Основные идеи книги Харта

Амелобласта и переодонтальной связки.

Цемент; 6 дентин; 7. участок контакта цемента,

Базальная мембрана; 3. клетки мезенхимы; 4. волокна;

Базальная мембрана; 4. пузырьки с аморфным

Клетки мезенхимы; 2.эпителиальные клетки ГВ;

B, С - Развитие тканей в корне зуба (ТЭФ)

Продольно рассеченные пучки эмалевых призм;

А - Эмаль зуба (СЭМ)

2. Поперечно рассечённые пучки эмалевых призм;

компонентом дентина; 5. одонтобласты; 6. дентин;

D - Развитие тканей в шейке зуба (ТЭФ) 1. амелобласты;

Х. Л. А. Харт отмечает следующие черты права, которые порождают массу проблем при анализе этого понятия, при попытке понять, что же это такое - право (но и делают этот анализ таким интересным):

1. Каково соотношение права и принуждения? Право - это механизм социального контроля. Законы нередко регламентируют поведение человека, делают его не добровольным, обязательным. То есть, это механизм для того, чтобы заставлять людей делать то, что они скорее всего не делали бы по своему желанию (только по своему желанию).

Обязательность и недобровольность, однако, бывают разными. Если вас окружают бандиты и требуют отдать деньги, вы тоже сделаете это недобровольно. Так есть ли разница между требованиями закона и требованиями бандитов?

Мы, однако чувствуем разницу между требованиями бандитов и требованиями закона, даже если речь идет об уголовном праве. И в том, и в другом случае есть принуждение, но принуждение со стороны бандитов явно неправового характера. Более того, как только мы начинаем рассматривать другие области права, становится трудно утверждать, что право обязательно включает в себя принуждение. Как насчет законов о заключении брака? Принуждают ли эти законы кого-либо вступать в брак? Как насчет законов о том, как должно быть правильно составлено завещание? Эти законы в целом не заставляют кого-то делать то, что он не хочет. Они наоборот, как бы говорят, «если вы хотите сделать то-то, то делайте так-то и так-то». Тем самым они облегчают жизнь людей, так как расписывают ясные процедуры для заключения брака и т. д. Возможно, элемент силы, принуждения и есть в этих законах, но его присутствие далеко не очевидно.

2. Каково соотношение права и морали?

И право, и мораль ограничивают свободу нашего поведения, накладывают на нас определенные обязанности, говорят о долге, ответственности и т. д. Очень часто они требуют одного и того же, например, запрещают убийство и изнасилование. Поэтому иногда трудно провести грань между правом и моралью. С другой стороны, бывает так, что закон требует от людей аморального поведения (например, некоторые законы нацистской Германии). Значит, в определенных ситуациях требования права и морали могут быть различны.

3. Что такое нормы права, и сводится ли право только к нормам?

Никто не отрицает существования правовых норм. Но что такое нормы права? Чем они отличаются от других норм, например, от правил этикета, обычаев? Можно ли считать, что правовые системы состоят исключительно из правовых норм, или в них есть что-то еще? Действительно ли судьи выносят решения на основании норм права, или это безнадежное упрощение того, как они в действительности принимают решения? Как быть с тем, что судьям приходится выносить приговор и в тех случаях, когда нормы права неясны, или противоречивы?

4. Понятие права озадачивает еще и потому, что есть некоторые «пограничные случаи» – такие феномены, которые имеют много общего с правом, но и много несходных с ним черт. Например: право первобытных народов – это право или нет? Международное право – право или нет? Те авторы, которые отвечают «нет», задают такой риторический вопрос: если это право, то где законодательные органы, которые его устанавливают, где суды, которые применяют это право, где карательные органы, которые силой проводят эти законы в жизнь? Допустим, всего этого действительно нет. Но даже если это так, то все равно, пока мы не поняли, какое отношение к праву имеет законодательная и судебная власть, мы не сможем определить, как наличие или отсутствие всего этого влияет на отнесение международного права и племенного права к собственно праву. Только когда мы будем хорошо понимать, что такое право, мы сможем разобраться с пограничными случаями.

Критика командной теории права.

Для решения этих вопросов Герберт Харт начинает свою книгу с анализа концепции выдающегося английского правоведа XIX в. Джона Остина, идеи которого доминировали в юриспруденции на протяжении примерно столетия. Харт, однако, подвергает теорию Остина решительной критике.

Дж. Остин первым сформулировал в систематическом виде теорию юридического позитивизма. Остин заявил, что философия права (или юриспруденция, как он предпочитал называть ее), имеет две важные, но различные задачи. Он провел различение между аналитической юриспруденцией и нормативной юриспруденцией. Аналитическая юриспруденция занимается анализом понятий и структуры права «как оно есть». Нормативная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право «должно быть». Это разграничение между двумя разделами юриспруденции, проведенное Остином, подразумевает, что вся его концепция права основана на отрицании теории естественного права (сама идея «права как оно есть», подразумевает, что право есть право, независимо от того, как мы его оцениваем, каким оно «должно быть». По теории естественного права право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, как «должно быть». «Несправедливый закон – это не закон вообще»). «Право как оно есть» называется позитивным правом, потому, что установлено (posited, given its position) человеческими властями, поэтому и название для данной группы теорий – «юридический позитивизм».

Теорию Остина часто называют “командной теорией права, потому, что он делает понятие команды (повеления) главным в его концепции закона. Остин утверждает, что все законы – это команды (повеления), даже тогда, когда они не выражены в повелительной форме. Закон - это принудительный метод социального контроля. Он требует внимания и повиновения от тех, к кому обращает свои директивы. Согласно Остину, утверждение «Есть закон против Х, но вы все равно можете делать Х безнаказанно» – бессмысленно. Такой «закон» не может контролировать социальное поведение, а в этом-то и весь смысл законов.

Что такое команда? Остин определяет команду с помощью двух понятий: (1) обозначение желания; (2) способность нанести вред или ущерб за неудовлетворение желания. Скомандовать людям «делайте Х» означает просто высказать им мое желание, чтобы они делали Х и дать им понять, что в моей власти нанести им какой-то вред или ущерб, если они не сделают Х. Остин называет этот возможный вред или ущерб санкцией. Человек, которому отдали такую команду, согласно Остину, обязан, должен, или имеет обязательство сделать то, что было приказано.

Даже если мы примем идею Остина и исключим всё, связанное с моралью из анализа правовой обязанности, все-таки, как кажется, его теория приводит к одному юридически абсурдному последствию – а именно, то, что преступник, поскольку он дает команды, законодательствует.

Однако Остин видит эту опасность и поясняет свою идею следующим образом: закон не должен отождествляться с любой командой, закон – это особая разновидность команды. Мы, естественно, хотим отличать те команды государства, которые являются законами, от беззаконных команд преступника и, поэтому, мы должны найти те специфические черты, которые позволят нам из всех команд выявлять правовые по своей природе команды. Что именно делает команду законом? Что мы должны добавить к команде, чтобы сделать ее законом?

Ответ Остина таков: правовое отличается от неправового по происхождению. [2] Тест для определения законности таков: З есть закон в некоторой правовой системе С если можно установить происхождение З от лица или группы лиц чьи действия определяют законность для С. Остин называет это лицо или группу лиц сувереном. Поэтому окончательная формулировка главной идеи Дж. Остина такова: право – это команда суверена. Настоящие законы (и законные распоряжения) исходят (прямо или опосредовано) от суверена. Другие команды (например, незаконная команда преступника) не имеют такого происхождения и, поэтому, не являются законами.

Так как Остин желает избежать всякого смешения правовой и моральной проблематики, то он не определяет суверенитет через нравственные или оценочные понятия. Он, например, не говорит, что суверен – это тот, кто имеет право править (стиль) или тот, кто правит легитимно. Вместо этого он дает чисто эмпирическую характеристику суверенитета:

«Сущностная специфика позитивного права (или разница между позитивным правом и правом не позитивным) может быть определена следующим образом. Каждый позитивный закон, т. е. каждый закон строго так называемый, устанавливается суверенным лицом или группой лиц для члена или членов независимого политического общества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном или высшей властью. Или, иначе говоря, устанавливается монархом, или группой правителей, для лица или лиц находящихся в подчинении у автора (авторов) закона. Даже если он (закон – С.М.) прямо происходит из другого источника (например, обычаев или морали), он все равно есть позитивный закон, или закон, строго так называемый, в силу института суверена как высшей политической власти… Высшая власть, называемая суверенитетом, и независимое политическое общество, которое предполагается суверенитетом, отличается от другой высшей власти и от другого общества следующими чертами или особенностями:

1. Большинство членов данного общества обычно повинуются или подчиняются определенной и общей для них высшей власти, будь то некий индивид, или организация, или группа лиц.

2. Этот индивид или группа лиц, не повинуется обычно определенному высшему лицу…

3. Если определенному высшему лицу, не повинующемуся обычно подобному высшему лицу, обычно повинуется бóльшая часть населения данного общества, то это определенное высшее лицо есть суверен в данном обществе и общество (включая высшее лицо) есть общество политическое и независимое».[3]

Это – очень «фактологическая» и эмпирическая характеристика суверенитета и права. Если какому-то человеку привычно повинуется большинство (более 50%?) населения данного общества, а он обычно не повинуется никому другому, значит, этот человек – суверен. Если он выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то, и делает правдоподобные угрозы причинить вред тем, кто не исполнит его желания, значит, он отдает команды и, учитывая его статус суверена, эти команды суть законы.

Должны ли принять данную теорию права? Эта теория проста и элегантна. Все сложные особенности правовых систем она объясняет с помощью нескольких простых понятий – «желание», «санкция», «угроза», «привычка» и т. д. Идея того, что правовой статус определяется происхождением есть выдающаяся находка Остина, которая используется и современными теоретиками позитивизма.

Однако, как указывает Герберт Харт, многое в теории Дж. Остина не выдерживает критики. Харт показывает, что командная теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем, а именно «преемственность законодательной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной».[4]

Поясняя этот тезис, Харт предлагает рассмотреть следующую ситуацию. Предположим, что в некоторой стране правит король Рекс I. После долгих лет правления он умирает и на престол восходит Рекс II. Допустим, Рекс I при жизни сделал много повелений (команд). Поскольку большинство населения обычно повиновалось ему, а он обычно не повиновался никому другому, то команды Рекса I при его жизни были, по теории Остина, правом.

Но что происходит после смерти Рекса I? По теории Остина получается, что все право умерло вместе с ним! Поскольку Рекс I мертв, и, следовательно, никто более ему привычно не повинуется, то он более не суверен и его прежние команды не могут быть законами. Может ли Рекс II подтвердить законный статус повелений Рекса I, вновь отдав или ратифицировав их? – Нет. Так как он только взошел на престол, еще никто не выработал привычку повиноваться ему и, следовательно, Рекс II тоже не является сувереном! По Остину получается, что перед нами общество без суверена и, соответственно, без законов.

Конечно, это абсурд. Да, действительно, иногда, во время революций, возникают ситуации когда, после смещения прежних вождей, никто не знает, у кого власть и каким законам подчиняться. Но эти ситуации нетипичны. Обычно же власть спокойно передается законным путем. По теории же Остина выходит, что любая передача власти от одного лидера к другому есть такая революция, так как нет еще никого, кому бы привычно подчинялось большинство населения.

Здесь возможно возражение. Могут сказать, что люди привычно повинуются не конкретному лицу, а официальному посту, который могут занимать разные личности. Это так, но может ли теория Остина дать определения «поста» или «дожности»? По-видимому, нет. Обычно (в тех обществах которые имеют суверена в остиновском смысле) этот пост определяется через некие юридические правила. Но есть ли в теории Остина место для подобных правил? – Нет. Для Остина все законы – это команды суверена, но это правило, или закон, поскольку он определяет, кто есть суверен, существует до суверена и не может быть издан им. Поэтому такие понятия, как «пост», «законное право наследования», «законная передача власти» не имеют места в теории Остина. Отсюда следует, что он не может объяснить преемственность права и законной власти, которые являются важнейшими чертами стабильных правовых систем.

В стабильных обществах, когда глава государства умирает, никто не впадает в панику по поводу того, что никакого права, видимо, больше нет и мы живем в состоянии полного беззакония. Никто не ждет с нетерпением, когда же какому-то человеку привыкнет повиноваться большинство населения и, значит, в обществе снова появится суверен и законы. По теории же Остина мы должны были бы этого опасаться.

В чем причины неудачи теории Остина?

Герберт Харт отвечает на это следующим образом. Объясняя преемственность права и законодательной власти невозможно избежать использования понятия правил – правил наследования, правил принятия законов, правил, определяющих, что есть официальный пост и т. д. Главным же недостатком теории Дж. Остина является то, что в ней нет места для самой идеи правил. Стремясь избежать моральных правил в своем анализе юридических феноменов, Остин зашел слишком далеко и стал избегать использования любых правил, даже юридических. А они необходимы для анализа ключевых понятий права (в том числе и для любимого Остиным «суверенитета»). Избегая любых, не только моральных, нормативных понятий, Остин вынужден описывать все правовые термины через такие эмпирические факты как выражение желания, привычное повиновение, вероятность санкции и т. д. Как ни остроумна подобная попытка, мы уже видели, что она не годится в качестве целостной систематической теории права. Сосредоточивая внимание на отдельных законах как проявлениях индивидуальных команд, Остин не видит того, что обычно некоторое правило или постановление X является законом потому, что X есть часть некоторой социальной системы принятия правил – системы, в свою очередь описываемой через правила.

Показав неудовлетворительность командной теории права, Г. Харт попытался предложить другую теорию, более гибкую, более близкую к жизни, охватывающую все разнообразие законов.

Согласно Г. Харту, Остин начал блестяще, провозгласив резкое разграничение между правом и моралью и поставив множество глубоких вопросов о сущности права, но закончил полностью неудовлетворительной теорией права, теорией, которая делает правовую систему чем-то вроде разбойника с большой дороги, отдающего приказания, подкрепленные угрозой применения силы. Это напоминает «взгляд плохого человека на закон», по выражению О. Холмса. Большинство из нас, однако, не рассматривает так правовую систему, в которой мы живем. Согласно Харту, это проявляется в том, что мы считаем себя обязанными, имеющими долг подчиняться законам – но мы не считаем, что у нас есть долг повиноваться вооруженному грабителю.

Почему Остин оказался настолько неправ? Выше уже были приведены две причины этого: (1) в теории Остина нет место для юридически очень важного понятия правила, и (2) Остин принимает уголовное, а не гражданское право как основу своей модели права. Он рассматривает закон преимущественно как препятствие, как силу, мешающую нам делать то, что мы хотели бы. Но важные разделы гражданского права (например, договорное право) не могут трактоваться таким образом. Договорное право существует не для того, чтобы помешать нам делать что-то, но чтобы облегчить нам достижение наших целей – чтобы сделать наши соглашения обязывающими, предсказуемыми, надежными. Право здесь выступает не как «необходимое зло» (как мы можем думать об уголовном праве с его наказаниями), но как фактор цивилизованной жизни в развитом обществе.

Можно сказать, что Харт принимает гражданское право за основу своей модели права. Он рассматривает право прежде всего как помощника, как средство решения проблем, и поэтому он видит право не как Остин (т. е. как систему команд, наводящих страх), а как систему правил, налагающих на нас обязанности. Остин был прав в том, что рассматривал правовую систему как нечто, делающее некоторые действия обязательными. Но Харт утверждает, что эта обязательность нормативная, а не фактическая. Можно сказать, используя любимый пример позитивистов, что право – это как игра. Слона в шахматах можно двигать только по диагонали. Это означает, что ходы не по диагонали запрещены правилами игры (а вовсе не то, что если вы будете двигать слона не так, как надо, то вас изобьют). Здесь мы имеем пример обязательности, которая является нормативной, но не моральной – понятно, что с точки зрения морали безразлично, как будет передвигаться шахматный слон.

Основную идею теории Харта можно выразить так: “право - это совокупность первичных и вторичных правил». Что это значит?

Г. Харт предлагает представить: как выглядело бы общество, в котором (еще) нет права, нет законов? (Такие общества сушествуют, например, отсталые племена). Никакое общество не может существовать без того, чтобы в нем не регулировалось поведение людей: если не будет никаких правил поведения, все будут делать все, что им захочется – общество развалится. Даже в до-правовом обществе какие-то правила поведения будут. Г. Харт называет их «первичными правилами». Первичное правило – это правило поведения для членов группы. Оно говорит о том, что нужно делать в тех или иных обстоятельствах. Другими словами, эти правила устанавливают обязанности для людей. Примерами таких правил может быть: «не ходи по газонам», «бери в жены только девушек из своего племени», «не переходи улицу на красный свет», «не кради» и т. д.

Итак, первичные правила устанавливают обязанности. Но что именно это значит? Дж. Остин считал, что правила просто предсказывают, случится ли с тобой что-нибудь нехорошее (санкция). Но по Харту, правила устанавливают обязанности в том смысле, что они служат основаниями для критики или одобрения какого-либо действия.

Внутренняя и внешняя точки зрения. Некоторые люди воспринимают существующие в обществе правила как нечто чисто внешнее, внутренне чуждое им. Известный американский юрист О. Холмс говорил о «восприятии закона плохим человеком». Плохой человек рассуждает примерно так: «Понапринимали законов! Ни своровать, ни ограбить спокойно уже нельзя!». Для него законы – это досадная помеха, не дающая делать все, что хочется. Однако и хороший человек может иметь внешнюю точку зрения на закон – например, если он живет в нацистской Германии или сталинском Советском Союзе и не согласен с их чудовищными законами.

Однако в любом нормальном и стабильном обществе большинство людей, особенно тех, кто занимает официальные должности, принимают внутреннюю точку зрения на закон – то есть принимают эти законы как свои, считают их правильными, внутренне согласны с ними. Они одобряют поведение тех людей, которые подчиняются этим правилам и осуждают тех, кто их нарушает – то есть принимают эти правила как основания для критики или одобрения какого-либо действия.

Представим себе некое общество, жизнь в котором регулируется первичными правилами, устанавливающими обязанности, и большинство людей в нем внутренне принимает эти правила. Можно ли сразу же сказать, что в этом обществе неизбежны серьезные проблемы? И можно ли назвать его обществом, в котором отсутствует право?

Г. Харт пишет, что «только небольшое сообщество, тесно связанное узами родства, общими чувствами и верованиями и помещенное в стабильную среду, может успешно обходиться одними … первичными правилами».[5] Как только мы себе представим некоторые обычные общественные проблемы, становится ясно, что система первичных правил просто в принципе не может с ними справиться. Первая такая проблема – проблема неопределенности правил. Я могу быть неуверен в том, какие именно правила существуют (является ли обычай снимать головной убор в церкви просто требованием этикета, или действительно сушествует правило, обязываюшее меня так поступать?). В обществе могут быть разногласия по поводу того, каким правилам следует подчиняться. Кроме того, я могу знать, каковы правила, но не знать, что делать, когда эти правила противоречат друг другу. Например, Антигона в пьесе Софокла признает два первичных правила: «хорони умерших родственников» и «повинуйся царю». Но что ей делать когда царь Креон запрещает ей похоронить погибшего в битве брата (он считает его предателем)?

Поскольку первичные правила - это всего лишь набор отдельных правил, они не составляют системы, и нет способа отличить «наше правило» от «ошибочно считающегося нашим правилом» и установить, какому правилу отдавать предпочтение в случае конфликта правил.

Другая проблема, которая возникла бы в нашем воображаемом обществе – это проблема статичности (негибкости) правил. Ситуация может со временем сильно измениться, и правила, идеально подходившие для одной обстановки, могут оказаться совершенно непригодными в новых условиях. Иногда требуется ввести новые правила или отменить устаревшие (например, запрет на обучение женщин в высших учебных заведениях). Но как это сделать, когда у нас нет способа делать подобные изменения – все, что у нас есть, это набор различных «делай то-то» и «не делай того-то».

И последнее, это проблема неэффективности правил. Допустим, два человека признают одни и те же правила для заключения договора, но один считает, что они были соблюдены, а другой – что нет. Как решить, был ли заключен договор, и должен ли он соблюдаться? Или, допустим, кто-то набрасывается на вас с кулаками, явно нарушая правило о неприменении физической силы против невинных граждан. Много ли вам пользы от этого правила в данной ситуации, если нет никого, кто мог бы заставить соблюдать это правило (никаких властей, полиции и т. д. в нашем обществе нет, есть одни только правила).

Как видим, в обществе с одними первичными правилами, с их неясностью, негибкостью и неэффективностью хорошего мало. Что же делать, как улучшить ситуацию в таком обществе? Г. Харт дает такой ответ на этот вопрос: нужно ввести новый тип правил, вторичные правила. Это – правила о правилах. «… в то время как первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил. Они устанавливают способы, которыми первичные правила могут … признаваться, вводиться, отменяться, изменяться, и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения».[6]

Согласно Харту, есть три основные и взаимосвязанные разновидности вторичных правил (правил о правилах). Это правила признания, правила изменения, и правила принятия решений (adjudication).

Правило признания позволяет определять (признавать) что действительно является правилом в данном обществе. Оно устанавливает некоторое качество, особенность, наличие которой у рассматриваемого первичного правила и является подтверждением того, что это действительно наше первичное правило. В простых обществах это может быть действительно одно правило, например: «все, что написано на этих медных таблицах, является нашими законами, и ничего кроме этого», или «все, что велит король, является законом». В сложных, развитых обшествах дело обстоит несколько сложнее. Г. Харт пишет: «в развитой правовой системе правила признания, конечно, более сложны; вместо того, чтобы определять правила по их наличию в каком-либо тексте или списке, они определяют их по некоторым общим характеристикам, которыми обладают первичные правила. Это может быть то, что они установлены соответствуюшими учреждениями, или то, что они давно существуют как обычай, или по их отношению к судебным решениям. Более того, там, где критериями является более чем одна обшая характеристика и возможен их конфликт, может быть предусмотрена иерархия критериев, как, например, обычное подчинение обычного или прецедентного права статутам, как «более высокому» источнику права.»[7]

Итак, правило признания решает проблему неопределенности. Другие вторичные правила решают другие проблемы до-правовового общества.

Правила изменения устанавливают авторитетные механизмы (например, законодательные собрания) для введения и отмены правил, и тем самым преодолевают статичность системы первичных правил.

Правила принятия решений устанавливают механизмы (например, суды), которые решают проблему неэффективности, возникающую в случае конфликта между первичными правилами.

Вторичные правила устанавливают не обязанности людей, а полномочия и властные механизмы для подтверждения действительности правил, создания правил и разрешения конфликтов по поводу правил. Как видим, эти правила чрезвычайно важны для правовых систем. По сути, именно они делают их системами. Говоря упрощенно, юридические правила являются частью одной правовой системы если они имеют одно и то же происхождение - то есть если можно проследить их происхождение от одного и того же правила происхождения (или группы правил происхождения). Они также позволяют нам ответить на вопрос: что означает, что эти правила "существуют"? - Правило П существует в правовой системе С если мы можем проследить его происхождение от правила (правил) признания, определяющих, что является законным в С.

Например, существует законное правило ограничивающее скорость в пределах города 60 километрами, даже если никто никогда его не соблюдает, если принято в соответствии с должными законодательными процедурами. Теперь мы можем отличить (чего не получилось у Остина) нормативное существование юридического правила от фактического существования тех или иных действий или их предсказуемости.

Но как быть с самим правилом признания? Что означает сказать, что оно существует? Мы не можем установить, существует оно или нет, проследив (как мы это делаем с другими правилами) его происхождение от правила признания, то есть от самого себя. Мы не можем говорить о его «законности» потому что оно само является критерием законности. Поэтому о существовании правила признания мы говорим в несколько ином, дескриптивном смысле. Правило признания – это то правило, на основании которого действительно устанавливается законность тех или иных положений, решаются сложные проблемы и конфликты в законодательстве. Конституция является таким правилом признания (или его частью) потому, что она действительно, фактически выолняет такую роль. Если, допустим, завтра все граждане какой-то страны, суды, правительство и другие государственные органы станут полностью игнорировать Конституцию (например, произойдет революция), то невозможно уже будет сказать, что Конституция является правилом признания в этой стране. Харт пишет об этом так:

“Утверждение о том, что существует (первичное) правило… - это внутреннее утверждение, подразумевающее принимаемое, но не упомянутое правило признания, и означающее (примерно) “законно в соответствии с критерием законности данной правовой системы”. В этом смысле, однако… правило признания отличается от других правил правовой системы. Утверждение о том, что оно существует может быть только внешним, фактическим утверждением. Ибо если какое-либо другое правило системы может быть законным и в этом смысле “существовать” даже если его все игнорируют, правило признания существует только как сложная, но обычно согласованная деятельность судов, официальных и частных лиц по установлению того, что есть закон на основании некоторых критериев. Его существование – это факт”[8].

Теперь мы имеем представление о том, что такое хартовская «теория права как системы первичных и вторичных правил». Как видим, это – весьма глубокая и убедительная теория. И действительно, после выхода книги Харта многие решили, что теперь вопрос «что такое право» решен раз и навсегда и философы права могут теперь заняться другими вопросами. Многие, но не все. Хотя почти все признают, что в теории Г. Харта юридический позитивизм достиг своей вершины, некоторые утверждают, что даже самая лучшая версия юридического позитивизма серьезно искажает сущность права. И самым решительным критиком Харта выступил его преемник на посту Профессора Юриспруденции в Оксфордском университете – Рональд Дворкин.

Дата добавления: 2015-04-30