хоча зловживання правом не порушує явно якогось закону, однак здійснення права не від­повідно до його призначення є неправомірною дією, оскільки суперечить загальному принципу, сформульованому у законі: якби зловживання правом не було само по собі протиправним, то неможливим було б застосування санкцій.

Доказом того, що дії грінмейлу є зловживанням правом, слу­гує і той безперечний факт, що шантаж є різновидом вимагання. Методи корпоративного вимагання досить різноманітні, і прак­тично кожна компанія може стати жертвою кооперативного грін­мейлу.

Юридична історія вимагання бере свій початок ще у рим­ському праві. Спочатку формами вимагання були crimen metus — психічний примус до здійснення правової угоди та crimen repetundarum — вимагання посадової особи. В імператорський період на зміну їм приходить crimen - extraordinarum - concussio. За твердженням А. Ф. Бернера, за римським правом concussio, хоча й може тлумачитися в широкому розумінні як утиск, але відріз­няється від кримінального насильства (crimen vis) корисним на­міром з метою вигоди. C oncussio мало два види: concussio publica і concussio privata. Перше означало те саме, що й repetundae — вимагання грошей або подарунків посадовою особою під загро­зою виконання (невиконання) якихось посадових дій. Concussio privata вважалося вимаганням за допомогою фіктивного обви­нувачення у вимаганні. Саме названі види римського concussio стали основою для формування ознак вимагання в законодавстві держав XIX ст.

Вимагання — це вимога передачі чужого майна чи права на майно або здійснення інших дій майнового характеру під загро­зою шантажу, компромату, психологічного тиску, тобто під за­грозою розповсюдження відомостей, що ганьблять бізнесмена, його родину, або інших відомостей, які можуть завдати суттєвої шкоди його правам або законним інтересам. Щодо суб'єктивної сторони вимагання, то всі його складові вчиняються з прямим умислом і передбачають корисливий мотив. У зв'язку з цим не можна погодитися з деякими вченими, які вважають, що в пев­них складах вимагання, які є матеріальними щодо наслідків, мож­лива і необережна форма вини; у таких випадках може мати місце як прямий конкретизований, так і неконкретизований умисел, але не необережність. Вимагання, як і грінмейл, може здійснюва­тися лише у формі вольового вчинку (дії). Думки, почуття, реф­лекторні дії людини не можуть кваліфікуватися як правопору­шення, тому що право не може визначити та контролювати їхню спрямованість, регулювати їх за допомогою правових установ­лень. Вимагаючи чужу власність, чуже майно, грінмеилер своєю протиправною поведінкою спричиняє (заподіює) шкоду осо­бистим, колективним корпоративним інтересам, не задумуючись про шкідливі наслідки своїх вчинків. Отже, зв'язок між поведін­кою грінмейлера та подальшими наслідками не може бути випад­ковим, він є закономірним, що випливає з протиправної поведін­ки правопорушника.

Тактика вимагання за допомогою грінмейлу досить проста і давно відома в підприємницьких колах. Схема класичного грін­мейлу передбачає, що атакуюча сторона купляє на фондовому ринку невеликий пакет акцій компанії, яка досягла успіху, після чого новоспечений акціонер вдається як до тактики підкупів, фабрикацій кримінальних справ щодо керівництва, так і до так­тики інтриг, змов, маніпуляцій громадською думкою для зміни балансу на свою користь. Справа доходить до суду, після чого питання на користь атакуючої сторони вирішується шляхом від­мови від претензій підприємства-жертви або продажу свого па­кета акцій за завищеною ціною. Цей бізнес-конфлікт, далекий від ділової етики, супроводжується дезорганізацією керівни­цтва, демонстрацією перед міноритаріями економічної неспро­можності підприємства, скупкою у дрібних членів корпорації акцій за суми, що перевищують їхні піврічні або річні заробітки. Паралельно з цими загарбницькими заходами від імені мінори-таріїв ініціюються різного характеру перевірки підприємства та порушуються кримінальні справи щодо керівництва або мажо­ритарне за надуманими підставами. Для легального і фактично законного вилучення рейдеру достатньо 30% плюс одна акція підприємства, що поглинається, а це дає можливість провести збори акціонерів навіть без інших власників акцій. Атака про­довжується шляхом арешту активів, пакета акцій або рахунків за рішенням суду. При цьому вартість арештованого майна на­багато перевищує обсяг претензій позивача до компанії, що ста­ла об'єктом нападу. Такі недружні акції часто призводять до різ­кого утруднення господарської діяльності атакованої компанії та зрештою — до захоплення її власності.

Узагальнюючи практику грінмейлу, можна запропонувати цілий комплекс засобів для запобігання корпоративного шанта­жу, а саме: мінімізація числа міноритаріїв, додержання передба­чених законодавством прав акціонерів, приведення у відповід­ність до правових норм документів приватизації підприємства, передача реєстру акціонерів незалежному реєстроутримувачу, здійснення контролю за рухом майна в реєстраційному органі, моніторинг стану особових рахунків у реєстрі, протидія витоку інформації, постійна перевірка лояльності менеджерів тощо.

Сьогодні в Україні найбільш незахищеними компаніями-мішенями досі є ті, в яких концентрація контрольного пакета ак­цій ще не здійснилася. Зазвичай це АТ, в яких достатньо великі пакети (15—20% від статутного капіталу) сконцентровані в ру­ках акціонерів-партнерів, менеджменту або портфельних інвес­торів.

Експерт з корпоративних відносин Н. Зябрева серед факто­рів, що сформували правила гри за участі грінмейлу на україн­ському ринку купівлі-продажу вітчизняних АТ, виділяє такі основні, як відсутність урегульованої законодавчої бази; неефек­тивне функціонування цінних паперів як одного із найважливі­ших інструментів публічного контролю над АТ; недодержання норм корпоративного управління.

На відміну від європейської, українську модель корпоратив­ного управління характеризує відсутність навичок, а іноді й не­вміння працювати з акціонерним капіталом з боку керівництва, знаходити шляхи взаєморозуміння з дрібними акціонерами, за­мінюючи його авторитарними методами. Погіршує ситуацію і неготовність керівників підприємств до управління процесами антирейдерського захисту, в тому числі й превентивного: згідно з результатами опитування 90% директорів АТ не опрацьову­ють план реалізації стратегії захисту свого підприємства, чекаю­чи, поки почнеться захоплення; лише 7% опитаних, спираючись на аналіз тенденцій та економіко-виробничий стан і психологіч­ний клімат товариства, впевнені у своїх можливостях; і тільки 3% активно діють у цьому напрямі: провадяться роботи профі­лактичного характеру із захисту підприємства від поглинання та інших недружніх дій щодо власності, довіряючи кваліфікова­ним юридичним органам проаналізувати структуру та юридичну якість засновницьких документів АТ з позиції оцінки ефектив­ності захисту у випадку недружніх дій з подальшою розробкою оптимальної структури та юридично розроблених засновниць­ких документів як механізму їхнього максимально ефективного захисту.

Головна помилка адміністрації найчастіше полягає в тому, що контрольний пакет не консолідується топ-менеджментом підприємства (велика кількість міноритарних акціонерів). Дру­га — слабкий контроль за зберіганням документів, а також по­милкова кадрова можливість вербування так званих «інсайдерів», які можуть передавати грінмейлерам конфіденційну інформа­цію. З метою виключення можливості подвійного ведення реє­стру акціонерів уявляється доцільним за відсутності доказів утрати реєстру не визнавати допустимими доказами відомості, що одержані з альтернативного реєстру акціонерів, який заведе­ний вже після первісного реєстру.

Таким чином, участь у сучасному акціонерному товаристві характеризується великим ступенем ризику, який пов'язаний, з однієї сторони, з достатньо реальною можливістю неправомір­ного позбавлення акціонерів належних їм акцій, що тягне за собою втрату значних капіталовкладень та втрату всіх прав, по­свідчених акцією, з другого — відсутністю надійних правових гарантій повернення втраченого майна та прав участі в акціо­нерному товаристві. Про це свідчать багаточисленні «корпора­тивні війни», що розгортаються останніми роками в країні, та не менш багаточисленні судові процеси, які часто не здатні за­безпечити реальний захист порушеного права власності на втра­чені акції.

Надійний захист прав на акції, які є своєрідними титулами власності на вкладений капітал, а також захист законних інтере­сів власників акцій, є головним завданням у процесі залучення приватних інвестицій в економіку, вирішення проблеми розвит­ку фінансового і фондового ринків та економіки в цілому.

Розробка заходів протидії рейдерству провадиться саме на основі названої позиції. З одного боку, посилюється контроль за додержанням чинного законодавства, а з другого — законотвор­чі новації посилюють самі норми та вимоги закону. Однак така політика ігнорує той факт, що значна кількість рейдерських за­хоплень відбувається в рамках закону або ж на його межі, коли протиправність дій агресора не може бути доведена.

З метою закріплення гарантій захисту права власності акціо­нерів та запобігання рейдерським захопленням підприємства. Закон України «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 р. створює низку законодавчих умов для побудови надійної систе­ми корпоративного управління. Цей закон аналітики вже йменують «антирейдерським». У законодавстві визначено порядок реорганізації та ліквідації товариства, зокрема реалізації пере­важного права акціонерів приватних товариств. Закон запрова­джує процедуру прозорого придбання пакета акцій, який ста­новить 10 і більше відсотків статутного капіталу. Для купівлі пакета акцій від 10 відсотків і більше необхідно за 30 днів до придбання письмово сповістити про це акціонерне товариство і ДКЦПФР, а також опублікувати цю інформацію в офіційних друкованих виданнях. Створено передумови для контролю за порядком зберігання документів товариства та доступу до них акціонерів.

Закон обмежує зловживання шляхом процесуального поряд­ку подання позовів про визнання недійсним рішення загальних зборів і встановлює чіткий порядок їх оскарження: а) протягом трьох місяців з дня прийняття; б) акціонером, чиї права та інте­реси порушені; в) у разі, якщо рішення або порядок його прий­няття порушують вимоги законодавства.

З метою захисту прав та інтересів міноритарних акціонерів закон запроваджує такі правові механізми, як, наприклад, мож­ливість блокувати акціонером, який володіє 25% голосів, прий­няття загальними зборами певних рішень, у тому числі тих, що стосуються питань внесення змін до статуту, реорганізації тощо. Відповідно до Закону ці рішення приймаються загальними збо­рами у 3/4 голосів від загальної кількості голосів акціонерів. Позитивною новелою можна назвати й те, що голосування акціо­нерів має проводитися лише бюлетенями (якщо кількість акціо­нерів перевищує 100 осіб), чим зменшується кількість можли­вих підробок і фальсифікацій резолюцій, протоколів зборів тощо. А керівництву товариства забороняється вимагати від акціоне­рів інформацію про те, як вони проголосували або планують проголосувати. Порушники цього пункту закону можуть бу­ти позбавлені майнових прав. Міноритарій, який володіє понад 5% голосів, за новим Законом може впливати на формування порядку денного загальних зборів. Пропозиції таких акціонерів вносяться до порядку денного автоматично. Закон надає право міноритарним акціонерам, які не погодилися з прийнятими рі­шеннями мажоритаріїв на загальних зборах (реорганізація товариства, вчинення дій, що можуть призвести до рейдерського за­хоплення, тощо), вимагати від акціонерного товариства викупу належних їм акцій за ринковою вартістю.

Закон України «Про акціонерні товариства» в цілому набли­жує Україну до міжнародних стандартів у сфері корпоративних відносин, але він ще далекий від досконалості.

Місце безсистемної боротьби з рейдерами повинна зайня­ти політика стимулювання трансформації «білого» й «сірого» рейдерства в необхідні економіці форми активності. За харак­тером поведінки на ринку рейдери мають багато позитивних характеристик, котрі наближують їх до венчурних інвесторів. Доходність венчурних інвестицій в інноваційний бізнес може не поступатися доходності рейдерських акцій. В такому випад­ку ефективна державна політика у сфері інновацій сприятиме зміні пріоритетів у виборі рейдером проектів для реалізації, формуючи основи для інноваційного розвитку економіки.

З огляду на це основною стратегічною метою державної протидії рейдерству повинно стати забезпечення сприятливих умов для прискорення трансформації «білого» й «сірого» рей­дерства в бажану для держави інноваційну активність.

Досягнення названої мети можливе шляхом вирішення двох груп завдань. По-перше, це корекція мотивів до рейдерства шля­хом створення умов для зниження інвестиційної привабливості захоплень та підтримки на високому рівні привабливості альтер­нативних видів інвестиційної активності. Для вирішення зав­дань другої групи необхідне створення ефективних механізмів управління конфліктами, що спричинені діяльністю загарбни­ків, і подолання наслідків рейдерства.

Ефективність державної політики протидії рейдерству мож­лива за умови її відповідності ряду імперативних принципів: си­стемності, систематичності та послідовності, законності, пріо­ритету економічного впливу, відкритості підприємництва в досягненні найбільшого економічного та соціального ефекту при максимальній підтримці тих його форм, котрі цього особливо потребують (дрібний та середній бізнес); з метою легітимізації капіталу введення (як альтернативи переділу власності та до­вільної данини, встановленої владою для великих та малих олі­гархів) «соціального податку» на неправомірно приватизовану власність, а також прогресивного податку на майно, насамперед оподаткування значних доходів; створення прозорої системи розподілу природної ренти; демократизація та «соціалізація» корпоративного капіталу; пріоритетне розповсюдження акцій серед персоналу корпорацій та серед широких мас населення; розвиток довірчих форм управління акціями; надійний захист інтересів міноритарних акціонерів; відкритість та прозорість ді­яльності корпорацій; залучення їхнього персоналу до управлін­ня тощо.

Дата добавления: 2014-01-11