М. Н. Малеина

СОХРАНЕНИЯ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ

ПОЗИЦИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА ПО ВОПРОСАМ ГАРАНТИИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 16 апреля 2010 года

Малеина Марина Николаевна, доктор юридических наук, профессор Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина.

Согласно п. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Это означает конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи <1>. Критерии квалифицированной юридической помощи устанавливает законодатель путем определения соответствующих условий допуска тех или иных лиц в качестве защитников <2>, а также закрепления определенных прав и обязанностей адвоката. Право на получение квалифицированной юридической помощи включает возможность требовать сохранения адвокатской тайны.

--------------------------------

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 г. N 25-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 6.

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. N 1.

Конституционный Суд РФ выразил свою позицию по вопросам об основании возникновения обязанности адвоката хранить тайну, о содержании права клиента на адвокатскую тайну, добровольном характере применения этого права, о действии конфиденциальности сведений, составляющих адвокатскую тайну, о пределах права на адвокатскую тайну, о гарантиях адвокатской тайны в виде превентивного судебного контроля.

1. Право на адвокатскую тайну имеет управомоченное лицо (клиент) - гражданин или организация. Адвокат обладает лишь обязанностями по сохранению этой тайны. Отдельным правомочием клиента является возможность самостоятельно распорядиться информацией об обстоятельствах спора (дела), условиях оказания юридической помощи, о советах адвоката и пр.

Так, гражданин Ц., обвиняемый в совершении преступления, оспорил конституционность пункта 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, согласно которому защитник подозреваемого (обвиняемого) не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу. Заявитель считал, что данная норма нарушает его право на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное ст. 48 Конституции РФ, а также противоречит принципу состязательности и равноправия сторон, закрепленному ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

По мнению Конституционного Суда РФ, оспариваемая норма служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций. Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений <3>. Таким образом, в этом Определении Суда подчеркивается:

--------------------------------

<3> Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 4.

а) наличие двух правомочий в структуре права на адвокатскую тайну (сохранять конфиденциальность или предоставить сведения (часть сведений) другим лицам);

б) возможность реализации каждого из правомочий добровольно и в своих интересах;

в) раскрытие сведений об адвокатской тайне только при согласии и доверителя, и адвоката.

2. В практике органов дознания и прокуратуры иногда свидетельский иммунитет трактуется таким образом, что якобы конфиденциальность информации, полученной защитником обвиняемого, распространяется лишь на те сведения, которые стали известны ему именно в качестве защитника, и не исключает возможность его допроса об обстоятельствах, ставших ему известными ранее, в том числе в связи с оказанием иной юридической помощи. Конституционный Суд РФ, рассматривая жалобу о конституционности норм п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР 1960 г., а также аналогичных ей норм, содержащихся в ст. ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г. <4>, пришел к выводу о конфиденциальности информации, которая получена адвокатом, независимо от времени и обстоятельств ее получения, то есть защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи, юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства <5>.

--------------------------------

<4> Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г. и Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г. утратили силу. На момент оспаривания этих актов в Конституционном Суде они содержали нормы о свидетельском иммунитете адвокатов.

<5> Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2001. N 1.

Из этого Определения Суда следуют важные выводы:

а) действие конфиденциальности сведений, составляющих адвокатскую тайну бессрочно;

б) основание возникновения обязанности адвоката хранить тайну - заключение любого договора об оказании юридической помощи с клиентом;

в) содержание охраняемой законом информации охватывает сведения, полученные на стадии защиты в уголовном (гражданском) судопроизводстве, и сведения, полученные до судебного разбирательства или после него.

3. Существует также другой аспект определения содержания сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Так, в ходе судебного разбирательства по уголовному делу подсудимым Г. было заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств сведений, содержащихся в протоколе его допроса в качестве обвиняемого, поскольку обвинение ему было предъявлено с нарушением закона, а именно в отсутствие защитника. Государственным обвинителем было заявлено ходатайство о вызове и допросе адвоката, осуществлявшего защиту Г. в период предварительного следствия. Суд допросил адвоката по вопросам процедуры предъявления обвинения. И сведения, сообщенные адвокатом во время допроса, были положены в основу отказа в удовлетворении заявленного подсудимым Г. ходатайства.

Г. обратился с жалобой в Конституционный Суд РФ о признании противоречащим пункта 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ статьям 18, 45 (ч. ч. 1 и 2), 48, 50 (ч. 2) и 51 (ч. 2) Конституции РФ. По мнению Конституционного Суда РФ, установленный законодателем запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, не может рассматриваться как нарушающий конституционные права заявителя. Суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью <6>.

--------------------------------

<6> Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2009 г. N 970-О-О // СПС КонсультантПлюс.

Из Определения Конституционного Суда можно вывести, что:

а) к адвокатской тайне не относятся выявленные адвокатом нарушения требований уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия;

б) в ходе допроса адвоката при постановке вопроса суд дает квалификацию информации как конфиденциальной или как подлежащей обязательному сообщению должностным лицам и суду.

4. Согласно подп. 6 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики-адвокаты по требованию налогового органа обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Часть адвокатов категорически против передачи сведений о вознаграждении налоговым органам, полагая, что адвокатская тайна является "абсолютной публично-правовой ценностью" и "неотъемлемой институциональной характеристикой квалифицированной юридической помощи" <7>.

--------------------------------

<7> См., например, Андрианов Н.В. Институты адвокатской и налоговой тайны: конфликт интересов или различия в социально-правовой природе и нормативном регулировании? // Современное право. 2006. N 12; СПС КонсультантПлюс.

Эта норма Налогового Кодекса была оспорена в Конституционном Суде РФ как не соответствующая ч. 1 ст. 23 (право на неприкосновенность частной жизни, личную тайну), ч. 1 ст. 24 (сбор информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются) Конституции РФ.

По мнению заявителя, истребуемые от него квитанции о получении оплаты от клиентов содержат сведения, составляющие адвокатскую тайну. Конституционный Суд РФ не согласился с такой позицией и указал, что налоговый орган вправе требовать от адвокатов сведения, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых с клиентами. Освобождение адвокатов от обязанности предоставлять соответствующие сведения и документы исключало бы всякую возможность налогового контроля и не соответствовало бы целям и смыслу налогообложения. Такие сведения в любом случае составляют налоговую тайну и защищаются от разглашения в силу закона <8>.

--------------------------------

<8> Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2008 г. N 451-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2009. N 1.

В другом деле в ходе налоговой проверки сведения были запрошены у некоммерческой организации "Коллегия адвокатов "Регионсервис". В Определении Конституционного Суда РФ было обращено внимание на то, что разрешение споров о том, содержит ли запрашиваемый у адвоката документ сведения, составляющие адвокатскую тайну, либо он относится к документам, которые связаны с оценкой налоговых последствий сделок, заключаемых адвокатом со своими клиентами, т.е. отражают его собственные доходы и расходы, а потому могут быть подвергнуты проверке в обычном порядке, входит в компетенцию правоприменительных органов <9>.

--------------------------------

<9> Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2008 г. N 449-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. N 5.

Соглашаясь с общим выводом Конституционного Суда о допустимости истребовать от адвоката подобные сведения, уточним все-таки аргументы в пользу такого обязательного поведения:

а) предоставление адвокатом сведений об оплате его услуг является пределом осуществления права на адвокатскую тайну, установленную федеральным законом;

б) передается только определенная часть сведений, составляющих адвокатскую тайну, но не любые документы, содержащие сведения о клиентах,

а именно:

- выписки по счетам самого адвокатского образования, банковские и кассовые документы, включая индивидуальные карточки (лицевые счета) доходов и расходов, начисления и уплаты налогов по каждому адвокату;

- протоколы решения собрания (конференции) адвокатов о размере обязательных отчислений на нужды адвокатской палаты, решения высшего органа адвокатского образования о размерах отчислений на его содержание; соответствующие платежные документы;

- справки с указанием номеров и дат соглашений с доверителями и актов выполненных работ, заверенные выписки из соглашения об оказании юридической помощи, о включенных в сумму вознаграждения адвоката профессиональных расходах, а также документы, подтверждающие понесенные расходы;

в) оценка запрашиваемого у адвоката налоговым органом документа на предмет содержания охраняемой законом тайны составляет компетенцию суда;

г) истребованные налоговым органом сведения одновременно относятся к охраняемой информации об адвокатской тайне и о налоговой тайне.

5. Пределы права на адвокатскую тайну связаны и с правилами досмотра адвоката, находящегося на территории исправительного учреждения.

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ адвокат К. оспорила конституционность ч. 6 ст. 82 УИК РФ и п. 6 ст. 14 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы", которыми администрации исправительных учреждений предоставляется право производить досмотр находящихся на их территории и на прилегающих к ним территориях, на которых установлены режимные требования, лиц, их вещей, транспортных средств, а также изымать запрещенные вещи и документы, перечень которых устанавливается законодательством Российской Федерации и Правилами внутреннего распорядка исправительных учреждений. По мнению заявительницы, названные нормативные положения применительно к адвокатам, осуществляющим свои профессиональные обязанности по оказанию юридической помощи осужденным, противоречат ч. 3 ст. 17 (осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц), ст. 55 (в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина) и другим статьям Конституции РФ.

Прокурор Саратовской областной прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях Саратовской области разъяснил, что проведение досмотра было осуществлено в полном соответствии с законами, которые, закрепляя соответствующее полномочие администрации исправительного учреждения, не устанавливают каких-либо исключений, в том числе в отношении адвокатов.

Конституционный Суд пришел к выводу о том, что решение о проведении личного досмотра в отношении адвоката может иметь место, только если администрация исправительного учреждения располагает данными, позволяющими полагать наличие у него запрещенных к проносу на территорию исправительного учреждения предметов. При этом необходимость личного досмотра должна быть подтверждена указанием как на правовые, так и на фактические основания его проведения, а ход и результаты - письменно фиксироваться, с тем чтобы лицу, в отношении которого проводится личный досмотр, была обеспечена возможность судебной проверки законности и обоснованности соответствующих действий <10>.

--------------------------------

<10> Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2008 г. N 428-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. N 5.

Из этого Определения Суда можно сделать выводы о том, что:

а) проведение личного досмотра адвоката является пределом осуществления права на адвокатскую тайну, установленную федеральным законом;

б) ход и результаты личного досмотра должны письменно фиксироваться;

в) существуют правовые и фактические основания проведения личного досмотра, в том числе наличие у администрации исправительного учреждения данных об имеющихся у адвоката запрещенных к проносу предметов.

6. В соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

В 2006 г. в Конституционном Суде РФ была оспорена конституционность положения ст. ст. 182 и 183 УПК РФ, устанавливающих основания и порядок производства обыска и выемки по постановлению следователя, и ст. 7, согласно которой суд, прокурор, органы предварительного расследования не вправе применять федеральный закон, противоречащий Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.

Суд поддержал заявителей, указав, что положения ст. ст. 7, 29 и 182 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании, вытекающем из сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда РФ, и в системном единстве с положениями п. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.

О безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. Разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии <11>.

--------------------------------

<11> Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 2. См. также Определение Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. N 673-О-О // СПС КонсультантПлюс.

Таким образом, коллизия между нормами о гарантиях адвокатской тайны в виде превентивного судебного контроля в УПК РФ и в Законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" была решена в пользу специального закона. Анализ решения Конституционного Суда РФ позволяет сформулировать следующие положения:

а) обыск в служебном помещении адвоката или адвокатского образования должен производиться на основании специального судебного решения;

б) в случае коллизий между нормами различных правовых актов должна применяться норма, предусматривающая больший объем прав граждан и (или) устанавливающая более широкие их гарантии.

С учетом рассмотренных выше дел из практики Конституционного Суда РФ в период с 2000 по 2010 г. можно вывести следующие гарантии сохранения адвокатской тайны.

Нормы, закрепляющие институт адвокатской тайны в разных законах, должны толковаться в системном единстве.

Раскрытие сведений об адвокатской тайне допускается при согласии и доверителя, и адвоката.

Действие конфиденциальности сведений, составляющих адвокатскую тайну, бессрочно.

Содержание охраняемой законом информации охватывает сведения, полученные на стадии защиты в уголовном (гражданском) судопроизводстве, и сведения, полученные до судебного разбирательства или после него.

К адвокатской тайне не относятся выявленные адвокатом нарушения требований уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия.

Налоговый орган вправе требовать от адвокатов сведения, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых с клиентами.

Обыск в служебном помещении адвоката должен производиться на основании специального судебного решения.

Существуют правовые и фактические основания проведения личного досмотра адвоката, в том числе наличие у администрации исправительного учреждения данных об имеющихся у адвоката запрещенных к проносу предметов.

+++++++++++++++

Д. ПРИСТАНСКОВ
Дмитрий Пристансков, юрист.
Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) впервые введены нормы, обеспечивающие гарантии независимости адвоката при осуществлении им профессиональной деятельности. Необходимость законодательного установления подобных гарантий, обеспечивающих неприкосновенность личности адвоката, материалов и сведений, относящихся к делам, в которых он принимает участие, является одной из основных гарантий независимости правосудия.
Иммунитет для стажеров
Свидетельский иммунитет заключается в том, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре). Об этом также указано и в п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. Распространяются ли данные гарантии деятельности адвоката на его помощника или стажера?
Помощник и стажер адвоката, будучи субъектами адвокатской тайны, не могут разглашать третьим лицам сведения, ставшие им известными в результате исполнения служебных обязанностей. Тем не менее полагаем, что гарантии, предусмотренные Законом об адвокатуре, не распространяются на указанных субъектов.
В Законе об адвокатуре понятие "адвокат" используется в узком смысле. Право на осуществление адвокатской деятельности не предоставлено ни помощнику адвоката, ни стажеру. Помимо этого, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не упоминает помощника адвоката или стажера в качестве лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей. Следовательно, лица, обладающие статусом помощника или стажера, подлежат уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний.
Гарантии "неприкосновенности"
Пункт 3 ст. 8 Закона об адвокатуре устанавливает императивное правило, в соответствии с которым проведение оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Существует мнение, что в отношении ряда следственных действий, в том числе допроса, следственного эксперимента, опознания, освидетельствования, достаточно принятия соответствующего решения органом, производящим следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, при этом судебное решение не требуется <*>.
--------------------------------
<*> Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под ред. Д.Н. Козака. М.: Статут, 2003. С. 56.
Однако подобное толкование Закона об адвокатуре существенно ограничивает процессуальные гарантии адвокатской деятельности. Тем более что сам Закон не ограничивает перечень оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий лишь теми, которые ущемляют гражданские права и свободы лица, обладающего статусом адвоката. Поэтому полагаем, что судебное решение необходимо для проведения в отношении адвоката любого из перечисленных в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскного мероприятия и предусмотренного УПК РФ следственного действия.
Между тем имеется ряд процессуальных действий, которые могут быть совершены в отношении адвоката и без предварительного судебного решения.
Как правило, адвокатов волнует вопрос, вправе ли сотрудники органов внутренних дел, в том числе ГИБДД, требовать от них предъявления документов, удостоверяющих личность с указанием места постоянной регистрации, проводить осмотр их транспортных средств и личных вещей, в том числе ручной клади.
К сведению, в Приказе ГУВД г. Москвы N 98 от 22 февраля 2003 г. содержится положение, запрещающее сотрудникам милиции осуществлять беспричинные проверки документов, удостоверяющих личность и наличие регистрации в г. Москве.
Для начала обрисуем круг действий, для совершения которых в отношении адвоката непременно требуется судебное решение. Из текста Закона об адвокатуре следует, что судебное решение должно предшествовать проведению в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий. Перечень оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) содержится в ст. 6 Закона об ОРД и является исчерпывающим. К ним, в частности, относится и обследование транспортных средств.
Таким образом, обследование транспортного средства является оперативно-розыскным мероприятием, для проведения которого в отношении адвоката требуется наличие соответствующего судебного решения. Тем не менее не всякое обследование транспортного средства является оперативно-розыскным мероприятием. ОРМ может проводиться только в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности, определение которой дано в ст. 1 Закона об ОРД.
Досмотр
Обычно осуществляемые сотрудниками милиции проверки (личный досмотр, досмотр вещей) осуществляются не в рамках Закона об ОРД, а в рамках Закона о милиции с соблюдением требований законодательства об административных правонарушениях.
Сотрудник милиции вправе произвести личный досмотр адвоката без предварительного судебного решения, так как данное действие не относится к оперативно-розыскному мероприятию и следственному действию. Личный досмотр относится к категории процессуальных действий, осуществляемых в порядке, предусмотренном ст. 27.7 КоАП РФ. Однако у сотрудника милиции должны быть достаточные данные полагать наличие у адвоката перечисленных выше объектов ограниченного гражданского оборота (оружия, боеприпасов и т.д.). Иными словами, при досмотре находящихся у адвоката вещей (например, портфеля) сотрудник милиции не вправе производить досмотр содержащихся в нем служебных и иных документов, так как документы не указаны в п. 2 ст. 11 Закона о милиции.
Согласно положениям КоАП РФ личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице, относятся к мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении и могут быть применены только в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления.
Личный досмотр адвоката, его вещей и транспортного средства в иных целях, помимо указанных в ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП РФ, не является правомерным.
Кроме того, Законом о милиции сотрудникам органов внутренних дел предоставлено право производить досмотр транспортных средств при подозрении, что они используются в противоправных целях. Статья 27.9 КоАП РФ предусматривает, что досмотр транспортного средства любого вида, то есть обследование транспортного средства, проводимое без нарушения его конструктивной целостности, осуществляется в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения в присутствии двух понятых.
При этом о производстве личного досмотра, досмотра вещей и транспортного средства должен быть составлен соответствующий протокол.
Проведение следственных действий
Закон об адвокатуре требует наличия предварительного судебного решения для проведения любого следственного действия, в том числе тех, для производства которых решение суда не является обязательным в соответствии с УПК РФ. По смыслу данной нормы решение судьи требуется каждый раз, когда в отношении адвоката должны проводиться следственные действия.
В соответствии со ст. 447 УПК РФ адвокат относится к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. Решение о возбуждении уголовного дела может приниматься только прокурором на основании заключения судьи районного суда.
Установленная в п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре процедура производства в отношении адвоката следственных действий не согласуется с положениями главы 52 УПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 450 УПК РФ после возбуждения уголовного дела либо привлечения лица в качестве обвиняемого в порядке ст. 448 УПК РФ следственные и иные процессуальные действия в отношении такого лица производятся в общем порядке с изъятиями, определенными ст. 449 и 450 УПК РФ. Каких-либо изъятий в отношении адвоката здесь не установлено.
Следуя логике уголовно-процессуального закона, специфика производства по уголовному делу в отношении адвоката заключается лишь в особом порядке принятия решения о возбуждении уголовного дела или привлечения адвоката в качестве обвиняемого. После возбуждения уголовного дела или привлечения в качестве обвиняемого следственные действия в отношении адвоката должны производиться в общем порядке. По смыслу УПК РФ отдельные следственные действия в отношении адвоката могут производиться и без соответствующего судебного решения (например, допрос, очная ставка, освидетельствование и др., т.е. те, для производства которых судебное решение не требуется в соответствии с УПК РФ).
Более того, в соответствии со ст. 7 УПК РФ суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий УПК РФ. Нередко представители правоохранительных органов ссылаются на норму ч. 5 ст. 18 Закона об адвокатуре, гласящую, что уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает лишь особый порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвоката или привлечения его в качестве обвиняемого, а не особый порядок проведения следственных действий.
В одном из Постановлений Конституционный Суд указал, что УПК РФ, устанавливающий порядок уголовного судопроизводства, будучи обычным федеральным законом, не имеет преимущества перед другими федеральными законами с точки зрения определенной непосредственно Конституцией РФ иерархии нормативных актов.
Но органы следствия скорее будут руководствоваться положениями главы 52 УПК РФ, как специально регулирующими порядок производства по уголовному делу в отношении адвоката, нежели Законом об адвокатуре.
Задержание
Существуют разногласия и по вопросу о том, к каким действиям относится задержание - к следственным или иным процессуальным. УПК РФ предусматривает три разновидности процессуальных действий: следственные, судебные и иные, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством. При этом закон не раскрывает содержания ни одного их этих действий.
В случае когда задержание относится к следственным действиям, то по Закону об адвокатуре необходимо предварительное получение судебного решения, а если к "иным" процессуальным, то такое решение не требуется. Полагают, что отсутствие в УПК РФ прямого указания на принадлежность задержания к следственным действиям свидетельствует о том, что задержание является не следственным, а "иным" процессуальным действием <*>. Анализ и толкование норм УПК РФ не дают однозначного ответа на данный вопрос.

Дата добавления: 2014-12-23