Ответ Харта

В 1994 г., уже после смерти Герберта Харта, вышло второе издание «Понятия права», на этот раз с новым «Постскриптумом». Целью его было дать ответ на критику, высказанную в адрес теории Харта со времени первого издания книги. Харт умер во время работы над «Постскиптумом», и он остался незаконченным. Харт намеревался написать две части, в первой из которой ответить на критику Дворкина, а во второй – всем остальным, но, к великому сожалению философов права, успел закончить только первую часть. Относительно небольшой по объему «Постскриптум» отличается большой глубиной и содержательностью и затрагивает большое количество важнейших вопросов философии права. Здесь нет возможности проанализировать все затрагиваемые в этом тексте вопросы, рассмотрим кратко лишь некоторые из них.

«Мягкий позитивизм». Харт в «Постскриптуме» делает важное утверждение о том, что доктрина – это доктрина «мягкого позитивизма», допускающего, что «правило признания может содержать, в качестве критериев юридической действительности, соответствие с моральными принципами или субстантивными ценностями».[23]

Правила и принципы. Одним из важнейших моментов в критике Дворкиным

Харта было то, что Харт ошибочно представляет право состоящим только из правил в духе «все или ничего», и игнорирует другую разновидность правовых норм, а именно принципы, которые играют важную роль в юридической аргументации и вынесении судебных решений. В «Постскриптуме» Харт признает, что он слишком мало сказал в своей книге о вынесении судебных решений и юридической аргументации и, особенно, об аргументах от принципов и что недостатком книги является то, что принципы затронуты в ней лишь походя. Он также признает, что противопоставление правил и принципов имеет под собой разумное основание, и что большой заслугой Дворкина является то, что он показал роль и важность принципов в юридической аргументации. Однако он утверждает, что то, что справедливо в критике его теории, может быть усвоено ей без серьезных проблем для теории в целом. Харт утверждает, что резкий контраст между юридическими правилами и юридическими принципами необоснован, что их различие – это вопрос степени, и правила вовсе не отличаются такой характеристикой, как «все или ничего». Он заявляет, что никогда и не утверждал, что правовые системы состоят только из правил, отличающихся окончательным или почти окончательным характером, и что сам он в своей книге указывал на существование «варьирующих юридических стандартов», которые определяют факторы, которые следует принимать во внимание и взвешивать в соотношении с остальными.[24] Кроме того, принятие принципов как части права и идея правила признания не являются несовместимыми (как это утверждает Дворкин). Многие принципы могут быть идентифицированы по своему происхождению, и правило признания может предоставлять не только критерии идентификации права, основанные на происхождении, но и принципы или субстантивные ограничения на содержание законодательства, такие как шестнадцатая или девятнадцатая поправки к Конституции США, запрещающие установление официальной религии или ограничение права голосования.

Трудные случаи и судейское усмотрение. Наиболее явный контраст теорий Харта и Дворкина проявляется в том, что, согласно Харту, в любой правовой системе имеется элемент неопределенности и неполноты, когда закон не диктует определенного решения по тем или иным вопросам и, сталкиваясь с такими случаями, судья проявляет свое усмотрение и заполняет пробелы законодательствуя, создавая новое право. Согласно интерпретативной теории Дворкина, право никогда не является неполным или неопределенным и, соответственно, судья никогда не выходит за пределы закона и не реализует законодательные полномочия, чтобы достичь решения. В трудных случаях суды должны обращаться к имплицитно присутствующим в праве принципам, диктующим определенное решение. Оно уже есть, его только нужно найти. Харт, однако, отстаивает свою точку зрения. «Очень часто, решая такие дела, они цитируют некоторый общий принцип или некоторую общую цель или задачу, которые, как это может быть понято, некоторая существенная область права воплощает или продвигает, и которые указывают в направлении определенного ответа на текущий трудный случай. Это, действительно, является самым ядром той «конструктивной интерпретации», которая является столь важной чертой теории принятия судебных решений Дворкина. Но, хотя эта процедура, конечно откладывает момент судебного законодательствования, она не устраняет его, поскольку в любом трудном случае различные принципы, поддерживающие соперничающие аналогии, могут предстать перед судьей и ему часто придется выбирать между ними, полагаясь, как совестливый законодатель, на свое чувство того, что является наилучшим, и не только на уже установленный порядок приоритетов, приписанный ему правом. Только если бы для всех таких случаев в существующем праве всегда находился бы некоторый уникальный комплекс принципов высшего порядка, наделяющих соответственным весом или приоритетом соперничающие принципы низшего порядка, момент судебного законодательствования был бы не только отложен, но и устранен».[25]

Надо сказать, что почти вся философия права последнего десятилетия, как русская литература из гоголевской «Шинели», выросла из «Постскриптума» Харта в частности и спора между Хартом и Дворкиным в целом. Например, современные оживленные дискуссии об оправданности «включающего» (то есть содержащем в правиле признания некоторые моральные ценности) и «исключающего» (то есть не содержащем их) позитивизма все строятся на этом (сам Харт, как ясно из вышесказанного, был сторонником позитивизма включающего, который он называл «мягким позитивизмом» Но и противоположная точка зрения имеет многих влиятельных сторонников, в том числе ученика Харта, известного британского правоведа Джозефа Раза). Разобраться в этих и многих других актуальных вопросах философии права просто немыслимо без знакомства с текстом «Понятия права». Приглашаем к нему читателя.

[1] См. en.wikipedia.org/wiki/www. H.L.A._ AHart

[2] Многие философы права считают это утверждение самым оригинальным и важным в юридическом позитивизме.

[3] Austin, John, The Province of Jurisprudence Determined, 1832, Lecture VI, цит. по: Murphy J., Coleman J., Philosophy of Law, Boulder, Westview Press, 1990, p. 23.

[4] Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961, p. 50.

[5] Hart H. L. A., Op. cit., p. 89.

[6] Ibid., 91 ff.

[7] Ibid., p. 92-93.

[8] Ibid., p. 107.

[9] Dworkin R., Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1976 and Law’s Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986.

[10] Для нас это утверждение может показаться очень странным. Мы привыкли думать, что законодательствуют законодатели в парламенте, а задача судей в том, чтобы выполнять законы. Но для стран англо-саксонской правовой традиции это значительно менее странно. Там привыкли, что в отсутствие прецедентов судья принимает решение, которое само становится прецедентом, то есть участвует в формировании законодательства. Впрочем. И в англосаксонских странах много людей, которые думают, что задачей судей является максимально строгое и четкое применение существующих законов и не более того, никакого «творчества». Но, как видим, это невозможно.

[11] Hart H. L. A., Op. cit., p. 129-135.

[12] 115 N. Y. 506, 22 N.E. 188 (1889)

[13] Т. е. принципами.

[14] 32 N.J. 358, 161 A. 2d 69 (1960).

[15] Действительно абсолютно необходимый предмет в Америке, где плохо развит общественный транспорт, а во многих городах его нет вообще.

[16] Возможно, что истина лежит посредине, и отчасти правы и Харт, и Дворкин. Вероятно, судьи не всегда либо применяют правила, либо законодательствуют, как считает Харт. Вероятно, Дворкин прав, что иногда, возможно очень часто, судьи используют принципы. Но, возможно, не все время – возможно, некоторая доля законодательствования уместна и необходима.

[17] Все примеры Дворкина взяты из англо-саксонского права, и не вполне ясно, считает ли он неразрывную связь права и морали чертой только этой правовой системы, или всех правовых систем. Однако по некоторым признаком можно утверждать, что он считает это особенностью всех правовых систем.

[18] Заключении в специальные лагеря.

[19] Dworkin R., Taking Righs Seriously, p. xi.

[20] Ibid., p. 160, 79, 66-67.

[21] Dworkin R., “Natural’ Law Revisited ”, University of Florida Law Review, 34 (1982), p. 165.

[22] Dworkin R., Law's Empire, p. 229.

[23] Hart H. L. A., Op. cit., 2^nd edition, p. 250.

[24] Ibid., p. 263.

[25] Ibid., p. 274-275.

Дата добавления: 2015-04-30