Виды и прогнозная оценка 2 страница

Таким образом, анализ классической модели соотношения права и экономики показывает, что осуществляемый в рамках той или иной юридической теории выбор типа соотношения правовой и экономической системы определяет возможности правовой системы в отношении преобразования существующих экономических практик <1>. Соответственно, для увеличения регулятивных возможностей правовой системы в отношении системы экономической необходимо пересмотреть классическую теорию их соотношения.

--------------------------------

<1> Это, в свою очередь, в значительной степени предопределяет, что различным теориям соотношения права и экономики соответствуют различные типы понимания эффективности закона.

Подобная попытка переосмысления классической парадигмы была предпринята в рамках системы взглядов, которую можно условно именовать "реалистическим проектом" в правовой науке. Реалистическая парадигма интересна именно тем, что она нацелена на усиление роли правового фактора в жизни общества, на теоретическое оправдание резкого усиления роли сознательного дизайна правовых институтов. В отличие от этого, марксизм сохранил классическую интуицию приоритета экономической системы в виде тезиса о "примате базиса над надстройкой". Кроме того, марксизм традиционно мало внимания уделял аналитике правовой формы.

В рамках классической парадигмы государство закрепляет сложившиеся практики и обеспечивает разрешение споров между участниками гражданского оборота и, соответственно, принудительно осуществляет соответствующие правовые решения. Именно с этой функцией государства связано традиционное представление о том, что лишь государству как нейтральному арбитру в спорах частных лиц, не обладающему собственным материальным интересом в соответствующей области, монопольно принадлежит право на принуждение. Именно потому, что государство в частноправовой сфере стоит "над схваткой", оно обладает монополией использовать силу для реализации права. И именно потому, что частные лица являются носителями не совпадающих друг с другом материальных интересов, они лишены подобной возможности. Но из факта наделения государства монополией на принуждение и прямой зависимости этого факта от нейтральности государства в сфере гражданского оборота вытекают и границы использования государством соответствующих возможностей. Государство не может вмешиваться в гражданский оборот, используя свои монопольные возможности для целей изменения "естественного" результата рыночной игры, какими бы благими мотивами ни диктовалось соответствующее вмешательство. Государство обладает слишком сильным оружием, против которого беззащитны все остальные, и обладает оно им только потому, что не вмешивается в экономические операции частных лиц, а лишь обеспечивает их нормальное функционирование. Таким образом, именно эту теоретическую конструкцию необходимо блокировать, чтобы обеспечить усиление роли правового механизма и регулятивных возможностей государства в экономической системе.

Эта цель может быть достигнута путем пересмотра традиционного понятия принуждения. С точки зрения реалистов, принуждение не следует понимать узко, ограничивая его лишь совершением неких физических действий, применением физического насилия. Принуждение - это прежде всего некий психический стимул, заставляющий субъекта принимать то или иное решение в нужном направлении. В большинстве случаев дело не доходит до применения физического насилия, достаточно угрозы, что таковое может быть применено, если субъект выберет нежелательную для принуждающего лица стратегию поведения. При такой постановке очевидно, что принуждение не может служить атрибутом исключительно публичной власти, а является "фоновым условием" (background condition) межличностных отношений в обществе.

Поскольку принуждение неразрывно вплетено в ткань социальной динамики, теряет смысл аргумент классического учения о монополии нейтрального государства на принуждение. Принуждение осуществляется и частными лицами по отношению друг к другу, а частные лица никак свойством нейтральности в спорах между собой не обладают. А раз так, то почему государство должно стоять в стороне, когда кто-либо использует принуждение чрезмерно? Более того, именно государственная воля, как мы говорили выше, генерирует правовые решения, вследствие которых у одних частных лиц появляются возможности применять насилие к другим. Другими словами, государство наделяет субъектов возможностью использовать формальный юридический механизм для усиления принуждения. Кому как не государству в этом случае остается следить за соразмерностью его применения?

Другой вывод заключается в том, что право собственности, как, впрочем, и любое другое имущественное право, не является естественным "неюридическим" феноменом, который существует вне и помимо правовой системы. Однако если любая более или менее туманная политэкономическая категория (например, частная собственность, закрепление результатов экономической активности за субъектом этой активности) требует весьма сложной артикуляции на уровне правовой системы (конструкция субъективного права и всех производных), то правовая система фактически генерирует то, что считалось доюридической данностью. Соответственно, право обладает автономией от социально-экономической системы и, следовательно, не может быть понято лишь из анализа последней <1>.

--------------------------------

<1> Из этого следует, что эффективность правовых предписаний не может отождествляться с их экономической эффективностью.

Действительно, юридическая система, конструируя ту или иную исключительную поведенческую возможность, самостоятельно фиксирует ряд важных вопросов, которые не могут "выводиться" из политэкономической абстракции, которая "в принципе" этой юридической конструкции соответствует. Например, из экономической необходимости распространения института частной собственности на земельные участки не вытекают конкретный объем правомочий частного собственника, основания возникновения права собственности и способы защиты стабильности земельного оборота (например, выбор системы фиксации прав на недвижимость и определения момента перехода права собственности по отчуждательной сделке и сама ее конструкция). Между тем то или иное решение каждого из этих вопросов способно значительно повлиять на функционирование земельного рынка и даже иметь "редистрибутивный" эффект. Например, имеет ли собственник право лишь на поверхностный слой земли или на все пространство "до центра Земли", включая полезные ископаемые.

При подобном рассмотрении получается, что право активно участвует в регулировании экономических процессов всегда, и не существует "естественного" экономического результата функционирования рыночного механизма. Любой рыночный результат напрямую зависит от той схемы правонаделения, которую выберет юридическая система для его опосредования. Однако раз любой экономический результат опосредован правом, правовая система не может не выполнять активную преобразующую функцию по отношению к экономической системе даже в тех случаях, когда правовая система не ограничивается "тонкой настройкой" экономики, созданием предпосылок эффективного ее функционирования.

Данный подход несвободен от недостатков и противоречий. Самая большая "беда" этой точки зрения состоит в том, что неясен ответ на вопрос: если не экономическая логика устанавливает правила "первичного распределения", то какая? Откуда правовая система черпает критерии, в соответствии с которыми определяется, может ли сын наследовать после отца и нужно ли вводить государственную монополию на производство и реализацию алкоголя? Реалисты, в отличие от их более поздних последователей, не решились сделать вывод, что эти решения принимаются в рамках политического процесса с большей или меньшей степенью произвольности. Реалисты верили, что такое решение может иметь научную основу. В частности, некоторые из них использовали для обоснования предлагаемого "распределительного паттерна" так называемый закон убывающей предельной полезности, в соответствии с которым каждый новый объем потребляемого блага представляет для потребителя меньшую ценность, чем предыдущий. Опираясь на эту максиму, и надо определять правонаделительный механизм. Проблема состоит только в том, что никому еще не удалось доказать, что попытка скорректировать рыночный результат, опираясь на эту довольно приблизительную генерализацию, действительно имеет преимущества по сравнению с "естественной" <1>.

--------------------------------

<1> Ключевая проблема здесь состоит в том, что "закон" основан на проведении межличностного сравнения, чего современная экономическая наука старается избегать из-за крайней субъективности и непрозрачности основанных на нем выводов (откуда известно, что, если отнять у меня четвертое яблоко и отдать его тому, у кого яблок вообще нет, это не лишит меня стимулов к увеличению богатства (своего, а значит и общественного) в меньшей степени, чем стимулирует к этому человека, получившего яблоко?).

К аналогичным выводам можно прийти при анализе реальных исторических процессов рецепции иностранных институтов. Не секрет, что значительная часть современных частноправовых систем возникла и развивается в значительной мере под влиянием догматики римского права. Иначе говоря, значительная часть нормативного регулирования в ключевых с точки зрения общественной значимости областях возникла не как адекватное отражение соответствующей экономической реальности, как ответ на осознанные публичной властью базовые общественные потребности, а результат "импорта правовой технологии", отражавшей в какой-то мере (если вообще отражавшей, с учетом позднейшей научной обработки) совсем иную социальную реальность. Более того, в дальнейшем эта правовая форма начала "жить собственной жизнью", то и дело подчиняя своей внутренней логике все те правовые модификации, которые время от времени инициировались публичной властью, и дисквалифицируя все правовые решения, несовместимые с основами этой "импортированной юридической технологии".

Соответственно, эволюция правовой формы (это совершенно определенно относительно эволюции частноправовых институтов и более сомнительно относительно институтов публичного права) в значительной мере определялась "внутренними" факторами (догматическая логика правовой формы), а не "внешними" обстоятельствами (формулируемые публичной властью цели социального контроля). Речь идет не о том, чтобы вообще отвергать влияние "экзогенных" (экономических, политических) факторов правовой эволюции, а о том, что эти факторы никогда не были исключительными, а часто даже значительными в процессе эволюции правовых институтов.

Внешним признаком этого можно считать то обстоятельство, что регулятивный "смысл" многих юридических институтов может быть понят не столько путем определения его функции применительно к соответствующей области общественных отношений, сколько путем изучения его догматической истории. Кроме того, истории права и текущей юридической практики известны примеры правовых институтов и конструкций, являющихся хронически неэффективными, т.е. плохо реализующих свою функцию, но тем не менее не подвергавшихся пересмотру в течение очень долгого времени.

Соответственно, правовая форма обладает значительной степенью автономии от других общественных институтов, в ее эволюции весьма значительную роль играют "внутренние" факторы ее функционирования, формируемые в профессиональном правосознании сообщества юристов, правовой традиции. При этом горизонтальные взаимосвязи (связи между юристами разных обществ) имеют не меньшее, а иногда и большее значение, чем вертикальные (между юридической системой и обществом, которое ему соответствует). Именно этим обстоятельством объясняется среди прочего и феномен рецепции: здесь соображения престижа юридических конструкций играют весьма важную и вполне самостоятельную роль.

Пересмотр классической модели соотношения права и экономики, признание значительности роли сознательного дизайна правовой системы актуализировали для юридической доктрины потребность в формировании теоретической модели эффективности закона, которая бы учитывала автономию правовой формы по сравнению с социально-экономическим контекстом.

Речь идет, прежде всего, о доктрине юридического позитивизма, до недавнего времени являющегося наиболее авторитетным направлением в юриспруденции. Как ни парадоксально, именно логика решения специфических внутренних проблем позитивистской правовой теории и определила в значительной степени теоретическое понимание эффективности закона в его господствующей и поныне версии. Соответственно, процессы формирования в доктрине права современных концепций эффективности закона непосредственно связаны с преодолением ригоризма данного подхода к праву.

Для позитивистских моделей права характерно (а в отечественной доктрине права до настоящего времени рассматривается в качестве господствующего и, по сути, безальтернативного) формальное понятие эффективности закона как фактической реализации сформулированной законодателем цели соответствующего правового предписания. Основным представлением, на основе которого формируется рассматриваемая теория эффективности закона, следует считать идею, в соответствии с которой правовое регулирование представляет собой процесс, в рамках которого сформулированные публичной властью цели реализуются в общественную практику.

На первый взгляд сама постановка вопроса о связи понятия эффективности закона и позитивистской теории права выглядит абсурдной. В самом деле, позитивистская теория всегда "специализировалась" на изучении "внутренних" проблем правовой реальности, основной упор делая на изучение "синтаксических", структурных аспектов права (проблемы структуры и внутренней согласованности основных элементов права). Более того, позитивизм во многих случаях старался вообще устраниться от изучения взаимодействия правовой системы и "внешних" по отношению к ней явлений.

Однако существуют основания для вывода о наличии генетической связи между постановкой вопросов юридической теории в духе юридического позитивизма и проблемой эффективности правовых предписаний.

Если взять за точку отсчета простейшую - остианскую - версию позитивистской теории, которая трактует норму права как приказ суверена, то окажется, что эта норма должна обладать достаточной мерой эффективности, т.е. обладать хорошей перспективой реализации в социальную практику. В самом деле, если норма права призвана "форматировать" социальные практики и, в отличие от других нормативных социальных регуляторов, практически единственным ее "преимуществом" является обеспеченность возможностью государственной принудительной реализации, то ключевое значение имеет вопрос о степени ее реальной реализации в обществе, т.е. об эффективности.

Выдвинутый тезис может быть проиллюстрирован на довольно "трудном" материале нормативистской теории Г. Кельзена. Несмотря на крайнюю степень формализма, и Кельзену не удается избежать контакта его теоретической конструкции с социальными практиками. Как известно, основная метафора нормативистской теории - идея пирамиды правовых норм, в которой каждая "вышестоящая" норма является "источником" юридической действительности соответствующей "нижестоящей" нормы. На вершине пирамиды стоит основная норма ("конституция"), которая в принципе является основой "юридичности" всех остальных норм системы, вплоть до частных юридических сделок. Но что является источником юридической силы самой основной нормы? Выразим вопрос иначе и в более практической плоскости: как понять, что перед нами обладающая юридической силой основная норма? Ответ Кельзена: это можно определить только установив, что основная норма фактически соблюдается, т.е. обладает эффективностью.

Почему возник этот интереснейший теоретический парадокс, когда гуру нормативизма, положивший в основу всей своей теории солидно обоснованный тезис о дуализме сущего и должного, не смог обойтись без ссылки на "сущее" для обоснования "должного"? Дело в том, что, хотя норма и относится к области "должного", она выделяется в системе социальной норматики по признаку, связанному с ее особой эффективностью, которая, в свою очередь, объясняется ее направленностью на решение задач в сфере сущего (социальный контроль и координация поведения субъектов права). Иначе говоря, если право - это принудительный механизм (а его особая эффективность состоит именно в принудительности), то не может быть права, не обладающего "эффективностью", понимаемой как повышенная способность к реализации в социальной практике.

Концепция Г. Харта интересна в рассматриваемом отношении тем, что в ней труднее идентифицировать те же структурные взаимосвязи, которые определяют зависимость господствующего понимания эффективности от общей позитивистской ориентации современной юридической доктрины. Однако и здесь существуют определенные основания для констатирования такой связи. Прежде всего, теория "вторичных" норм отсылает к господствующей в позитивизме концепции, в соответствии с которой право представляет собой институционализированное принуждение. Именно вторичные правовые нормы определяют институты, обладающие способностью принуждать субъектов к определенному поведению. Соответственно, если учесть, что наличие этих вторичных норм является конститутивным признаком права, то становится ясно, что качеством права не может обладать система предписаний, не обнаруживающая стремления обеспечить их эффективную реализацию.

Косвенным подтверждением этого тезиса является решение в рамках ориентированных на Харта позитивистских концепций весьма сложного для любой позитивистской теории вопроса о конфликте между двумя "правопорядками". Речь идет о ситуации, когда, например, в результате революции на одной и той же территории "сосуществуют" и конкурируют старый и новый правопорядки. В этом случае приоритет должен быть признан за тем, который обладает большей эффективностью <1>. Это рассуждение интересно по крайней мере в двух отношениях. Во-первых, здесь проявляется та же логика, которая выявлена у Кельзена: ссылка на эффективность в качестве ultima ratio. Во-вторых, можно констатировать, что в основе концепции правовой системы лежит монистическая интенция: не может быть плюрализма, одновременного сосуществования нескольких правовых систем, что прямо вытекает из концепции права как "эффективного социального контроля".

--------------------------------

<1> Raz J. Concept of a Legal System. N.-Y., 1980. P. 208.

Таким образом, проблема "эффективности закона" все же монтируется с правовым позитивизмом. Если нормы права представляют собой сингулярные государственные веления (приказы суверена), выражающие некоторые вполне произвольно сформулированные цели государственной политики, то ясно, что важным моментом юридической теории, отражающей такое правопонимание, будет изучение проблемы, насколько точно, полно и единообразно эти цели реализованы на практике, что и составляет основу традиционного понимания эффективности.

Соответственно, существует необходимая связь между теоретическими конструкциями "чистого" позитивизма, в какой бы форме он ни был выражен, и представлением об эффективности закона, в соответствии с которым эффективность означает способность правового предписания фактически достигать той социальной цели, которая выражена в соответствующем предписании.

Прежде всего следует указать на известную семантическую неопределенность позитивистской концепции эффективности. Дело в том, что требование глобальной эффективности правовой системы, понимаемой как фактическое и достаточно широкое, регулярное соблюдение требований правовых предписаний в соответствующем обществе, столь же необходимое условие существования правовой системы, сколь трудно поддающееся эмпирической проверке. Речь сейчас идет не о совершенно естественных когнитивных ограничениях, которые сопровождают любые социальные "измерения" (например, возникающие в процессе формирования и обработки статистических данных), а о сложности толкования сформулированного в рамках современной позитивистской традиции понятия эффективности права.

Что означает это "фактическое соблюдение требований правовых предписаний" как "условие существования" правовой системы? Идет ли речь о необходимости устанавливать эффективность каждого правового предписания или можно ограничиться констатацией того факта, что в соответствующем обществе преобладает тенденция соблюдения правовых предписаний en bloc? В последнем случае неясно, каким образом "измерять" эту практику рутинного соблюдения. Должны ли мы говорить о рутинном соблюдении большинства предписаний системы или выбрать в качестве точки критерия необходимость соблюдения предписаний со стороны большинства субъектов, на регулирование поведения которых соответствующие предписания притязают? И какова вообще та степень "несоблюдения", которая является с точки зрения соответствующей системы правил допустимой для того, чтобы квалифицировать ее в качестве правовой системы?

На эти вопросы сторонники современного юридического позитивизма не дают четкого ответа. Дело ограничивается крайне неопределенными утверждениями об "общем" характере правомерного поведения, о существовании некоторого "минимального" уровня соблюдения, ниже которого уже нельзя констатировать юридический характер соответствующей системы правил. Но точнее этот минимальный уровень не определяется.

Как представляется, такое положение вещей не является случайным. Дело в том, что концепция эффективности в ее традиционном позитивистском варианте вообще не поддается квантификации и, соответственно, эмпирической проверке. Она вообще не предназначена для какой-либо операционализации в первую очередь из-за ее эссенциалистского характера.

Наша гипотеза состоит в следующем. Введение понятия эффективности в позитивистский дискурс было порождено двумя взаимосвязанными обстоятельствами. Прежде всего, необходимо дать четкий критерий, по которому среди многочисленных социальных практик, так или иначе конвенциально относящихся к сфере права, представляется возможным выделить нормы права. Необходимость определения четкого критерия связана с обязательностью для позитивистской теории формализации критерия демаркации. Содержание этого критерия почерпнуто из представления о функции права: преимущества правовой формы как способа реализации государственной воли по сравнению с другими социальными регуляторами (т.е. сравнительная эффективность права) определяются тем, что это принудительный механизм. Соответственно, эффективность (как следствие принудительности) является важнейшим существенным признаком правовой формы, право просто выделяется среди других социальных норм по признаку особой эффективности. Другими словами, право по определению представляет собой эффективный способ реализации государственной воли, по своему существу призванный выполнять функцию социального контроля.

Но на этом "функция" эффективности в позитивистском дискурсе исчерпывается. Именно поэтому позитивисты так нечувствительны к определению конкретных параметров эффективности. Термин "эффективность" вводился вовсе не с целью исследовать с его помощью степень реализации выраженных в каждой конкретной норме целей публичной власти.

По сути, мы имеем дело с представлением, в соответствии с которым стоит только воспользоваться юридическим механизмом трансформации социальной реальности и сформулировать направленную на реализацию определенной социальной цели норму права, остальное - дело техники, социальная реальность автоматически трансформируется в соответствии с замыслом законодателя - социального технолога. Это и понятно, ведь право обладает большей эффективностью "по определению", в силу принудительного характера.

Но именно эта последняя импликация позитивистской теории, на которой построена вся ее модель эффективности, и является самой сомнительной. В настоящее время вряд ли приходится сомневаться, что роль права в системе социальных регуляторов сильно и систематически преувеличивалась, что неоднократно приводило к неблагоприятным и "непредвиденным" социальным результатам. "Только небольшая часть поведенческих актов, если она вообще существует, формируется под исключительным воздействием права. Напротив, тот или иной акт поведения часто выступает результатом действия нескольких социальных регуляторов. (Правовой принцип) pacta sunt servanda вовсе не обязательно (автоматически) встречает всеобщее согласие, но (его соблюдение) мотивируется во многих случаях экономической оценкой последствий его нарушения... Любая реализация права предполагает соответствующую мотивацию субъектов, и только часть этих мотивов формируются под воздействием правовых предписаний и угрозы их принудительной реализации. Соблюдение (права) само по себе вовсе не обязательно является мерой эффективности правовой системы" <1>.

--------------------------------

<1> Torpman J., Joergensen F. Legal Effectiveness // Archiv fur Rechts und Sozial philosophie. Bd. 91. 2005. P. 524, 525.

Таким образом, парадокс состоит в том, что современный юридический позитивизм в одинаковой мере предполагает наличие концепции эффективности права и блокирует ее. Предполагает в той мере и постольку, поскольку настаивает на выделении права как институционально принудительного порядка. Блокирует в той мере и постольку, поскольку не допускает возможности существования "неэффективного" права и, соответственно, операционализации понятия эффективности в целях его практического поведения.

При оценке подходов к формированию теоретической модели эффективности закона следует учитывать, что последние десятилетия дали богатейший эмпирический материал (в основном и прежде всего это касается опыта правовой реформы в странах с переходной экономикой), который самым серьезным образом стимулировал дискуссии по проблемам теории эффективности права как части теории соотношения правовой системы и общества. Кроме того, еще одним важнейшим фактором, который сильно сместил акценты в исследовании проблем эффективности закона, стали процессы активного использования юридической наукой методов и теоретических моделей, разработанных в рамках экономических наук. Эти процессы, начавшиеся первоначально в американской юридической науке, но получившие развитие, хотя и неравномерное, в континентальном праве, как бы к ним ни относиться, дали впечатляющие результаты и имеют непосредственное отношение к исследуемой проблематике. Все это заставляет ставить вопрос о появлении в течение последних трех десятилетий альтернативных концепций эффективности в современной юридической науке. Безусловно, речь пока идет только о первых шагах в развитии соответствующих альтернативных концепций. Особенно это замечание справедливо применительно к континентальной правовой доктрине, до сих пор страдающей от избыточного легизма и чрезмерной этатизации юридического дискурса. Тем не менее уже сейчас очевидно, что классическая позитивистская теория эффективности находится в состоянии, которое трудно квалифицировать иначе, чем кризисное.

Теоретически можно представить несколько вариантов развития концепций эффективности права, которые учитывали бы недостатки и слабости традиционной теории эффективности. Мы имели возможность убедиться в том, что основной недостаток традиционной теории, делающий ее внутренне противоречивой и блокирующий перспективы ее практического использования, состоит в отождествлении эффективности и принудительности права. Очевиден в этой связи вопрос: нельзя ли каким-либо образом уйти от этого отождествления?

Теоретически мыслимы несколько техник, позволяющих решить эту проблему. Во-первых, можно отказаться от той специфической связи эссенциализма и функционализма, которую воплощает ориентированная на Харта ортодоксия. Напомним в общих чертах ту логику, которая характеризует эту теоретическую модель.

Среди социальных практик, которые в представлении социальных субъектов имеют то или иное отношение к праву, необходимо четко отделить те, которые с полным основанием могут квалифицироваться в качестве права. Необходимость такого четкого отграничения связана с тем, что позитивистская теория придерживается явно выраженной версии юридического формализма, т.е. представления, согласно которому правовая система автономна и генерирует решения только на основе собственных правил, правила же других нормативных систем (например, морали) не могут быть основанием для принятия юридических решений. Определить же этот своеобразный критерий демаркации можно, в соответствии с представлениями позитивистской теории, можно феноменологически, т.е. путем анализа самого понятия права и выяснения его существенных признаков. Последняя процедура направлена на поиск "сущности" права, и поэтому ее именуют эссенциалистской.

Оригинальность рассматриваемой теории заключается в том, что эту "сущность" позитивистская теория нашла в функции права (понимаемой как социальный контроль и координация поведения субъектов права). И именно это определяет и сильные, и слабые стороны теории. Сильная сторона состоит в первую очередь в некотором возникающем впечатлении аналитичности и нейтральности теории, в ее "формальном характере, "ненагруженности" оценочными суждениями" (никто вроде бы не возражает, что у права есть функция и что функциональность важна для самоидентификации права, по крайней мере эти тезисы встретят гораздо меньше возражений, чем утверждения, в соответствии с которыми право есть возведенная в закон воля господствующего класса или воля Аллаха). Слабая сторона теории состоит в том, что отождествление права и принудительности, вытекающей из нее, приводит к представлению об автоматической реализации правовых предписаний в социальную реальность, что не получает эмпирического подтверждения.

Дата добавления: 2014-12-25