КАТЕГОРИИ: Архитектура-(3434)Астрономия-(809)Биология-(7483)Биотехнологии-(1457)Военное дело-(14632)Высокие технологии-(1363)География-(913)Геология-(1438)Государство-(451)Демография-(1065)Дом-(47672)Журналистика и СМИ-(912)Изобретательство-(14524)Иностранные языки-(4268)Информатика-(17799)Искусство-(1338)История-(13644)Компьютеры-(11121)Косметика-(55)Кулинария-(373)Культура-(8427)Лингвистика-(374)Литература-(1642)Маркетинг-(23702)Математика-(16968)Машиностроение-(1700)Медицина-(12668)Менеджмент-(24684)Механика-(15423)Науковедение-(506)Образование-(11852)Охрана труда-(3308)Педагогика-(5571)Полиграфия-(1312)Политика-(7869)Право-(5454)Приборостроение-(1369)Программирование-(2801)Производство-(97182)Промышленность-(8706)Психология-(18388)Религия-(3217)Связь-(10668)Сельское хозяйство-(299)Социология-(6455)Спорт-(42831)Строительство-(4793)Торговля-(5050)Транспорт-(2929)Туризм-(1568)Физика-(3942)Философия-(17015)Финансы-(26596)Химия-(22929)Экология-(12095)Экономика-(9961)Электроника-(8441)Электротехника-(4623)Энергетика-(12629)Юриспруденция-(1492)Ядерная техника-(1748) |
Протидія рейдерству в корпоративних відносинах
Злиття і поглинання є природним динамічним процесом розвитку корпорацій і як могутній фактор подальшої трансформації суспільства впливають на реструктуризацію власності та діяльності в процесі зміни механізмів економічного буття. У сучасному світі вони стали невід'ємною частиною економічного та соціального життя нашої країни, часто визначаючи здатність компаній не тільки існувати, а й ефективно функціонувати, адаптуючись до нових умов ринкової економіки. Саме злиття і поглинання як один із компонентів корпоративної стратегії є важливим інструментом досягнення додаткових конкурентних переваг у боротьбі за нові ринки, збільшення обсягу продаж, підвищення своєї ринкової капіталізації. Загострення конкурентної боротьби між великими монополіями змушує їх розширювати масштаби операцій з придбання одних компаній, встановлення контролю за іншими та реалізації з окремими партнерами спільних інвестиційних проектів. Синергетичний ефект такого злиття породжує найбільший прибуток, що перевищує суму прибутку об'єднаних компаній до злиття. Разом із тим, ринок корпоративного контролю, тобто контролю над економічними активами, становить конфліктну та суперечну систему відносин, що формуються в процесі конкурентної боротьби. У 1990-і рр. одержання та збереження контролю над активами нерідко супроводжувалися порушенням прав та інтересів інших суб'єктів економічної діяльності. Пізніше з'явилися формальні та неформальні групи з відмінно налагодженим промислом, основним бізнесом яких стало одержання контролю над активами інших суб'єктів економічної діяльності з ігноруванням їхніх прав та інтересів, із заподіянням їм економічної та іншого виду шкоди. Метою недружнього поглинання акціонерного товариства стає його майно та майнові права, ринкова вартість яких значно перевищує суми витрат на недружнє поглинання. Це так звані недружні види поглинання із захопленням підприємства шляхом обману і насильства, число яких з кожним роком швидко зростає. Недружні поглинання як форма конкурентної боротьби за активи компаній існують у різних країнах; особливо вони поширюються в умовах сплеску в економіці гострих системних суперечностей, пов'язаних з перерозподілом власності, відсутністю належного державного контролю, недосконалістю корпоративного управління. У США це сталося у 1980-і рр.; у Німеччині та Японії - у 1990-х і на початку 2000-х рр. Неузгодженість системи розподілу прав в економіці та поточної ситуації блокували подальший економічний розвиток. У США в центрі протиріч опинились багатопрофільні конгломерати з низькою ефективністю. В Японії потреба зміни структури власності та контролю виникла після фінансової кризи 1990-х рр.; суперечності ще більш посилилися щоразу активнішим протистоянням західної та японської систем корпоративного управління. У Німеччині необхідність корекції системи розподілу прав в економіці виникла після об'єднання західних та східних земель. За даними британської дослідницької групи «Dealogic», з початку 2009 р. 19% угод на ринку були ініційовані без узгодження та схвалення ради директорів поглинальних компаній. Це найвищий показник, починаючи з 1999 р. На думку експертів, причини такого стану криються в глобальній кредитній кризі та загальному економічному спаді. У Британії в той час з'явився навіть термін «company in trauma» (дослівно — «травмовані підприємства»). Це означало, що автономія волі суб'єктів є обмеженою, і вирішення правових питань щодо таких форм реорганізації більшою мірою регламентується адміністративними або публічно-правовими актами, а не волею суб'єктів приватного права, чим нівелюється інтерес до розгляду таких форм реорганізації, як насамперед приватноправового інструмента господарського обороту. Прикладом недружніх поглинань можна назвати купівлю бельгійським пивоварним концерном «InBev» американської компанії«Anheuser-Busch» за 52 млрд. дол., а також бажання групи компаній «Schaeffer» встановити контроль над німецькою «Continental», пропозицію британського рекламно-комунікаційного холдингу «WPP Group» про купівлю дослідницького агентства «Taylor Nelson Sofres» і спробу британської газової «BG Group» придбати австралійську «Origin Energi». Навіть китайські компанії, які раніше проявляли обережність та коректність на ринку, починають бути агресивними, про що свідчить придбання китайським «Sinosteel» австралійського виробника залізної руди «Midwest» більш ніж за 1 млрд. дол. Аналітики «Thomson Reuters» зазначають, що обсяг недружніх поглинань за участю американських компаній з початку 2009 р. виріс до 211 млрд. дол., що на 140% більше, ніж за аналогічний період, і є абсолютним рекордом за всю історію американського ринку. Форми і види рейдерства, а також ступінь ефективності виконання перерозподільчої функції залежать від особливостей інституціонального середовища. Досягнення ефективної структури власності та контролю внаслідок рейдерства можливе лише за умови існування інституціонального середовища, яке б забезпечувало дієвий захист прав підприємців. У США, Німеччині та Японії соціально-економічні та інституціональні умови не допустили розповсюдження «диких» методів перерозподілу власності (наприклад, шляхом крадіжок, шахрайства, через процедуру банкрутства тощо). При недружніх поглинаннях (ідеться про злиття) керівний склад компанії, що поглинається, не погоджується з негативною для компанії угодою та за підтримки державних органів здійснює ряд заходів, які спрямовані на протидії її поглинання. Саме тому в цих країнах рейдерство у формі ворожих поглинань дозволило вирішити суперечності в структурі власності та контролю, утворивши основи для подальшого економічного розвитку. На межі 1990-2000-х рр. на українському ринку корпоративного контролю з'явилося нове явище - рейдерство (з англійського raid - «напад, захоплення»); виникли стабільні формальні та неформальні групи, що здійснювали систематичну діяльність з установлення контролю над активами інших суб'єктів економіки шляхом порушення їх прав та інтересів, заподіяння їм економічної, репутаційної та іншого виду шкоди бізнесу. Рейдери й сьогодні діють як окремі фахівці з питань недружніх поглинань підприємств, дехто з них об'єднався в рейдерські компанії, мета яких набагато серйозніша — створити підприємству максимальну кількість проблем, фінансово виснажити його, а потім отримати безпосередній контроль над чужою власністю, відібравши у власників об'єкт за безцінь, одержати величезний прибуток від його подальшого перепродажу зацікавленій стороні. Високий рівень прибутковості, окупність затрат та відсутність механізмів протидії такій практиці сприяли тому, що протягом двох-трьох років на ринок корпоративного контролю, керуючись мотивами, далекими від права, вийшли десятки груп, для яких захоплення бізнесу стало основним видом діяльності у викривленій, потворній формі загарбництва. Перерозподіл активів відбувався на фоні масштабної перебудови економічної системи з її непереборними суперечностями у структурі власності та контролю за умов відсутності ефективної державної політики протидії захопленням. Надбання та утримання контролю над підприємствами здійснювались значною мірою силовими методами з використанням кримінальних структур і підкупу державних службовців. А законодавча база, яка формувалася поволі й часто непрофесійно, не тільки не запобігала, але навпаки, стимулювала появу різноманітних видів опортуністичної поведінки корпоративного підприємництва, оскільки перехід до ринкових відносин був за часом, за етапами, а також за формою їхнього змісту нетрадиційним. Здебільшого це відбувалося внаслідок відсутності відповідної системи управління та фактично через непідготовленість управлінських кадрів, які звикли до старих методів керівництва, в результаті чого знижувалася життєдіяльність підприємств, багато з яких досі перебувають у затяжному кризовому стані. З цієї причини недружні поглинання в українському сценарії (втім, як і по всій території пострадянського простору) не мають аналогів порівняно з усім цивілізованим світом. Вітчизняні рейдери віддають явну перевагу не купівлі підприємства, а його захопленню, застосовуючи іноді навіть відверто кримінальні методи. Такі суспільно небезпечні, негативні діяння у великих обсягах значно послаблюють не тільки корпоративні правовідносини, а й завдають значної шкоди матеріальним потребам та рівню життя громадян; вони послаблюють політико-економічні позиції держави, серйозно впливають на її імідж, посилюючи втрату міжнародного та внутрішнього авторитету перед усім цивілізованим світом. Серед основних причин цього явища можна назвати прогалини та суперечності в корпоративному законодавстві країни; мало розвинуте законодавство у сфері біржової діяльності, політизація економіки, вплив олігархічних (монополістичних) структур на формування ринку та адміністративного ресурсу на економічну діяльність у країні; хабарництво серед чиновників та корумпована суддівська система; низька кваліфікація суддів, у тому числі відсутність спеціалізованих судів з вирішення корпоративних спорів. Небезпечним явищем є й той факт, що держава в особі окремих політичних груп стає одним із важливих учасників рейдерських проектів. Разом із тим, сучасна державна політика протидії агресорам призводить до виникнення небажаних ефектів: утворюються суттєві перепони на шляху добросовісних агентів, тоді як загарбники обходять утворені бар'єри, часто діючи в «рамках закону». Масштаби впливу рейдерських діянь нині такі, що їх треба розглядати не просто як супутні негативні явища, а як систему укорінених, паралельних, досить своєрідних відносин, що існують поза правовим, моральним полем, без правил та норм господарської діяльності, за межами повноцінного економічного та соціального контролю. Термін «рейдерство», як і сфера його застосування, не знайшли свого належного місця в українському правовому науковому ужитку; не визначено його сутність та ознаки, динамічність, його види, прояви таких протизаконних дій в економіці, шкоду, спричинену ними, яка суспільна група є загальними виконавцями загарблення, наскільки практика в змозі реально протидіяти рейдерству тощо. Більше того, єдиного визначення цього поняття в українській юриспруденції не існує. Наприклад, Генеральна прокуратура України вважає рейдерством незаконні захоплення підприємств, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку України розглядає цей феномен як недружні поглинання. Зазначені вище розбіжності у визначенні рейдерства як явища пояснюються насамперед специфікою діяльності названих відомств. Чинне законодавство не містить закріпленого визначення «рейдерства». Не сприйняли ці категорії й Цивільний та Господарський кодекси України. Що ж до юридичної природи, межі та особливостей сутності рейдерства, визначення його місця й значення в системі корпоративних відносин, а також поширення повсюдно й безперешкодно кола суб'єктів, утягнутих у ці відносини, то ці питання досі є відкритими й у теорії цивільного права. Визнання рейдерства шкідливим та тіньовим, застосування наслідків його недійсності є одним із засобів захисту цивільних прав й без заперечення означає, що дії, які здійснюються у вигляді загарбництва, не мають ознак юридичного факту, який здатний спричинити ті цивільно-правові наслідки, настання яких бажали суб'єкти. Загальне правило про рейдерство можна сформулювати так, що воно не відповідає вимогам закону. Зокрема, в сучасному бізнесі рейдери - це спеціалісти з перехоплення оперативного управління або власності фірми за допомогою спеціально ініційованого корпоративного конфлікту. Конфлікт (лат. conflictus - зіткнення) - це форма виявлення суперечностей між окремими людьми, групами, соціальними організаціями. В теорії конфлікт розглядається як боротьба з метою нейтралізації противника, завдання йому шкоди (Л. Козер), як психічна напруга або антагоністична ворожнеча (В. Оберт, К. Фінк), як досягнення своїх цілей за рахунок пригнічення протилежних їм. Такі основні форми суперечностей та зіткнень можна спостерігати й у діяльності корпоративних утворень. Суперечки в акціонерних товариствах часто виникають між акціонерами та менеджерами. В їх основі лежать природні суперечності між інтересами великих та дрібних акціонерів, боротьба інвесторів за контроль над товариством тощо. Не можна погодитися з думкою деяких науковців про те, що корпоративні конфлікти корисні, що нібито вони відіграють роль «природного відбору» в бізнес-середовищі: виживає буцімто тільки найбільш діловий, грамотний керівник, енергійний підприємець. На практиці конфлікти набувають найрізноманітніших форм; особливо жорсткі конфлікти нерідко завдають серйозної шкоди як самим акціонерам, так і корпорації в цілому. В період «акціонерних воєн» погіршується економічний стан підприємства, відбуваються масові порушення прав та інтересів тих, хто не бере участі у конфлікті. Утворюється вигідне середовище для рейдера з метою маніпуляцій з реєстром товариства, імітацій угод з акціями, масованого впливу на міноритаріїв для скупки акцій та захоплення об'єкта. Мета таких захоплень - відчуження основних активів товариства, заволодіння ними, привласнення чужого бізнесу. У наш час з метою уникнення корпоративних спорів або вже наявного конфлікту та створення корпоративної безпеки грамотні, перспективні підприємці вдаються до одного з альтернативних (позасудових) способів врегулювання спорів - медіації (посередництва), коли в процес переговорів для вирішення спірного питання залучається нейтральна третя сторона — медіатор (посередник), який веде цей переговорний процес, вислуховує аргументацію сторін щодо суті спору й активно допомагає сторонам зрозуміти свої інтереси, оцінити можливість компромісів і самостійно прийняти рішення, що задовольнить усіх учасників переговорів. Медіація є не тільки ефективним способом вирішення спорів, а й важливим фактором забезпечення виконання досягнутого рішення, оскільки сторони, розуміючи, що конфлікт розв'язано справедливо й з урахуванням їхніх інтересів, зазвичай добровільно виконують досягнуті ними за сприяння медіатора домовленості. Міжнародні експерти, як правило, називають три види рейдерства: «біле», «сіре» та «чорне». Якщо контроль над підприємством одержують шляхом скуповування його акцій, боргів, не порушуючи закону (при цьому використовуючи його недосконалість), - це «біле» рейдерство. Таке рейдерство нерідко має і позитивні результати, коли, наприклад, скуповується неспроможне підприємство, а після захоплення воно розвивається й покращує своє фінансове становище. При «сірому» рейдерстві використовуються технології, які балансують на межі закону з порушенням його шляхом використання дубліката реєстрів акціонерів, сфальсифікованих документів, створення паралельних органів управління, проведення незаконних зборів акціонерів із тенетами перешкод для реалізації права голосу, належного акціонерам, тощо. «Чорні» схеми є відверто незаконними: це може бути шантаж, утворення конфліктних ситуацій з подальшим розколом груп основних акціонерів, заміна генерального директора, силове захоплення об'єкта, застосування негативних PR- технологій, підкуп корумпованих чиновників, підробка документів, викрадення акцій тощо. Як правило, рейдерське гасло - це несподіваність та непередбачуваність. З'явилася навіть невідома раніше така професія, як «менеджер захоплення». В Україні офіційна статистика недружніх злиття-поглинань господарюючих суб'єктів не існує. Водночас у публікаціях ділових ЗМІ знаходимо дані про рейдерські захоплення ВАТ «Універсальне торгове підприємство «Кіровоград», підприємства «Украналіт», ВАТ «Житомирхліб», ВАТ «Київська фабрика технічного паперу». Всім відомі судові процеси щодо розгляду справ ВАТ «Нікопольський завод феросплавів», завод «Криворіжсталь» тощо. На своєму офіційному веб-сайті банківський регулятор 4 листопада 2008 р. повідомив, що новий стратегічний партнер пред'явив права на володіння та управління суттєвою часткою акцій (68%) ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк». Операції такого поглинання завершуються переходом контролю від групи власників підприємства-жертви до іншої - загарбницької групи; при цьому остання визнає себе холдинговою компанією, а підприємство, яке поглинає, - своїм дочірнім. Відповідно, відбувається і зміна керівного складу дочірніх підприємств. Це так зване захоплення підприємства шляхом перехоплення управління (зміни виконавчих органів). Інший вид захоплення - примус підприємства викупити власні акції (частки) за значно підвищеною ціною. Найчастіше ці види поглинання супроводжуються шантажем - грінмейлом. Під поняттям «шантаж» розуміють популярний метод впливу, в процесі якого суб'єкта ставлять перед вибором: або він виконає всі вимоги шантажиста, або ганебну інформацію про нього буде надано певним особам. У розмовній мові шантажем нерідко називають кожну вимогу із загрозою будь-яких негативних наслідків. Розрахунок шантажиста при цьому полягає в тому, що наслідки такої дії для протилежної сторони є більш тяжкими та неприйнятними, аніж виконання його вимог; саме тому, на думку шантажиста, жертва шантажу виконає ці умови, обравши найменше зло. Однією з основних рис шантажу є завищені вимоги порівняно з нормами навколишнього світу. Бізнес-словник Центру іноземних мов «Брайтон» кваліфікує грінмейл (англ. - greenmail, тобто «зелена пошта) як вид корпоративного шантажу, що змушує компанію під загрозою поглинання продати власні акції за завищеними цінами. Словник ринкової економіки трактує цей термін як корпоративний шантаж шляхом скуповування значної кількості акцій компанії з пропозицією продати їх за підвищеними цінами за умови, що інші компанії підписують угоду про невтручання. У класичному розумінні корпоративний шантаж — це комплекс різних корпоративних дій, до яких вдаються міноритарні акціонери як учасники товариства з метою змусити товариство або основних його членів придбати акції міноритарія за вищою ціною. Головна мета таких дій - досягнення надприбутку шляхом спекуляцій. Назване поняття співзвучне з терміном blacmail («чорна пошта») - кримінально караний шантаж, вимагання. Такі дії за Кримінальним кодексом завжди є караними. На відміну від «чорної пошти» грінмейлера як різновиду високоінтелектуального вимагателя часто просто неможливо притягти до відповідальності, оскільки він діє нібито в рамках закону, хоча при найближчому розгляді грінмейл - це зловживання правом з боку акціонера для підвищення вартості викупу належних йому акцій. Перші згадки про ворожі корпоративні дії з метою придбання відступних щодо акціонерних компаній у Великій Британії стосуються XIX ст. Відомості про появу шантажу як самостійного явища знаходимо у згадках відомого судового діяча А. Ф. Коні. Описуючи одну із справ (1870-і рр. XIX ст.), він відзначає використання одним із банкірів загрози компрометуючими документами для примусу поважної родини до виконання зобов'язань. Згідно зі ст. 615 Російського Кримінального уложення 1903 р. шантажем називався примус з метою одержати для себе або для іншого майнову вигоду, для передання майна або для відступлення права на майно, або для вступу в іншу невигідну майнову угоду, під загрозою повідомлення вигаданих або дійсних відомостей. Сам же термін «грінмейл» став широко розповсюдженим у 80-х рр. минулого сторіччя. Більшість сучасних досліджень шантажу, у тому числі й у цивільному обороті, розглядає цей феномен виключно з позицій криміналістики, залишаючи поза увагою його зв'язок із системою приватних правовідносин. Грінмейл як засіб майнового посягання залучається до механізму цивільних і господарських відносин, різних за фактичним змістом, суб'єктним складом, типізацією приватних інтересів та цілей, на досягнення яких вони спрямовані, здійснюючи руйнівний вплив на системотворні конструктивні елементи загальновизнаних та економічно виправданих підприємницько-комерційних об'єктів. У зарубіжних державах сформулювалися декілька моделей закріплення в кримінальному праві відповідальності за шантаж, віднесення його до майнових посягань (Франція, держави Common Law); конструювання загального складу шантажу, хоч і з прив'язкою самого терміна до майнових посягань (Нідерланди); включення шантажу до більш загального складу, що встановлює кримінальну відповідальність за кожний істотний з точки зору потерпілого примус (Швейцарія). Законодавством багатьох країн розроблено цілу низку правових засобів припинення зловживань у галузі грінмейлу шляхом установлення вкрай високих податкових ставок на подібні сумнівні прибутки. В цивілізованих країнах з розвиненою економікою рейдери атакують виключно публічні акціонерні товариства, акції яких перебувають у відкритому обороті на фондовому ринку. Скуповуючи акції фірми-жертви, вони нав'язують їй свої правила гри, не порушуючи встановлений законом порядок скуповування на біржі цінних паперів однієї компанії на користь іншої. Для потерпілої фірми, що втратила контроль над своєю компанією, така акція, без сумніву, є недружньою. Хоча діяльність рейдерів є абсолютно прозорою, законною, вони платять податки, а їхніми методами можуть скористатися будь-які платоспроможні клієнти. В умовах українського бізнесу така система практично не спрацьовує. Українська практика ворожого поглинання не має жодної спільної риси із зарубіжною, оскільки на нашому фондовому ринку обертаються акції лише невеликої кількості компаній, хоча суб'єктів великого бізнесу є набагато більше. Важливою причиною, що виникла у зв'язку із загарбницькими діями рейдерів, є неможливість доведення достовірності переоформлених документів. Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», на жаль, не містить статті, яка б відображала необхідність експертизи на автотентичність документів, що подаються до реєстраційного органу. Рейдери, використовуючи шахрайські способи, підробляють документи про зміну складу засновників, призначення генерального директора і навіть реєстр акціонерів, набувають нове Термін «грінмейл» поки що практично не вживається в українських підприємницьких колах, хоча практика фінансового, корпоративного шантажу чи економічного терору знайома вітчизняному бізнесу. Ступінь інформаційної прозорості українського ринку щодо злиття та поглинання, особливо таких його напрямів, як недружнє поглинання, вимагання, грінмейл, мотиви і методи їхнього здійснення, не дають можливості глибокого аналізу кожного із цих процесів. Джерелами інформації для дослідження стали періодичні економічні, правові друковані та електронні видання, погляди та дані експертів, а також наукова література, що протягом останніх років здійснює в нашій країні вагомий внесок в аналіз інтеграційних процесів українського ринку корпоративного контролю. У перших роках становлення в країні ринкових відносин активно впроваджувалося в економічне життя так зване «грюндерство» — поспішне засновництво акціонерних товариств у спекулятивних цілях, фіктивних підприємств, що супроводжувалося масовою емісією цінних паперів, біржовими спекуляціями. І хоча процес грюндерства трохи послабився, однак дотепер він супроводжується грінмейлівськими атаками. Рейдерство в бізнесі є економічною війною, а рейдер — це грабіжник, загарбник, той, хто намагається придбати товариство проти волі його власників. І коли у процесі поглинання підприємства об'єднуються грінмейл з рейдерством, це вже стає більш загрозливим і кримінальним явищем. Проте ступінь наукового вивчення грінмейлу є неадекватним його значенню в економіко-правовій реальності. До сьогодні не розкрито його змістовне навантаження, немає визначення терміна «грінмейл», відсутнє також співвідношення понять «грінмейл» та «рейдерство». Сучасна українська доктрина не містить єдиної наукової позиції щодо правової природи грінмейлу. Криміналісти, наприклад, розглядають шантаж не як самостійний злочин, а як засіб здійснення інших злочинів, таких, наприклад, як вимагання, комерційне шпигунство, доведення до банкрутства тощо (статті 189,206, 218,219,231 Кримінального кодексу України). Залишення розробки юридичної конструкції грінмейлу (в українському законодавстві — шантажу) криміналістам означає нерозв'язання цієї проблеми, оскільки вони не можуть охопити весь спектр дії цього явища в повному обсязі і переслідувати інші цілі, крім завдань кримінального права. Безумовно, дії грінмейлу за своєю суттю є зловживанням правом. Але в українському законодавстві чітке визначення поняття «зловживання правом» відсутнє. З цієї причини ст. 13 ЦК України «Межі здійснення цивільних прав» практичного ужитку не знаходить. У науковій літературі більшість дослідників переконана, що зловживання правом становить особливий вид цивільного правопорушення, яке вчиняється особою при здійсненні нею належного їй права та пов'язане із використанням заборонених конкретних форм у рамках дозволеної поведінки. В іншому визначенні згадується лише, що це особливий вид цивільного правопорушення, яке тягне за собою застосування санкцій. В. О. Рясенцев вважав, що хоча зловживання правом не порушує явно якогось закону, однак здійснення права не відповідно до його призначення є неправомірною дією, оскільки суперечить загальному принципу, сформульованому у законі: якби зловживання правом не було само по собі протиправним, то неможливим було б застосування санкцій. Доказом того, що дії грінмейлу є зловживанням правом, слугує і той безперечний факт, що шантаж є різновидом вимагання. Методи корпоративного вимагання досить різноманітні, і практично кожна компанія може стати жертвою кооперативного грінмейлу. Юридична історія вимагання бере свій початок ще у римському праві. Спочатку формами вимагання були crimen metus — психічний примус до здійснення правової угоди та crimen repetundarum — вимагання посадової особи. В імператорський період на зміну їм приходить crimen - extraordinarum - concussio. За твердженням А. Ф. Бернера, за римським правом concussio, хоча й може тлумачитися в широкому розумінні як утиск, але відрізняється від кримінального насильства (crimen vis) корисним наміром з метою вигоди. C oncussio мало два види: concussio publica і concussio privata. Перше означало те саме, що й repetundae — вимагання грошей або подарунків посадовою особою під загрозою виконання (невиконання) якихось посадових дій. Concussio privata вважалося вимаганням за допомогою фіктивного обвинувачення у вимаганні. Саме названі види римського concussio стали основою для формування ознак вимагання в законодавстві держав XIX ст. Вимагання — це вимога передачі чужого майна чи права на майно або здійснення інших дій майнового характеру під загрозою шантажу, компромату, психологічного тиску, тобто під загрозою розповсюдження відомостей, що ганьблять бізнесмена, його родину, або інших відомостей, які можуть завдати суттєвої шкоди його правам або законним інтересам. Щодо суб'єктивної сторони вимагання, то всі його складові вчиняються з прямим умислом і передбачають корисливий мотив. У зв'язку з цим не можна погодитися з деякими вченими, які вважають, що в певних складах вимагання, які є матеріальними щодо наслідків, можлива і необережна форма вини; у таких випадках може мати місце як прямий конкретизований, так і неконкретизований умисел, але не необережність. Вимагання, як і грінмейл, може здійснюватися лише у формі вольового вчинку (дії). Думки, почуття, рефлекторні дії людини не можуть кваліфікуватися як правопорушення, тому що право не може визначити та контролювати їхню спрямованість, регулювати їх за допомогою правових установлень. Вимагаючи чужу власність, чуже майно, грінмеилер своєю протиправною поведінкою спричиняє (заподіює) шкоду особистим, колективним корпоративним інтересам, не задумуючись про шкідливі наслідки своїх вчинків. Отже, зв'язок між поведінкою грінмейлера та подальшими наслідками не може бути випадковим, він є закономірним, що випливає з протиправної поведінки правопорушника. Тактика вимагання за допомогою грінмейлу досить проста і давно відома в підприємницьких колах. Схема класичного грінмейлу передбачає, що атакуюча сторона купляє на фондовому ринку невеликий пакет акцій компанії, яка досягла успіху, після чого новоспечений акціонер вдається як до тактики підкупів, фабрикацій кримінальних справ щодо керівництва, так і до тактики інтриг, змов, маніпуляцій громадською думкою для зміни балансу на свою користь. Справа доходить до суду, після чого питання на користь атакуючої сторони вирішується шляхом відмови від претензій підприємства-жертви або продажу свого пакета акцій за завищеною ціною. Цей бізнес-конфлікт, далекий від ділової етики, супроводжується дезорганізацією керівництва, демонстрацією перед міноритаріями економічної неспроможності підприємства, скупкою у дрібних членів корпорації акцій за суми, що перевищують їхні піврічні або річні заробітки. Паралельно з цими загарбницькими заходами від імені мінори-таріїв ініціюються різного характеру перевірки підприємства та порушуються кримінальні справи щодо керівництва або мажоритарне за надуманими підставами. Для легального і фактично законного вилучення рейдеру достатньо 30% плюс одна акція підприємства, що поглинається, а це дає можливість провести збори акціонерів навіть без інших власників акцій. Атака продовжується шляхом арешту активів, пакета акцій або рахунків за рішенням суду. При цьому вартість арештованого майна набагато перевищує обсяг претензій позивача до компанії, що стала об'єктом нападу. Такі недружні акції часто призводять до різкого утруднення господарської діяльності атакованої компанії та зрештою — до захоплення її власності. Узагальнюючи практику грінмейлу, можна запропонувати цілий комплекс засобів для запобігання корпоративного шантажу, а саме: мінімізація числа міноритаріїв, додержання передбачених законодавством прав акціонерів, приведення у відповідність до правових норм документів приватизації підприємства, передача реєстру акціонерів незалежному реєстроутримувачу, здійснення контролю за рухом майна в реєстраційному органі, моніторинг стану особових рахунків у реєстрі, протидія витоку інформації, постійна перевірка лояльності менеджерів тощо. Сьогодні в Україні найбільш незахищеними компаніями-мішенями досі є ті, в яких концентрація контрольного пакета акцій ще не здійснилася. Зазвичай це АТ, в яких достатньо великі пакети (15—20% від статутного капіталу) сконцентровані в руках акціонерів-партнерів, менеджменту або портфельних інвесторів. Експерт з корпоративних відносин Н. Зябрева серед факторів, що сформували правила гри за участі грінмейлу на українському ринку купівлі-продажу вітчизняних АТ, виділяє такі основні, як відсутність урегульованої законодавчої бази; неефективне функціонування цінних паперів як одного із найважливіших інструментів публічного контролю над АТ; недодержання норм корпоративного управління. На відміну від європейської, українську модель корпоративного управління характеризує відсутність навичок, а іноді й невміння працювати з акціонерним капіталом з боку керівництва, знаходити шляхи взаєморозуміння з дрібними акціонерами, замінюючи його авторитарними методами. Погіршує ситуацію і неготовність керівників підприємств до управління процесами антирейдерського захисту, в тому числі й превентивного: згідно з результатами опитування 90% директорів АТ не опрацьовують план реалізації стратегії захисту свого підприємства, чекаючи, поки почнеться захоплення; лише 7% опитаних, спираючись на аналіз тенденцій та економіко-виробничий стан і психологічний клімат товариства, впевнені у своїх можливостях; і тільки 3% активно діють у цьому напрямі: провадяться роботи профілактичного характеру із захисту підприємства від поглинання та інших недружніх дій щодо власності, довіряючи кваліфікованим юридичним органам проаналізувати структуру та юридичну якість засновницьких документів АТ з позиції оцінки ефективності захисту у випадку недружніх дій з подальшою розробкою оптимальної структури та юридично розроблених засновницьких документів як механізму їхнього максимально ефективного захисту. Головна помилка адміністрації найчастіше полягає в тому, що контрольний пакет не консолідується топ-менеджментом підприємства (велика кількість міноритарних акціонерів). Друга — слабкий контроль за зберіганням документів, а також помилкова кадрова можливість вербування так званих «інсайдерів», які можуть передавати грінмейлерам конфіденційну інформацію. З метою виключення можливості подвійного ведення реєстру акціонерів уявляється доцільним за відсутності доказів утрати реєстру не визнавати допустимими доказами відомості, що одержані з альтернативного реєстру акціонерів, який заведений вже після первісного реєстру. Таким чином, участь у сучасному акціонерному товаристві характеризується великим ступенем ризику, який пов'язаний, з однієї сторони, з достатньо реальною можливістю неправомірного позбавлення акціонерів належних їм акцій, що тягне за собою втрату значних капіталовкладень та втрату всіх прав, посвідчених акцією, з другого — відсутністю надійних правових гарантій повернення втраченого майна та прав участі в акціонерному товаристві. Про це свідчать багаточисленні «корпоративні війни», що розгортаються останніми роками в країні, та не менш багаточисленні судові процеси, які часто не здатні забезпечити реальний захист порушеного права власності на втрачені акції. Надійний захист прав на акції, які є своєрідними титулами власності на вкладений капітал, а також захист законних інтересів власників акцій, є головним завданням у процесі залучення приватних інвестицій в економіку, вирішення проблеми розвитку фінансового і фондового ринків та економіки в цілому. Розробка заходів протидії рейдерству провадиться саме на основі названої позиції. З одного боку, посилюється контроль за додержанням чинного законодавства, а з другого — законотворчі новації посилюють самі норми та вимоги закону. Однак така політика ігнорує той факт, що значна кількість рейдерських захоплень відбувається в рамках закону або ж на його межі, коли протиправність дій агресора не може бути доведена. З метою закріплення гарантій захисту права власності акціонерів та запобігання рейдерським захопленням підприємства. Закон України «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 р. створює низку законодавчих умов для побудови надійної системи корпоративного управління. Цей закон аналітики вже йменують «антирейдерським». У законодавстві визначено порядок реорганізації та ліквідації товариства, зокрема реалізації переважного права акціонерів приватних товариств. Закон запроваджує процедуру прозорого придбання пакета акцій, який становить 10 і більше відсотків статутного капіталу. Для купівлі пакета акцій від 10 відсотків і більше необхідно за 30 днів до придбання письмово сповістити про це акціонерне товариство і ДКЦПФР, а також опублікувати цю інформацію в офіційних друкованих виданнях. Створено передумови для контролю за порядком зберігання документів товариства та доступу до них акціонерів. Закон обмежує зловживання шляхом процесуального порядку подання позовів про визнання недійсним рішення загальних зборів і встановлює чіткий порядок їх оскарження: а) протягом трьох місяців з дня прийняття; б) акціонером, чиї права та інтереси порушені; в) у разі, якщо рішення або порядок його прийняття порушують вимоги законодавства. З метою захисту прав та інтересів міноритарних акціонерів закон запроваджує такі правові механізми, як, наприклад, можливість блокувати акціонером, який володіє 25% голосів, прийняття загальними зборами певних рішень, у тому числі тих, що стосуються питань внесення змін до статуту, реорганізації тощо. Відповідно до Закону ці рішення приймаються загальними зборами у 3/4 голосів від загальної кількості голосів акціонерів. Позитивною новелою можна назвати й те, що голосування акціонерів має проводитися лише бюлетенями (якщо кількість акціонерів перевищує 100 осіб), чим зменшується кількість можливих підробок і фальсифікацій резолюцій, протоколів зборів тощо. А керівництву товариства забороняється вимагати від акціонерів інформацію про те, як вони проголосували або планують проголосувати. Порушники цього пункту закону можуть бути позбавлені майнових прав. Міноритарій, який володіє понад 5% голосів, за новим Законом може впливати на формування порядку денного загальних зборів. Пропозиції таких акціонерів вносяться до порядку денного автоматично. Закон надає право міноритарним акціонерам, які не погодилися з прийнятими рішеннями мажоритаріїв на загальних зборах (реорганізація товариства, вчинення дій, що можуть призвести до рейдерського захоплення, тощо), вимагати від акціонерного товариства викупу належних їм акцій за ринковою вартістю. Закон України «Про акціонерні товариства» в цілому наближує Україну до міжнародних стандартів у сфері корпоративних відносин, але він ще далекий від досконалості. Місце безсистемної боротьби з рейдерами повинна зайняти політика стимулювання трансформації «білого» й «сірого» рейдерства в необхідні економіці форми активності. За характером поведінки на ринку рейдери мають багато позитивних характеристик, котрі наближують їх до венчурних інвесторів. Доходність венчурних інвестицій в інноваційний бізнес може не поступатися доходності рейдерських акцій. В такому випадку ефективна державна політика у сфері інновацій сприятиме зміні пріоритетів у виборі рейдером проектів для реалізації, формуючи основи для інноваційного розвитку економіки. З огляду на це основною стратегічною метою державної протидії рейдерству повинно стати забезпечення сприятливих умов для прискорення трансформації «білого» й «сірого» рейдерства в бажану для держави інноваційну активність. Досягнення названої мети можливе шляхом вирішення двох груп завдань. По-перше, це корекція мотивів до рейдерства шляхом створення умов для зниження інвестиційної привабливості захоплень та підтримки на високому рівні привабливості альтернативних видів інвестиційної активності. Для вирішення завдань другої групи необхідне створення ефективних механізмів управління конфліктами, що спричинені діяльністю загарбників, і подолання наслідків рейдерства. Ефективність державної політики протидії рейдерству можлива за умови її відповідності ряду імперативних принципів: системності, систематичності та послідовності, законності, пріоритету економічного впливу, відкритості підприємництва в досягненні найбільшого економічного та соціального ефекту при максимальній підтримці тих його форм, котрі цього особливо потребують (дрібний та середній бізнес); з метою легітимізації капіталу введення (як альтернативи переділу власності та довільної данини, встановленої владою для великих та малих олігархів) «соціального податку» на неправомірно приватизовану власність, а також прогресивного податку на майно, насамперед оподаткування значних доходів; створення прозорої системи розподілу природної ренти; демократизація та «соціалізація» корпоративного капіталу; пріоритетне розповсюдження акцій серед персоналу корпорацій та серед широких мас населення; розвиток довірчих форм управління акціями; надійний захист інтересів міноритарних акціонерів; відкритість та прозорість діяльності корпорацій; залучення їхнього персоналу до управління тощо.
Дата добавления: 2014-01-11; Просмотров: 2750; Нарушение авторских прав?; Мы поможем в написании вашей работы! Нам важно ваше мнение! Был ли полезен опубликованный материал? Да | Нет |