Студопедия

КАТЕГОРИИ:


Архитектура-(3434)Астрономия-(809)Биология-(7483)Биотехнологии-(1457)Военное дело-(14632)Высокие технологии-(1363)География-(913)Геология-(1438)Государство-(451)Демография-(1065)Дом-(47672)Журналистика и СМИ-(912)Изобретательство-(14524)Иностранные языки-(4268)Информатика-(17799)Искусство-(1338)История-(13644)Компьютеры-(11121)Косметика-(55)Кулинария-(373)Культура-(8427)Лингвистика-(374)Литература-(1642)Маркетинг-(23702)Математика-(16968)Машиностроение-(1700)Медицина-(12668)Менеджмент-(24684)Механика-(15423)Науковедение-(506)Образование-(11852)Охрана труда-(3308)Педагогика-(5571)Полиграфия-(1312)Политика-(7869)Право-(5454)Приборостроение-(1369)Программирование-(2801)Производство-(97182)Промышленность-(8706)Психология-(18388)Религия-(3217)Связь-(10668)Сельское хозяйство-(299)Социология-(6455)Спорт-(42831)Строительство-(4793)Торговля-(5050)Транспорт-(2929)Туризм-(1568)Физика-(3942)Философия-(17015)Финансы-(26596)Химия-(22929)Экология-(12095)Экономика-(9961)Электроника-(8441)Электротехника-(4623)Энергетика-(12629)Юриспруденция-(1492)Ядерная техника-(1748)

Виды источников права 1 страница




<QUEST7< FONT>Можно выделить следующие виды источников права:

1) мифы (мифология)

2) правовой обычай,

3) судебный прецедент,

4) судебная и административная практика,

5) правовая доктрина,

6) священные книги,

7) нормативно-правовой договор,

8) нормативно-правовой акт.

С точки зрения концепции правового плюрализма возможно выделение и иных видов источников права. Так, например, Л. И. Петражицкий, считая неудовлетворительным традиционное учение догматической юриспруденции об источниках права, предлагал заменить его учением о видах позитивного права. Ученый выделял следующие виды позитивного права: 1) законное право (возникающее на основе нормативных фактов — законов); 2) обычное право; 3) право судебной практики; 4) право отдельных преюдиций (одного или нескольких однородных по содержанию решений, которым обязаны следовать суды); 5) юдициальное право (право судебных решений); 6) книжное право; 7) право принятых в науке мнений; 8) право учений отдельных юристов или их групп; 9) право юридической экспертизы; 10) право изречений религиозно-этических авторитетов; 11) право религиозно-авторитетных примеров (образцов поведения); 12) договорное право; 13) право односторонних обещаний; 14) право программ, сообщений о будущих действиях, программное право; 15) право, ссылающееся на признание обязанное стороны; 16) прецедентное право; 17) право юридических поговорок; 18) общенародное право и т. д.2

Мифы (мифология)этопередававшиеся в форме устных повествований фантастические представления о природе и обществе, свойственные прежде всего архаичному человеку. Мифологические сказания, повествовавшие о деяниях сверхъестественных существ, легендарных героев и проявлениях их всемогущества, воспринимались в культуре потестарного общества как нормативные тексты, и вытекавшие из них правила поведения были включены в систему традиционных знаний архаичного человека, так что собственно миф и норма социального поведения в таком обществе нерасчленимы. Как отмечает в связи с этим С. С. Алексеев, развитие правового регулирования в потестарном обществе происходило «прежде всего путем придания нормативного характера мифам, сказаниям, сагам, былинам и иным формам художественного общественного сознания».3 По мнению профессора В. Г. Графского, миф стал самой значительной интегрирующей идеологией в период начальной социальной истории и одной из автономных форм сознания, «изъясняющегося языком символов, ритуалов и сопутствующих запретов и дозволений».4 Таким образом, мифология являлась первичным источником права в потестарном обществе.

Правовой обычай. Правовой обычай является одним из наиболее древних источников права: первоначально право возникало именно в форме правового обычая. Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений. Однако далеко не всякий обычай является правовым. <QUEST8< FONT>Правовым является обычай, удовлетворяющий определенным условиям. Прежде всего норма, вытекающая из обычая, должна иметь предоставительно-обязывающий характер, т. е. наделять субъектов взаимными правами и обязанностями, а также обладать другими признаками правовой нормы, такими, как общезначимость и общеобязательность. Так, обычай наряжать елку под Новый год не является правовым, так как он никому не предоставляет правомочия требовать безусловного исполнения соответствующей обязанности. Е. Н. Трубецкой писал в связи с этим: «Никому не придет в голову утверждать, чтоб такие обычаи, как, например, обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при входе в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасху, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будут несколько отличаться от общепринятого типа, то меня или сочтут чудаком, или скажут, что я не знаю приличий, но никто не сочтет меня нарушителем чужого права».5



Для того же, чтобы получить значение государственно-признанного источника права правовой обычай должен быть санкционированным государством. Требование государственного признания правового обычая имеет значение главным образом для романо-германской правовой семьи. <QUEST9< FONT>Санкционирование (признание) обычая в качестве источника права осуществляется путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в каком-либо нормативно-правовом акте государства или при аналогичном его признании судебной, административной или арбитражной практикой.

С точки зрения правового этатизма свой правовой характер обычай приобретает только в результате его государственного санкционирования, т. е. после приобретения им официальной формы.

<QUEST10< FONT>Для иных, неэтатистских, вариантов правопонимания требование официального признания правового обычая не является обязательным. Так, представитель школы возрожденного естественного права Е. Н. Трубецкой отмечал в связи с этим: «Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, — заключение, с которым трудно согласиться образованному юристу».6 Для представителей социологического типа правопонимания способность обычая «порождать» правовые отношения уже позволяет отнести его к правовому обычаю. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 93-94 В рамках психологической теории права обычное право трактуется как правовые (императивно-атрибутивные) переживания субъекта, вызванные либо авторитетом предков, старины, либо авторитетом того, что так поступает все, т. е. авторитетом общепринятости. Обычное право в психологической теории является видом права позитивного, т. е. видом гетерономных правовых эмоций, переживание которых вызвано каким-либо внешним авторитетом. Таким образом, с точки зрения психологической теории права переживание субъектом соответствующих правовых эмоций, вызванное авторитетом древности, уже позволяет говорить об обычае как источнике права.

Отличительной чертой правового обычая является его неписаный характер. Согласно представлениям римских юристов в устном характере правовых обычаев заключается их особенная сила. Обычное право пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму. Считается, что неписаные обычаи наиболее пластичны и отвечают постоянно изменяющимся потребностям гражданского оборота.

Правовой обычай <QUEST11< FONT>можно определить как устный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения, имеющей предоставительно-обязывающий характер. В более традиционном варианте определения правовой обычай — это общезначимое и общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений, являющееся источником возникновения взаимных прав и обязанностей субъектов.

<QUEST12< FONT>Правовой обычай может быть как всеобщим (универсальным), действующим на всей территории государства, так и локальным. К числу последних относятся национальные правовые обычаи. Они отражают культурные особенности компактно проживающей народности, которые не всегда могут учесть нормативно-правовые акты, действующие на всей государственной территории. Так, в соответствии со ст. 58 Семейного кодекса РФ устанавливается, что «имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Существуют также профессиональные правовые обычаи, принятые в определенном профессиональном сообществе (охотников, спортсменов, предпринимателей и др.).

Правовой обычай имел огромное значение в античном и средневековом обществах, в настоящее же время он постепенно вытесняется, особенно в романо-германской правовой семье, другими источниками права, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права. Как полагают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, «если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым».7

<QUEST13< FONT>В современной российской правовой системе правовой обычай признается в качестве субсидиарного (действующего в дополнение к нормативно-правовым актам) источника права. Так, ст. 5 Гражданского кодекса РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат «обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору». Таким образом, данная статья устанавливает, что правило правового обычая действует в дополнение к заключенному сторонами договору и императивным нормам закона. При этом Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», уточняет, что под «сложившимся» правилом поведения, следует понимать правило «достаточно определенное в своем содержании».

Примером обычая делового оборота, санкционированного арбитражной практикой, является обычай размещения уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию, что исключает возможность считать это рекламой.8 Примером могут также служить традиции исполнения тех или иных обязательств.

Пункт 1 ст. 11 Гражданско-процессуального кодекса РФ также предусматривает субсидиарное (в дополнение к нормативно-правовым актам) действие правовых обычаев: «Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота, в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами».

Ст. 134 Кодекса торгового мореплавания устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон (договором), а при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Примерами правового обычая как источника публичного права могут послужить так называемые «конституционные соглашения» — сложившиеся в Великобритании конституционно-правовые обычаи: например, назначение монархом на пост премьер-министра лидера победившей на парламентских выборах партии, досрочный роспуск Палаты общин и др.9 Как подчеркивают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учета конституционных обычаев… которые господствуют в английской политической жизни».10

<QUEST14< FONT>По мнению Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, существует три основные модели соотношения правового обычая и закона:

1. secundum legem — в дополнение к закону, т. е. правовой обычай конкретизирует, уточняет положения законодательства, избавляя его от излишней казуистичности; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 94

2. praeter legem — кроме закона, т. е. когда правовой обычай восполняет пробелы в законно дательстве; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 95

3. adversus legem — против закона, т. е. когда правовой обычай вступает в противоречие с законом.

Вместе с тем, с точки зрения концепции правового плюрализма правовой обычай является источником не только государственного, но и социального права, которое и существует преимущественно в форме традиций, обычаев, обыкновений. Наиболее значимые из них или признаются правовыми по своей природе (при наличии определенных признаков — в англосаксонском праве), или санкционируются государством и становятся нормами государственно-органзованного права (в романо-германской правовой семье). При этом в англосаксонском правовом сообществе фактически признается существование негосударственного, социального права, так как обычай становится правовым не с момента вынесения судебного вердикта, ссылающегося на него, а с того момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность существования, добровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам и т. д.).

<QUEST15< FONT>Так, известный английский юрист XVIII в. Блэкстон составил в известном смысле действующую до настоящего времени классификацию требований к местным обычаям для того, чтобы можно было их признать правовыми. Первым требованием является древность местного обычая, который должен существовать «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила», т. е. с незапамятных времен. Хотя такое «незапамятное» время было определено (1189 г. — первый год царствования короля Ричарда I), на практике же суды принимали в качестве доказательства свидетельство, что обычай существует очень давно. Вторым требованием по классификации Блэкстона является непрерывность действия местного обычая. Любой перерыв в действии обычая отменяет его, но это не относится к простому неприменению обычая. Использование обычая с общего миролюбивого согласия составляет третье требование. Обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано (в этом случае обычай зависел бы от желания индивидуума, а не от воли общества). Четвертым требованием является обязательная сила обычая: когда обычай налагает обязанность, то ее исполнение должно быть безусловным. Согласно пятому требованию Блэкстона обычай должен быть определенным. Поэтому обычай, позволявший земельным арендаторам уносить торфа «столько, сколько им могло потребоваться», был признан недействительным вследствие его неопределенности. Согласованность обычаев составляет шестое требование: обычаи не могут в пределах определенной местности не согласовываться между собой. Наконец, седьмым требованием, предъявляемым к обычаям, является их разумность: обычай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть разумным. Сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен.11

<QUEST16< FONT>Французская правовая теория признает обычай источником частного права, следуя древнеримскому воззрению о том, что «долго применяющийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона». В научной литературе выделяются два формообразующих французский правовой обычай элемента: 1) diuturnus usus — длительное повсеместное применение, основанное на повторении; 2) opinio necessitatis — «осознание обязательности» — убеждение, что поступать следует именно в соответствии с требованиями обычая.12 Источник обязательной силы обычаев в этом случае понимается в духе немецкой исторической школы права XIX в. Ее представители Ф. К. фон Савиньи и Г. Пухта рассматривали обычное право в единстве двух его аспектов: социопсихического — как «общее правовое убеждение» в необходимости действовать определенным образом, и деятельностного — как повторяющиеся действия, обусловленные этим общим правовым сознанием народа. О существовании обычного права, по мнению Г. Пухты, можно говорить тогда, когда «члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения». При этом «соблюдение есть только последний момент, в котором проявляется и воплощается возникшее право, живущее в убеждении членов народа».13 Очевидно, что представители исторической школы права, будучи блестящими знатоками римского права, развивали в своей концепции известное древнеримское воззрение, согласно которому правовой обычай должен удовлетворять двум критериям: 1) давнее применение («Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон»); 2)молчаливое согласие на это общества («…если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что народ одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий») (Д.1.3.32,1).

<QUEST17< FONT>Судебный прецедент. Судебный прецедент, наряду с административным, является видом общего понятия прецедента. По определению Я. М. Магазинера, прецедент представляет собой «такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти»,14 как судебной, так и исполнительной и законодательной. Соответственно прецедент может быть судебным, административным и парламентским. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. № 2.

Судебный прецедент <QUEST18< FONT>(лат. — предшествующий) — часть судебного решения по конкретному делу, содержащая информацию о сформулированном судом правиле поведения, обязательном для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при решении аналогичных дел.

Как отмечает Я. М. Магазинер, «прецедент имеет силу по следующим соображениям: во-первых, достигается экономия правовой мысли — то, что однажды разрешено в убеждении правомерности и правильности решения, нецелесообразно вновь разрешать, не считаясь с прежним решением; во-вторых, из равенства граждан перед законом вытекает, что правильное для одних граждан должно быть применено к другим; в-третьих, уважение учреждения к самому себе, его престиж не допускает, чтобы сегодня оно отказывалось от того, что признавало вчера».15

<QUEST19< FONT>В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, в так называемой англосаксонской правовой семье, или семье общего права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия и др.).

В основе доктрины судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. При этом важно подчеркнуть, что прецеденты создаются только высшими судебными инстанциями соответствующих государств.

<QUEST20< FONT>Судебное решение в семье общего права имеет особую структуру. Мотивировочная часть судебного решения, называемая ratio decidendi (необходимая основа решения), принимается за общеобязательное правило при разрешении всеханалогичных дел, т. е. выступает судебным прецедентом. Р. Уолкер определяет ratio decidendi как «применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение».16 Р. Кросс определяет ratio decidendi как «любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения».17

Не все «правоположения», сформулированные судьей при аргументации своего решения, будут являться ratio decidendi, а только те, которые он считает непосредственно необходимыми для своего решения. Остальные относятся к obiter dictum — попутно сказанным.

Как отмечается в научной литературе, на практике отличить ratio decidendi от obiter dictum бывает очень сложно.18 Судебной практикой были выработаны правила толкования судебного прецедента применяющим его судьей с целью нахождения ratio decidendi.

1. Судебные решения необходимо толковать с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были приняты. Сущность доктрины судебного прецедента сводится к следующему правилу: сходные дела должны быть решены сходным образом. Вероятность того, что суд решит новое дело так же, как оно было решено судом, создавшим прецедент, уменьшается по мере увеличения различий между фактическими обстоятельств этих дел.19 Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 16-18

2. Каждое судебное решение должно быть прочитано в свете последних решений по аналогичным делам. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 18-20

Как отмечается в научной литературе, поиски ratio decidendi — основная особенность судебного процесса в семье общего права. Определение ratio decidendi важно при последующем разбирательстве аналогичных дел, оно необходимо адвокатам, консультирующим клиентов, ученым-юристам, комментирующим действующее право. Соответственно в английской правовой науке большое внимание уделяется выработке методов определения ratio decidendi. Наиболее известные методы — это метод Уэмбо Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 20-21 и метод доктора Гудхарта.20 Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 21-24

Существование множества судебных прецедентов предоставляет участникам процесса возможность выбора прецедента, подходящего к конкретному делу. Выбор производится на основе сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, и дела, по которому был установлен прецедент. Поскольку полного совпадения фактов быть не может, судья выбирает из нескольких подходящих прецедентов.

<QUEST21< FONT>Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что нижестоящий суд безусловно связан решениями вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает определенной свободой. Принцип, обязывающий суды соблюдать прецеденты, носит название stare decisis. Он означает, что судья не просто обращается к ранее вынесенным решениям как к руководству по делу, а обязан применить правовые нормы, содержащиеся в прецедентах. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 624-625 При этом важно отметить, что применение принципа stare decisis имеет некоторые особенности, которые зависят от места, занимаемого судом в иерархии. Дело в том, что нижестоящие суды связаны решениями вышестоящих судов, однако вопрос о том, связаны ли сами вышестоящие суды своими собственными решениями или могут в случае необходимости от них отойти, решается неоднозначно. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М. 2002. С. 30-33 Во всяком случае из принципа stare decisis могут быть исключения, в частности, когда суд признает прецедент принятым per incuriam, т. е. по небрежности. Вместе с тем важно подчеркнуть, что принцип, обязывающий суды соблюдать прецеденты, в Великобритании не закреплен законодательно.21

<QUEST22< FONT>Судебные прецеденты не только устраняют пробелы действующего законодательства, но и определяют практику его применения.22 Поэтому значимость судебного прецедента как источника права обусловлена также тем обстоятельством, что практически никакой статут (закон) не может считаться окончательным руководством к действию до тех пор, пока не сложится судебная практика его толкования и применения. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает жить, только будучи примененным судьей.23

Соответственно в теории выделяют креативные прецеденты,создающие новую норму, и интерпретационные прецеденты — дающие толкование уже существующей норме. Возможность опираться на прецеденты в юридической практике обеспечивается их регулярной публикацией в судебных отчетах. Барнар К. Пути и способы распространения информации о судебных решениях в Великобритании // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 75-77

Таким образом, суд, создавая прецедент, фактически осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им правовая норма оказывается «растворенной» в конкретном судебном решении, и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

Прецедентное право, особенно для юриста, воспитанного в традициях романо-германской правовой культуры, отличается сложностью и запутанностью. Вместе с тем, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более полно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона. Как отмечает С. С. Алексеев, англо-саксонская правовая система, которая, в отличие от романо-германской, не выражена «в абстрактно формулируемых нормах, в структурно-сложном, логически замкнутом построении, носит характер открытой системы методов решения юридически значимых проблем».24

<QUEST23< FONT>В современном российском правоведении активно обсуждается вопрос о возможности признания судебного прецедента источником российского права. Основные аргументы «за» и «против» сводятся к следующим.

1. Признание судебного прецедента источником современного российского права противоречит конституционно закрепленному принципу разделения властей. Данный аргумент обосновывается в работах В. С. Нерсесянца. Нерсесянц В. С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 107-108 Вместе с тем, как полагает М. Н. Марченко, не следует догматически толковать данный принцип, так как законодательная власть обладает определенными судебными полномочиями, а исполнительная — правотворческими. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 387-388

2. Признание судебного прецедента источником современного российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию. Однако тенденция сближения правовых семей лишает этот аргумент актуальности. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 388-389

3. Отнесение судебного прецедента к числу источников права противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Обоснованные возражения против этого приводит М. Н. Марченко. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 390-391

4. Судебные решения высших судебных инстанций не являются источниками права, так как отсутствует законодательное закрепление их в качестве таковых. Действительно, такой признак судебного прецедента, как его обязательность для нижестоящих судов, законодательно не закреплен. Но ведь и в Великобритании — на родине судебного прецедента — данный источник права, как уже отмечалось, также не имеет законодательного оформления, а требование его обязательности составляет содержание правового принципа. Как отмечает Т. Н. Нешатаева, «…причины появления прецедента зависят не от того, допускается ли этот источник законодательством, но от самой сущности судебной деятельности, олицетворяющей властную функцию государства и направленной на правовое воздействие на общественные отношения».25

Ряд авторов полагают, что судебный прецедент в виде решений вышестоящих судебных инстанций фактически являлся источником права и в советский период.26 По их мнению, данные решения, будучи опубликованными, позволяли заинтересованным лицам добиваться сходных решений по аналогичным делам в нижестоящих судах.27

В советском законодательстве о судоустройстве четко указывалось, что руководящие разъяснения Пленума Верховного суда РСФСР, даваемые по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел, обязательны для судов. Согласно же ст. 126 Конституции РФ Верховный суд РФ также наделен праворазъяснительными полномочиями, но они не называются более «руководящими» и не сопровождаются указанием на их обязательность. Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 78

Авторы, которые выступают за признание судебного прецедента в качестве источника современного российского права, в качестве такового считают возможным рассматривать,

во-первых, решения по конкретным делам высших судебных инстанций РФ — Конституционного суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного суда,

во-вторых, даваемые двумя последними инстанциями в соответствии со ст. 126, 127 Конституции РФ разъяснения по вопросам судебной практики, которые, однако, в отличие от советского времени, уже не являются «руководящими».28 Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 80-81 Так, Б. Н. Топорнин считает, что наделять нормотворческими функциями целесообразно только высшие суды Российской Федерации — Конституционный суд, Верховный суд, Высший арбитражный суд.29 Кроме того, прецедентное значение имеют и решения Европейского суда по правам человека, юрисдикция которого признана Россией путем ратификации Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.





Дата добавления: 2014-11-25; Просмотров: 347; Нарушение авторских прав?;


Нам важно ваше мнение! Был ли полезен опубликованный материал? Да | Нет



ПОИСК ПО САЙТУ:


Рекомендуемые страницы:




studopedia.su - Студопедия (2013 - 2018) год. Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав! Последнее добавление ip: 54.90.185.120
Генерация страницы за: 0.007 сек.