Тема 19. Типы права и основные правовые системы современности

Романо-германская (континентальная) правовая семья включает в себя национальные системы права стран кон­тинентальной Европы - Франции, Германии, Италии, Испании, скандинавских стран и т.д. К этой правовой се­мье примыкают системы действующего национального права и ряда неевропейских стран, сформировавшиеся в русле основных идей и конструкций романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья возникла на осно­ве римского права и римской юриспруденции. Существен­ную роль в развитии этой правовой семьи сыграли коди­фикация Юстиниана (VI в.), процесс рецепции римского права (в средние века и в Новое время), юридические концепции и доктрины, разрабатывавшиеся в XII—XVI вв. в различных европейских университетах (Болонском, Падуанском, Парижском и др.), рационалистические учения о естественном праве XVII—XVIII вв. Заметное влияние на идеи и концепции романо-германской правовой семьи оказали французская "Декларация прав человека и граж­данина" 1789 г. и другие правовые акты послереволюци­онной Франции, особенно новые кодексы.

Единые исторические корни и основополагающие общие правовые принципы, присущие формам нацио­нального права, входящим в романо-германскую правовую семью, предопределили целый ряд важных ас­пектов их сходства и общности.

Входящие в эту правовую семью системы нацио­нального права имеют идентичную структуру. Право де­лится на частное и публичное. Включают в себя сходные отрасли права, которые делятся на близкие по своему содержанию правовые институты. Система законодательства в целом соответствует доктринальным положениям о системе права.

Благодаря своему абстрактно-нормативному содержа­нию действующее право стран романо-германской семьи отличается большой определенностью, просто­той и доступностью. Его можно легко реформировать и изменить в нужном направлении. Но у него есть и недостатки, обусловленные трудностями надлежа­щей конкретизации абстрактно-общего смысла нормы пра­ва применительно к отдельным случаям, "подпадающим под действие соответствующей нормы.

Романо-германское право - это писаное право, со­стоящее в основном из письменно оформленных норматив­но-правовых актов (законов и подзаконных актов).

Основной источник права романо-германской правовой семьи - это закон.

Большое влияние на всю последующую кодификаци­онную деятельность в странах романо-германского права оказали наполеоновские кодексы (Гражданский кодекс 1804 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г., Уголовный кодекс 1810 г.). Принятые поз­же гражданские кодексы Бельгии и Люксембурга во мно­гом соответствуют французскому образцу. Заметным свое­образием отличаются Германское гражданское уложение 1896 г. и Гражданский кодекс Швейцарии (1881—1907 гг.).

Существенное значение в романо-германской правовой семье имеет юридическая доктрина (теория права, науч­ные работы по общим и конкретным вопросам правотвор­чества и правоприменения). Это имеет давние исторические корни, поскольку именно университетская юридическая наука в XIII—XIX вв. разработала основные идеи, принци­пы и конструкции романо-германского права, и научная доктрина права (так называемое "право юристов") в тече­ние столетий в системах континентального права играла роль основного источника права, пока эта роль (с XIX в.) не перешла к закону.

Правовая семья "общего права"

Эта правовая семья включает в себя национальные системы права Англии, США, Северной Ирландии, Кана­ды, Австралии, Новой Зеландии. В нее входят и системы права ряда других азиатских и африканских стран - бывших английских колоний.

По своему происхождению данная правовая семья вос­ходит к английскому праву, относящемуся к периоду пос­ле нормандского завоевания Англии (1066 г.). В истории ан­глийского права принято выделять четыре периода:

• период англосаксонского права - до нормандского заво­евания Англии; в это время в каждой части страны дей­ствовало свое местное право и отсутствовало "общее пра­во" (общее для всей Англии право, общеанглийское право) (Не следует поэтому "общее право" называть "англосаксонским".);

• период становления "общего права" (от 1066 г. до установления династии Тюдоров в 1485 г.), которое сопро­вождалось преодолением местного обычного права;

• пе­риод утверждения и расцвета "общего права" (1485—1832 гг.); в это время возникает и так называемое "право спра­ведливости";

• период сочетания "общего права" с госу­дарственным законодательством (с 1832 г. до наших дней).

Общее право было создано после нормандского за­воевания королевскими судами Англии (эти суды именуют­ся Вестминстерскими судами по месту их заседания с XIII в. в Вестминстере). Это новое общеанглийское право формировалось судебной практикой королевских судов постепенно — от решения к решению. При отсутствии прецедента и соответствующей нормы статутно­го права (законодательства) судья сам определяет право­применительную норму (казусное правило) для решения рассматриваемого дела. Совокупность таких конкретных решений, обязательных в качестве прецедента для последующих судебных решений по сходным делам, и составила общее для всех английских судов право.

Общее право, таким образом, сложилось в виде со­вокупности судебных решений-прецедентов. Общее право — это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязатель­ного для других судов при разрешении аналогичных дел.

В процессе формирования общего права королевские суды использовали некоторые положения местных право­вых обычаев, преобразуя и приспосабливая их к строгим требованиям новой судебной процедуры и процессуальной формы. Римское право и основанное на нем (первоначаль­но также и в Англии) университетское юридическое об­разование не оказали сколько-нибудь заметного влияния на процесс создания общего права.

В XV—XVI вв. параллельно (и отчасти в конкуренции) с общим правом сложилось так называемое "право справед­ливости". Оно представляло собой совокупность решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины "справедливости", которая дополняла или корректировала правовые принципы и правила общего права. После судеб­ной реформы 1873—1875 гг. общее право и "право справед­ливости" были объединены в единую систему прецедентного права, а все английские суды стали применять нормы как общего права, так и "права справедливости".

С учетом сложившейся в Англии иерархии судебных инстанций действует "правило прецедента", согласно ко­торому: 1) решения палаты лордов (высшей судебной ин­станции) составляют обязательные прецеденты для всех других английских судов (но не для нее самой); 2) реше­ния Апелляционного суда составляют обязательные пре­цеденты для него самого и для всех нижестоящих судов; 3) решения Высокого суда составляют обязательные пре­цеденты для всех нижестоящих судов; хотя эти решения не являются строго обязательными для различных отде­лений самого Высокого суда, однако они имеют для них важное значение и, как правило, учитываются ими; 4) ок­ружные и магистратские суды обязаны следовать преце­дентам всех вышестоящих судов, а их собственные реше­ния не создают прецедентов.

После судебной практики (прецедентного права судов) в качестве второго источника английского права признает­ся статутное право — законы и подзаконные акты.

В Англии нет писаной конституции, и под "английской конституцией" имеется в виду совокупность норм закона и прецедентного права, определяющих систему и правомо­чия органов государственной власти, права и свободы под­данных.

Подзаконные акты ("во исполнение закона") издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализа­ции правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случаях отме­нять акты исполнительной власти.

Определенное значение в качестве источника англий­ского права имеет и обычай. Юридически обязательными считаются так называемые старинные местные обычаи (уже действовавшие до 1189 г.) и торговые обычаи. Правовая практика придерживается и других обычаев (сложившихся традиций) в сфере конституционного права, уголовного права, трудо­вого права и т.д.

Английское общее право (общее право в широком смысле, т.е. прецедентное право, включающее в себя преце­денты и общего права, и "права справедливости") получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изме­нения под воздействием местных условий и традиций.

Индусское право

Индусское право основано на религии индуизма (брахманизма) и регулирует поведение членов индусской общины. Его не следует смешивать с системой права Индии. Индусские общины, где действует индусское право, имеются не только в Индии, но и во многих других стра­нах Юго-Восточной Азии (Пакистане, Малайзии, Сингапу­ре, Непале, Шри-Ланке) и Восточной Африки (Кении, Танзании, Уганде).

Идеи индуизма (брахманизма) нашли свое выражение уже в древнеиндийских памятниках II тысячелетия до н.э., именуемых "Ведами". В "Ведах" обосновывается деление общества на четыре варны (касты, сословия) — на варны брахманов (жрецов), кшатриев (воинов), вайшиев (земле­дельцев, ремесленников, торговцев) и шудр (представите­лей нижнего слоя общины). Господствующее положение в этой иерархической кастовой системе занимают члены двух первых варн и, прежде всего, - брахманы.

Члены различных варн, согласно "Ведам" и другим источникам брахманизма, должны следовать божественно предустановленной для их варны дхарме — закону, дол­гу, обычаю, правилу поведения.

Толкованием смысла дхарм, их систематизацией и со­ставлением соответствующих сборников (дхармашастр) за­нимались различные брахманистские школы. К числу наи­более важныхдхармашастр, составленных во II в. до н.э. — III в. н.э., относятся "Законы Ману", "Законы Яйна-валка", "Законы Нарада". В "Законах Ману" подчеркива­лось, что все, включая и царя, должны следовать советам и наставлениям брахманов в вопросах дхармы и следовать установленной для них дхарме. За нарушение дхармы пре­дусматривались не только суровые земные наказания, но и загробные кары.

Все дхармашастры рассматриваются как равноценные части единого индусского права.

Важным источником индусского права (после дхарма­шастр) являются нибандхазы — сборники комментариев к дхармашастрам, составленные в XII—XVII вв.

Дхармашастры и комментарии к ним придают большое значение "хорошему обычаю", соответствующему дхарме (ее божественной истине и извечному порядку). В этом смысле обычаи являются источником позитивного индусско­го права. Причем каждая индусская община, каждая кас­та (и многочисленные подкасты) и даже каждая семья име­ет свои обычаи. Возникающие споры решаются собранием членов касты (или подкасты) на основе ее обычаев.

В тех случаях, когда нет заранее установленных пра­вил, индусское право рекомендует индивидам и судьям руководствоваться требованиями разума, совести и спра­ведливости.

Индусское право не признает таких источников права, как государственное законодательство и судебная практика.

Во времена мусульманского завоевания Индии (XVI в.) применение индусского права в судебных и адми­нистративных органах было запрещено. В условиях анг­лийского колониального правления (начиная с XVII в.) этот запрет был отменен и было предусмотрено применение "права Корана в отношении мусульман и права шастр в отношении индусов".

Мусульманское право

Под "мусульманским правом" (шариатом) имеется в виду правовой аспект исламской религии, возникновение которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). Ша­риат ("путь следования") — это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т.е. совокуп­ность предписаний о том, что они должны делать и чего они не должны делать. В основе шариата, как и других религи­озно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав.

Процесс становления мусульманского права в Араб­ском халифате занял несколько веков (VII—X вв.) и про­ходил в условиях формирования раннефеодального строя.

Источниками мусульманского права являются: 1) Ко­ран — священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна — совокупность преданий о высказывани­ях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое зна­чение; 3) иджма — общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс — суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна — основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с име­нем Мухаммеда. После смерти Мухаммеда (в 632 г.) содер­жание мусульманского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности обще­ственной жизни требовали дальнейшего развития шариа­та, классификации и систематизации его принципов и норм. Решению этих задач в VIII—X вв. была посвящена деятельность правоведов — знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ (толков) опирались на поощряв­шийся пророком принцип "иджтихад" — свободное усмот­рение судьи в случаях умолчания других источников от­носительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нор­мы (по преимуществу — казуистического характера) му­сульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толко­вания и применения шариата мусульманскими правоведа­ми был признан кияс — способ суждения о праве по ана­логии. Важное значение кияса (как метода и одновремен­но как источника шариата) состоит в том, что он позволя­ет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и "найти" в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в том числе — ив будущем), как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о беспробельности шариата.

К XI в. окончательно складывается иджма (общее, со­гласованное мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекращается период так называемого "абсо­лютного иджтихада" — время прямого толкования Кора­на и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого "таклида" — действия шариата на основе уже сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени признается пра­вом только то, что принято и одобрено иджмой.

Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в после­дующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом "условий, места и времени". Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регла­ментов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему боль­шую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.

Дата добавления: 2014-12-10