Module 2

ТГП

Инструмент юриста — язык

Первый конституционный суд появился в Австрии в 1920 году. Он существует и по сей день

Предметы и методы ТГП

Теория, театр происходит от слова созерцать (греч.)

Теория прежде всего означает опытное эмпирическое знание, т. е. обобщение каких то фактов.

В современном смысле теория не обязательно представляет собой эмпирическое обобщение знаний, в современном смысле теория нередко начинается с научной теории.

Существует теоретическое знание, которое вообще не основано на опыте.

Примером неэмпирической теории является любая математическая теория.

Теория:

- абстрактная

- эмпирическая

uris prudenta – мудрость права

Государство (сударь — человек, который судит, имеет власть) — политическое сообщество, в котором функционирует сложившаяся система правосудия.

Георг Еленек дал определение:

Государство — политическое сообщество, которое имеет 3 элемента: территорию, население и государственную бюрократию.

Бюро — стол; крате — власть = бюрократия — власть стола

Бюрократия означает, что существует государственная иерархия должностей, которая позволяет доводить решения вышестоящих органов до нижестоящих без ущерба для объективность, непредвзятости и т. д. Административной деятельности.

Право — дифференцированное понятие.

Дихотомия — основание для логического мышления. (противоположность женщины — неженщина).

Право принято делить на:

- Объективное

- субъективное

(В американской системе нет деления)

1) Объективное право — называется объективным потому, что не зависит от отдельного индивида, т. е. субъекта права. Оно обозначает всю совокупность юридических норм, которые действуют в данной правовой системе.

ОП РФ — вся совокупность норм, которые характеризуют российский правопорядок.

Криминология — наука о преступном поведении.

2) Субъективное право всегда вторично, т. е. производно от объективного права. По крайней мере с точки зрения юридического позитивизма. СП — правомочия отдельного индивида, которое возникает и реализуется только в силу и на основании объективного права.

- Публичное право

- Частное право

jus publicum vs jus privatum

Публичное право — регламентирует все то что имеет отношение к res publica (публичная вещь)

В современной терминологии публичное право — совокупность юридических норм, которые регулируют систему публичных потребностей (дороги, система безопасности). К отраслям публичного права относят конституционное, административное, муниципальное, уголовное, финансовое и т. д.

Частное право (jus privatum (private – запрет)) — имеет в виду личную пользу или личный интерес. К отраслям частного права относят гражданское, семейное, предпринимательское и право интеллектуальной собственности.

Jus privatum означает не частное право, а лишающее право, т. е. совокупность норм, которые лишают всех несобственников права пользоваться чужим имуществом.

Методы ТГП

ТГП охватывает методы различных наук. Основными методами ТГП являются: логический, исторический, социологический, систематический, нормативистский.

3 человека — уже общество, чтобы существовал принцип большинства. Любой политический факт является социальным.

В традиционном смысле медот — исследрвание, т. е. движение по следам каких-либо фактов к новому знанию. Таким образом — метод — стандартная (упорядоченная) процедура получения нового знания из каких-либо известных или наблюдаемых фактов.

Логический метод

универсальный, общенаучный, т. к. любой исследователь обязан соблюдать законы логики:

1. Закон тождества (согласно этому закону, предмет исследования или предмет анализа не должен меняться на протяжении всего исследования. Он должен быть равен себе или идентичным).

2. Закон противоречия (исследователь не должен об одном и том же предмете утверждать противоположное).

3. Закон исключения третьего (либо а, либо не а)

4. Закон достаточного основания (закон Лейбница) (всякое явление и феномен имеет причину, т. е. не бывает беспричинных фактов).

Интуитизм — направление логики исключает универсальность закона исключенного третьего. Юридическая логика придерживается того же мнения.

Логический метод бывает двух видов:

1) дедукция — из общего к целому

2) индукция — из целого к общему

Дедуктивный способ разработан Аристотелем.

Индуктивный — Беконом.

Современная логика доказала, что в споре с Беконом победу одержал Аристотель (философ).

Другими словами индукция не является самостоятельным методом, а является частным случаем дедукции.

Дедукция всегда первичная, а индукция вторична.

Исторический метод

Его можно рассматривать как частный случай индуктивного метода. Историк в первую очередь интересуется единичными явлениями или фактами прошлого для того, чтобы доказать их приемственность или даже уникальность. Так называемые обобщения в исторической науке выступают в форме исторической закономерности.

Исторический метод можно применять либо по Ленину, либо по Огюсту Конту (родоначальник французской социологии).

Ленин: Всякое явление нужно изучать с учетом того:

1) как оно возникло

2) какие этапы в своем развитии оно прошло

3) чем оно является теперь

Ленинский принцип историзма тесно связан с принципом партийности. Принцип партийности противостоит, на первый взгляд, принципу объективности, однако в исторической науке строгая объективность исследователей невозможна, поэтому ленинский принцип партийности имеет право на существование. От каждого исследователя Ленин требует, чтобы он открыто в начале исследования заявил о своей идеологической позиции. Принцип партийности совпадает с принципом интеллектуальной честности. Таким образом, исторический метод по Ленину предполагает идеологическую партийность исследователя, его сознательное стремление проводить определенную теорию.

Идеология — совокупность мировоззренческих установок, этических принципов, политических взглядов, которые либо господствуют в определенном сообществе, либо напротив противодействуют господствующей идеологии.

Исторический метод по Конту.

Является разновидностью индуктивного метода. Однако задача исторического исследования прежде всего заключается в том, чтобы обосновать, что неизбежность того или иного исторического факта или события. Вместе с тем историки стараются формулировать обобщения, которые они называют — исторические закономерности. Историческая закономерность — тенденция, которая не имеет определенного характера или это прогноз на будущее.

Применять исторический метод можно:

1) по Ленину

2) по Конту

Конт один из родоначальников социологии и разработал метод статистических рядов. Эти ряды могут быть восходящими или нисходящими.

В отличие от Ленина Конт настаивает на принципе объективности. Другими словами историк должен регистрировать статистические данные или обобщать их. Исторический метод по Конту является разновидностью социологического метода. Социологический метод отличается от исторического тем, что социолог не интересуется уникальностью или совокупностью единичных фактов. Социолога не интересуют отдельные индивиды, его интересуют интеракции, институции, социальные системы, социальные статусы и социальные роли.

Интеракция — мимолетное взаимодействие, которое имеет социальный смысл, т. е. несет определенную информацию.

Институция — устойчивое взаимодействие как минимум двух людей и представляет собой кристаллизацию целой серии интеракции, или другими словами, социальная институция — интеракция, которая стала традицией.

Социальная система — институция, которая стала традицией и поэтому имеет собственную организацию.

Всякая соц система имеет иерархию.

Систематический метод

Система (от греч. Составленное вместе)

Наличие двух элементов обязательно

Всякая система имеет:

1) замкнутость (ограничена от внешней среды)

2) иерархия элементов (существуют критически важные и менее важные элементы)

3) специализация функций элементов системы

В биологии система характеризуется двумя свойствами:

- метаболизм — обмен органич. системы с внешней средой

- гомеостаз — постоянство внутренней среды

Для юриста систематический метод означает:

1) право относительно обособлению от других социальных систем, например от политики и экономики

2) внутри правовой системы существуют взаимосвязи между различными элементами

3) существует четкая иерархия внутри правовой системы. Ни одна юридическая норма не должна противостоять конституционной норме. Следует толковать по возможности в согласии с конституцией (необходимо придерживаться призумции, что всякая норма права может быть согласована с конституцией, лишь в крайнем случае норма права является антиконституциональной.

Нормативистский метод

Является господствующим в различных отраслях юриспруденции. Этот метод означает, что юрист главное внимание уделяет анализу, сопоставлению и обобщению юридических норм. Строго говоря нормативисты являются представителями юридической догматики.

Юридическая догматика — низшая часть юриспруденции, которая занимается анализом законодательства. Продуктом юридической догматики является комментарии к различным законам.

Главным представителем нормативистики является Ханс Хельзен. Он предполагает, что юрист должен сосредоточиться на анализе норм права, данные системных наук, например, социологи или политологи являются лишь вспомогательными для выяснения норм юридического права, а так же его места и роли. Таким образом, нормативистский метод тесно связан со статистическим методом.

Сравнительный метод

Его относят с специальным методам. Другими словами сравнительный метод не является обязательным. Однако сравнительный метод существует в двух версиях:

- в узком смысле этот метод восходит к компротивистике (отрасль языкознания, которая специализируется на сравнении разных языков). Компротивисты старались найти санскритские (древнеиндийские языки) проформы для всех индоевропейских языков. В юриспруденции компротивистика является главенствующей. (в международном частном праве, которое называют коллизионным правом. Коллизионист должен путем сравнения различных норм права сделать вывод о том, какая из коллизирующих (сталкивающихся) норм применима к данному конкретному обстоятельству).

- В широком смысле сравнительным метод означает сопоставление сходных явлений (фактов) норм, т. е. сводится к методу аналогии.

В широком смысле этот метод использую все ученые-исследователи, т. е. он является общенаучным.

Сравнительным метод в уском смысле может быть 2-ух видов:

1) диахроническим — можно рассматривать как разновидность исторического, т. к. даихронический метод позволяет изучать происхождение или эволюцию того или иного явления в сопоставлении с другими изменчивыми явлениями во времени.

2) синхроническим — сфокусирован на сопоставлении сходных явлений, существующих в одно и тоже время, но при этом не играет особой роли

Происхождение государства

Главной работой, которая раскрывает эту тему с марксистской точки зрения является работа Фридриха Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства». Однако не только марксисты интересовались теорией происхождения права, существовали также буржуазная. В зависимости от теоретического подхода разные исследователи опираются на один из следующих факторов происхождения государства.

Среди факторов выделяется экономический, политический,идеологический, социокультурный. Помимо основных факторов существуют также и теория, которая базируется на географических факторах, лингвистический и гендорный

Политический фактор — самый древний и частофиксируемый в истории. (Нормандский вопрос — захват немцами значительной части Европы)

Политика — применение силы или угроза ее применения в целях защиты или реализации публичного интереса. Сила в политике означает административный ресурс, т. е. распорядительная власть. Публичный интерес — общественная потребность, в которой каждый индивид заинтересован, но который не может реализовать самостоятельно.

Potestas – мощь, сила

Изначально политический фактор действовал в виде потестарной власти. Обладатель потестарной власти может ее удерживать только при помощи грубой военной силы, т. е. при помощи страха.

С возникновением семьи и частной собственности появляется государство, т. е. потестарная власть меняется на политическую, а политическая власть осуществляется профессиональными управленцами и …....

Публичное управление — организация и контроль на соц. воздействием на основе принципа господства и подчинения.

Политический фактор образования государства может действовать во вне, когда один народ завоевывает другой. И политический фактор может действовать внутри общества, когда один и тот же этнос разделяется на экономическую и политическую элиту и на простое население (эксплуатируемое большинство — Маркс)

Экономический фактор тесно связан с политическим. Предполагает, что государство возникает вместе с разделение общественного труда и социальным расслоением.

Экономика — сфера социального взаимодействия, направленная на производство и обмен дефицитных ресурсов. P.S. наука всегда вторична.

При возникновении разделения общественного труда, возникает необходимость упорядочивания хозяйственных связей между различными проф-ми??? и различными регионами. Появляются города как центры хозяйственного обмена и одновременно центры политического господства. Thus, экономический фактор образования государства всегда взаимодействует с политическим фактором.

Идеологический фактор происхождения государства тесно связан с экономическим и политическим.

Религия — воссоединение человека с Богом.

В ходе мировой истории религи часто выступала фактором происхождения государства.

Социокультурный фактор не является доминирующим, как правило, он дополняет 3 главных фактора.

Патриархальная теория

Патриархальная теория является одной из самых древних.

Patros – отец, arche – начало

Основной тезис патриархальной теории звучит: государство — это сообщество семей, т. е. государство возникает путем объединения различных семей, государственная власть является продолжением семейной власти отца.

Патриархальная теория представлена практически во всех правовых сообществах, культурах. В 5 веке до нашей эры патриархальную теорию одновременно развивали в древней Греции — Аристотель и в.....

В средние века патриархальная теория развивалась в рамках схоластики, прежде всего в трудах св. Фомы Аквинского. В эпоху реформации, возрождения патриархальная теория практически потеряла свое былое влияние и была вытеснена светскими концепциями государства и права.

Теоретический вклад в разгром патриархальной теории внесли: Макиавелли, Жан Коден, Томас Гоббс, Джон Локк, Монтескье, Жан-Жак Руссо.

В новое время представителем патриархальной теории в Англии был Роберт Филнер. Джон Локк в своем первом трактате критиковал книгу Филнера «Патриарх».

Локк на самом деле полимизирует не с Филнером, а с Томасом Гоббсом. Он считал, что воля государя и есть закон. Филнер в своей книге неоднократно цитирует Гоббса и как правило с ним соглашается.

Согласно Филнеру едлинственной правильной формой правления является абсолютная монархия: Всякая власть на Земле, в т.ч. и государства, производна от власти Адама, а свою власть Адам получил от Бога, следовательно Адам был не только первым человеком на земле, но и первым властителем.

Локк опровергает софизм:

Адам был первым человеком, но не был первым монархом, т. к. семейная власть не является властью политической в строгом смысле этого слова, даже если бы Адам обладал политической властью, нигда в библии не сказано, что Бог делегировал Адаму свои полномочия. Даже если предположить, что у Адама была политическая власть — не было никаких доказательств.

Достоинства патриархальной теории:

1) ПТ государства совместима с принципом соц. гос-ва, т. е. с принципом защиты социально слабых слоев населения

2) Патриархальная теория обеспечивает интегративную функцию государства, но не всегда

Недостоинства:

1) ПТ не только не является интегративной, напротив является деструктивной в условиях полиэтнического, многоконфессионального государства.

2) ПТ не демократична, потому что эта теория предполагает, что власть может принадлежать какому-либо одному лицу и то что эта власть действует вниз по вертикали.

3) ПТ не предусматривает защиты меньшинств (конфессиональных, этнических).

Патримониальная теория

Теория патримониального государства возникла в Западной Европе в период позднего Средневековья, в этом ее отличие от теории патриархального государства. Теория патриархального государства является универсальной и древней. Напротив, теория патримониального государства является региональной и относительно новой.

Отличия:

Если теория патриархального государства делает акцент на таком признаке государства, как население, при этом предполагается, что оно должно быть этнически однородным. Теория патримониального государства делает акцент на территории, которая досталась государю по наследству от прежнего монарха.

Публичная власть — власть демакратии.

-население

-территория

Патримониальный государь рассматривает территорию государства как источник личного и государственного дохода. Территория государства становится источником дохода, в зависимости от того, насколько государю и бюрократии удается привлекать и удерживать на своей территории носителей дефицитных ресурсов.

Носители дефицитных ресурсов — прежде всего состоятельные люди, представители редких профессий.

Главная задача патримониального государя заключается в приумнижении государственной и личной казны. Патримониальное государство, как правило, является полицейским государством, поскольку носители дефицитных ресурсов нуждаются в особой защите. А полицейское государство — сообщество, в котором гарантирован определенный минимум социальной безопасности.

Общественная безопасность — широкое понятие, которое включает в себя множество элементов, например, ночное освещение, безопасные стандарты строительства и т. п.

По составу населения патримониальное государство не может быть этнически однородным. Оно является многоконфессиональным и полиэтническим. В патримониальном государстве действует система различных льгот, которыми пользуются те или иные проф сообщества. Патримониальное государство также является предшественником налогового государства. Госарь формирует личную и гос казну при помощи регалий.

Регалии — подати, которые устанавливает государь для того, чтобы покрывать личные или гос расходы.

Достоинства:

1) Идеология патримониального государства способствует появлению и умнижению состоятельного слоя населения, т. к. государь заинтересован в наличии стабильных плательщиков.

2) Состоятельные сословия всегда являются опорой порядка и благополучия. Соответственно идеология патримониального государства способствует укреплению общественного правосознания. У состоятельных сословий сильно развито чувство долга.

3) В патримониальном государстве происходит разграничение частных и публичных интересов Короны. Из государственного имущества выделяется имущество короны, на которое государь не в праве претендовать.

Недостатки:

1) Идеология патримониального государства неспособна создать самобытную национальную культуру. В этом смысле эта идеология сильно уступает патриархальной. Главный тезис патримониальной теории звучит примерно так: Приезжайте к нам все, у кого есть деньги и мозги, мы обеспечим вам приемлимый полицейский режим.

2) Патримониальная теория является внутренне противоречивой, т. к. с одной стороны государь всячески оберегает свой территориальный суверенитет, а с другой территориальный суверенитет обслуживает персональный суверенитет, т. е. территория является лишь средством привлечения состоятельных людей и прочих носителей дефицитных ресурсов.

Теория естественного права

Необходимо отличать от теории общественного договора, потому что ТЕП является древней теорией и практически одновременнов возникла в Древней Греции, Риме, Индии, Китае. Истоки этой теории можно найти в древнейших мифологиях:

1. Пуруша — космический человек индийской мифологии

2. Паньгу — космический человек в китайской мифологии

Пуруша. Символизирует человеческое сообщество, построенное по принципу кастовой системы. Определенные части тела Пуруши символизируют определенные варны.

Пуруша — не только космический человек, но и символ социальной организации и следовательно символ правильного соц порядка.

Паньгу. Является символом космического порядка и незыблемости космических законов. Паньгу — родоначальник небесных тел и родоначальник людей. (человек произошел от вшей)

В Западноевропейской традиции понятие сверхчеловека, т. е. антропологическая трактовка политического сообщества......

В своей знаменитой книге «Левиофан» (1651 год) Томас Гоббс отждествляет политическое сообщество со сверхчеловеком, т. е. использует метафору космического человека. В качестве названия Гоббс выбирает имя библейского морского чудовища, т. е. использует сразу 2 метафоры для анализа естественного социального порядка, естественного права, а так же для концепции общественного договора. 1 глава книги называется — о человека; 2 глава книги — о государстве.

В первой главе Гоббс анализирует естественное состояние человека, т. е. догосударственное бытие. В естественном состоянии люди подражают природе и по преимуществу руководствуются инстинктами. Прежде всего руководствуются инстинктом самосохранения. В этом состоянии действуют 2 естественных правила:

1. война всех против всех

2. человек человеку волк

В естественном состоянии люди живут в режиме постоянного страха, ненависти и ужаса.

В естественном состоянии нет таких понятий как собственность и справедливость. Однако в естественном состоянии есть такая категория как равенство, однако эта категория действует скорее в деструктивном режиме.

Люди долго не могут жить в естественном состоянии не деградируя. Рано или поздно они переходят в цивилизованное состояние.

Цивилизованное состояние совпадает с понятием государство (у Гоббса).

Абсолютная свобода является плохим способом сохранения. При вседозволенности нарушается 2 важнейших естественных закона:

1) Каждый должен заботиться о мире пока остается надежда

2) Никто не вправе выражать окружающему миру ненависть и презрение.

Уяснив значимость этих законов, люди приходят к выводу, что естественное состояние противоречит человеческой природе. Человек живет не только инстинктами. Инстинкты есть у всех высших животных. Выжным отличием человека от других животных является наличие разума. Именно страх и разум заставляют заключить людям друг с другом общественный договор.

Общественный договор по Гоббсу имеет следующее содержание:

Я передаю этому человеку (суверену) право управления мною при условии, что и ты (всякий другой, кроме суверена) уступаешь ему такое же право.

Другими словами общественный договор базируется на принципе равенства сторон и взаимности. По средствам общественного договора люди из естественного состояния переходят в гражданское или состояние гражданского общества. В гражданском обществе свобода заменяется на относительную.

Относительная свобода всегда ограничена такой же свободой другого лица (ТЕП).

Достоинства:

· ТЕП является надежным инструментом для контроля над позитивным правом, т. е. над законотворчеством. Поскольку ЕП является надгосударственным или надпозитивным правом.

· ТЕП приобретает особую актуальность в контексте современных экологических идей. Человек не является царем природы, он является элементом экологической системы.

· В современную эпоху ТЕП дала толчок развитию институту основных прав и свобод, тем самым ТЕП дала толчок развитию конституционного права.

· С другой стороны ТГП в настоящее время существует в усеченном виде. Если в эпоху средневековья концепция естественного права была представлена пирамидой Аквинского:

/ \

/ 1 \

/ 2 \

/ 3 \

1 – божественный закон.

2 - естественный закон.

3 — человеческий закон.

Естественное право — посредник между 1 и 3

В современную Эпоху ТЕП является лишь лакированным слоем над позитивным правом.

Недостатки:

1. ТЕП носит статический характер, т. е. не учитывает динамику социальных отношений и игнорирует особенности национальной культуры.

2. ТЕП игнорирует социокультурное многообразие человеческих сообществ.

Теория общественного договора (ТОД)

ТОД является региональной теорией. Возникла в Западной Еропе. Идеологически эта теория направлена против сословных привилегий дворянства и духовенства => ТОД являлась идеологическим оружием молодой буржуазии против феодализма.

Феодализм — государственный строй, который предполагает сложную иерархию отношения господства и подчинения между сюзереном и вассалом.

Главный институт феодализма — вассалитет, т. е. договорная система отношений между старшим и подчиненным феодалом. При феодализме отношения между сюзереном и вассалом носили договорной характер. Сюзерен уступал вассалу определенную территорию на практически безграничное пользование в обмен на признание верховенства сюзерена.

Феодалим не устраивал буржуазию потому, что в рамках феодальной системы господствует подчинение, не было места буржуазии.

Экономически буржуазия в новое время уже играла важную роль, а в социальном отношении представляла собой бесправное сословие, которое не отличалось идеологически от простолюдинов.

ТОД должна была опрокинуть феодальную идеологию, основанную на принципе сословного и наследуемого неравенства.

После Гоббса (см. пред. лекцию) ТОД развивал Джон Локк.

Главное политическое произведение Локка - «Два трактата об управлении»

В первом трактате Локк критикует патриархальную теорию государства и права Филмера. Во втором трактате разрабатывает ТОД, которая существенно отличается от аналогичной теории Гоббса. В отличии от Гоббса, Локк не был столь пессимистичен в отношении человеческой природы. Гоббс полагал, что человек зол, эгоистичен, корыстен и только инстинкт самосохранения + разум способны цивилизовать человека, т. е. перевести его в гражданское состояние.

ТОД так или иначе основана на той или иной авторской концепции нативизма (теория о врожденных качествах человека).

Существуют 2 противоборствующие концепции:

1) Линия Сократа (человек по природе добр)

2) Линия христианства

Существует компромиссная точка зрения, согласно которой человеческая природа нейтральна.

Компромиссная линия. Человеческая природа нейтральна, т. е. человек не зол, не добр.

Локк является главным представителем линии нейтрализма. По Локку человек становится человеком с тем или иным характером в силу приобретенного опыта. Это находится в полном соответствии с мировоззренческой позицией Локка.

Главный тезис сенсуализма гласит: нет ничего в разуме, что первоначально не существовало в чувстве или ощущении.

Человек становится злым при плохой социальной организации. Соответственно люди становятся добрыми по мере усовершенствования политических и правовых институтов.

По мнению Локка абсолютная монархия имеет существенные дефекты. Она не способствует улучшению социальных и политических институтов.

По мнению Локка конституционна монархия — такая форма правления, которая укрепляет и развивает социальные и политические институты.

Гоббс считал, что государственная власть полностью сосредоточена в руках абсолютного монарха.

По мнению Локка, государственная власть сосредоточена в парламенте. Парламент — главное учреждение, которое призвано обеспечить защиту естественных прав граждан, прежде всего права на жизнь, свободу, частную собственность, личную неприкосновенность.

По Локку общественный договор нужен имущим классам, т. е. общественный договор заключают различные собственники между собой по поводу защиты имущества.

Общественный договор собственников по Локку — является корпоративным договором, т. е. защищает корпорацию собственников от всех несобственников.

Алан Смит — родоначальник.

По мнению Смита всякое правительство возникает для того, чтобы защищать интересы имущих против неимущих.

По Локку парламент — главный инструмент системы сдержек и противовесов.

Депутаты парламента защищают интересы имущих классов вверх против короля и политической элиты и вниз против.

Парламент уравнивает интересы политической элиты и интересы социальных низов, кроме того парламент обеспечивает баланс интересов внутри класса собственников. Такая структура политической власти одновременно обеспечивает политическое единство, т. к. парламент состоит не только из депутатов, но и из короля и лордов — судей. С другой стороны модель конституционного права по Локку четко разграничивает функции парламента и кабинета. Главная функция парламента — принятие законов. Кабинет министров отвечает за исполнение законов.

В конституционной монархии по Локку кабинет министров формируется внутри парламента.

Законодательную власть ограничивает и контролирует исполнительный власть во главе с монархом, и наоборот монарх как элемент парламента сдерживает законодательную власть.

Во Франции главным представителем общественного договора был Ж.-Ж. Руссо. Руссо — главный представитель теории национального суверенитета. В рамках нативизма придерживался линии Сократа, т. е. считал человеческую природу доброй.

Главным политическим произведение Руссо является книга под названием «Общественный договор». Однако знаменитость ему принесло сочинение, которое он написал в рамках конкурса Дижонской академии наук. Дижонская академия выставила на конкурс тему: Способствует ли развитие мануфактур и ремесел социальному прогрессу и улучшению отношений между людьми?.

По мнению Руссо, развитие мануфактур и ремесел не только не способствует развитию общества, но и напротив разрушает социальные связи и портят человеческую природу. Побочным эфектом дижонского эссе Руссо является миф о добром дикаре, т. е. представление о том, что человек в естественном состоянии, вдали от цивилизации, всегда лучше, чем цивилизованный человек. Руссо внес вклад не только в антропологию, но и в господствующую ныне во всем мире идеологию, которая называется национализм.

Согласно Руссо индивид реализоваться только в рамках политически организованной социокультурной общности.

Национализм Руссо не является доктриной, при которой влстные полномочия могут осуществлять только представители определенного этноса.

По мнению Руссо люди заключают общественный договор, чтобы вернуться в естественное состояние, т. е. исправить дефекты цивилизации.

Источник суверенитета по Руссо — нация — весь французский народ. Нация посылает своих представителей в национальный конвент. Депутаты конвента осуществляют не собственную волю, не волю какой либо политической группировки, а волю всей нации.

Руссо различал 2 воли:

1) общая воля

2) воля всех

Теория общей воли формируется не всеми французами, а их представителями в национальном конвенте, которые являются рупором нации, поэтому не обладают собственной волей. Национальный конвент для исполнения своих решений назначают комиссаров, исполняющих решения.

Режим национального конвента не предполагает наличие правительства, как специального органа.

Режим конвента — попытка, по возможности, реализовать идею национального суверенитета и вместе с тем примирить/совместить идею прямой демократии и представительной.

Гоббс — власть сверху

Локк — власть посередине

Руссо — власть снизу

Достоинства ТОД:

1) Данная теория правильно подчеркивает важность социального компромисса. Учитывая разнообразие и сложность человеческих сообществ — компромисс — необходимый инструмент нейтрализации социальных конфликтов. Тепм самым ТОД закрепляет 2 важнейших принципа и цели правопорядка: а) принцип формального равенства

б) принцип материальной справедливости

2) ТОД обладает большим демократическим потенциалом. Прежде всего в концепции Руссо народ или нация — источник государственной власти. Но даже у монархиста Гоббса власть суверена не является неограниченной, она ограничена правом народа на восстание.

Недостатки:

1) Фиктивный характер данной теории. Нет исторических доказательств, что какое-либо государство возникло путем заключения общественного договора. Более того крупные сообщества не могут возникать таким образом, поскольку в крупном коллективе невозможно обеспечить процедуру, чтобы каждый мог договориться с каждым.

2) ТОД, прежде всего у Гоббса, подчеркивает негативные аспекты правопорядка. Правопорядок у Гоббса является продуктом страха.

3) ТОД ставит позитивное право выше естественного. Другими словами, воля законодателя или воля политической элиты ставится выше принципов естественного права.

Историческая школа права (ИШП)

Родоначальник — фон Савиньи (1779 — 1861 гг.)

Савиньи был не только господствующим правоведом, но и государственным деятелем. В частности обладал должностью министра юстиции в Пруссии.

ИШП — аналог романтизма в искусстве и национализма в политике. Немецкий национализм стал реакцией на французскую экспансию в эпоху наполеоновских войн. С тех пор любой национализм в конечном итоге — реакция на идеологию национализма, созданную Руссо.

Национализм обращает внимание к народным истокам.

По мнению Савиньи, правопорядок всегда носит национальный характер и является продуктом народного духа. Право, как национальный язык, развивается незаметно и постепенно, т. е. правопорядок не имеет конкретных авторов. Юристы не создают правила поведения, а опознают их в различных формах народной жизни.

ИШП утверждает, что главным источником правопорядка является правовой обычай который необходимо отличать от простой традиции.

Традиция — передача моделей поведения от одного поколения другому.

Правовой обычай необходимо отличать от традиции, поскольку от имеет 2 элемента:

1) объективный — долговременное применение каким-либо правовым сообществом определенной модели поведения. По объективному признаку правовой обычай совпадает с традицией

2) субъективный — мнение о том, что нечто происходит по праву или необходимости. Именно субъективный признак, т. е. убеждение носителей какой-либо модели поведения, что данная модель правильна и превращает традицию в правовой обычай. Соответственно законодатель создает деклораторные правила, а не конститутивные.

Конститутивная норма — учредительная норма, которая создает правило из ничего.

Делораторную норму необходимо отличать от деклоративной. Деклоративная норма — норма, которая что то провозглашает или обещает. Такие нормы характерны для международного и конституционного права.

Деклораторная норма не создает нового правила поведения, а конкретизирует, уточняет уже сложившиеся правоотношения.

Законодатель по Савиньи должен отдавать предпочтение деклораторным нормам перед конститутивными. Конститутивные нормы зоконодатель должен применять лишь по мере необходимости.

Достоинства:

1) ИШП впервые подчеркивает эмпирический (опытный) аскпект правопорядка. Право — подвижная система и постоянно эволюционирует. Однако эффективные изменения в праве происходят незаметно.

2) Научная система права первична, а система международного права вторична

Недостатки:

1) ИШП ставит под сомнение возможность общечеловеческого права, т. е. фактически отрицает универсальные качества права, которые действуют во се времена.

2) ИШП преувеличивает значение обычного права и недооценивает потенциал позитивного права. Другими словами, иногда необходимо принимать конституционные нормы.

3) ИШП в тенденции может означать историзм — идеология, согласно которой прошлое полностью предопределяет будущее.

Дата добавления: 2014-01-11