Источники римского права

§1. Цивильное право (ius civile)

Римская государственность сложилась на исходе VI и с началом V в. до н. э., с реформой Сервия Туллия, главным достижением кото­рой следует считать признание богатства наряду и в противополож­ность знатности происхождения древних римских патрицианских родов. Признание богатства в качестве факта, дающего право на участие в дележе завоеванных земель и в управлении государством, было, без сомнения, победой плебса - первой и самой важной на его пути к политическому и правовому равенству с патрициями.

Естественным и логическим шагом в том же направлений яви­лась выработка единого свода законов, равно обязательного для всех тех граждан Рима, из которых составился «римский народ». Речь идет о знаменитых Законах XII таблиц (Leges duodecim tabularum), составленных особой коллегией децемвиров (decem viri - десять му­жей) и утвержденных народным собранием в середине V в. до н. э. (451-450). Их содержание (вернее, то, что дошло до наших дней) ох­ватывает все известные в ту пору области правового регулирования: право собственности и владения, семейное и наследственное право, обязательства из договора и из причинения вреда, преступление и наказание.

Поскольку наша задача - изложение римского классического права как оно сложилось на протяжении пяти столетий, обнимаю­щих два последних века республиканского Рима и три первых столе­тия римской монархии, мы, казалось бы, можем обойтись без упоми­нания Таблиц, ибо, по установившемуся мнению, они перестали быть действующим правом уже около середины II в. до н. э.

Верная в своей основе, такая точка зрения нуждается в немало­важной коррекции. Теряя шаг за шагом значение действующего пра­ва в том, что касалось форм и способов регулирования тех новых правоотношений, о которых децемвиры не имели и не могли иметь представления, Законы XII таблиц оставались священным заветом, указующим на авторитет права и законности вообще, ибо уже рим­ляне понимали, что расшатать уважение к закону легко и просто, восстановить же его власть и авторитет трудно и мучительно.

Всякий раз, когда ссылка на древний закон казалась возможной и оправданной, к ней охотно прибегали, как это хорошо видно из сочи­нений Цицерона, Гая и других выдающихся римских юристов, жив­ших в лучшие времена римского классического права. В сочинении «Об ораторе» Цицерон замечает: «Занимает ли кого наука о государ­стве... он увидит, что она целиком заключена в XII таблицах, так как там расписано все об общественном благе и о государственных уч­реждениях» (§43).

Особенно живучими оказались уголовно-правовые нормы Таблиц с их стремлением к возможно более жестокому возмездию за ви­ну. Влияние Таблиц несомненно и для позднего семейного права Ри­ма, в некоторой мере сохранявшего власть отца семейства (pater familias) над всеми его домочадцами, включая древние обряды (на­пример, высвобождения сына из-под отцовской власти). Оно оче­видно для сделок с недвижимостью ввиду их особой роли в общес­твенной жизни, в консервации традиционных форм завещательного распоряжения, в сохранении двухступенчатой формы гражданского процесса и т. д.

По всем этим причинам изучение Таблиц оставалось в Риме не­пременной предпосылкой обучения праву вообще, несмотря на воз­ражения тех, кто считал (как, например, известный оратор Анто­ний), что знакомство с древними законами бесполезно, ибо они перестали применяться и заменены другими. Нельзя не считаться с тем, что римский историк I века н. э. Тит Ливии (умер в 17 г.) счел возможным назвать Законы XII таблиц общепризнанным «источни­ком всего публичного и частного права» Рима («fons omnis publice privatique... iuris»).

Как бы там ни было, Законы XII таблиц кладут начало квирит-скому (ius Quiritium), или (что то же самое) цивильному (ius civile), праву Рима - древнейшей из его систем, возникавших разновремен­но, но действовавших в совокупности. Слово «квирит» происходит, как можно думать, от «Квиринус» - имени обожествленного рекса-царя Ромула (VIII в. до н. э.), распространенного на подвластный ему народ. Поэтому тот, кто ссылался на свое «квиритское право» на вещь, в особенности на землю, имел в виду древнейшее установление собственного римского «национального» права, выросшего на римской почве и не имеющего аналогов ни в какой другой правовой сис­теме. Аналогичное значение получает и выражение «цивильное пра­во» - «ius civile» (от римского civitas - город, политическая об­щность, народ, государство). Отсюда, кстати, происходит утвердившееся в русской юридической терминологии понятие «ци­вилистика», которое означает в одном случае «гражданское право», а в другом - науку о нем.

К цивильному праву относились и все те законы, которые прини­мались народными собраниями после XII таблиц. До 207 г. до н.э. за­коны принимались лишь центуриатными комициями (comitia cen-turiata), созданными реформой Сервия Туллия, а затем, по закону Гортензия, и плебейскими сходками. Законом объявля­лось все «то, что народ приказывает и устанавливает» («lex est, quod populus iubet atque constituit»). К числу законов относи­лись прежде всего те, которые имели своим содержанием «государ­ственное право», но более всего «земельный вопрос»: передел земель и установление максимального размера земельных угодий, находя­щихся в частном обладании; постановления, определявшие статус (правовое положение) завоеванных Римом провинций и горо­дов, и т. д.

Немногие, но важные законы касались частного права. Сошлем­ся для примера на закон Петелия (326 г. до н. э.), которым было за­прещено казнить или продавать в рабство (за границу) неоплат­ных должников; или закон Лициния - Секстия (IV в. до н. э.), которым частное землевладение ограничивалось 500 югерами (125 га) и определялось максимальное количество скота, приходяще­гося на одно хозяйство; знаменитый Аквилиев закон (286 г. до н. э.), которым устанавливалась денежная ответственность за убийство чу­жого раба или животного, за поджог либо иной вред, нанесенный чу­жому имуществу. Прибавим к сказанному законы о судоустройстве и судопроизводстве, тесно связанные с борьбой привилегированных сословий (нобилей и всадников) за право участия в судебных учреж­дениях.

Сравнительный анализ 800 дошедших до нас законов указывает на весьма примечательный факт: только 30 (или около того) из них касаются «частного права».

Нелишне заметить, что наше «закон» - это латинское «fer» (от­сюда слово «легальный»), тогда как «право» - это латинское «ius*, происходящее, скорее всего, от санскритского «/м», что значило «вя­зать», «связывать». Строгого различия между ius и lex во многих случаях не проводилось, и выражение «ex iure* можно было пони­мать и как «по праву», и как «по закону».

К чести римских юристов следует заметить: они отдавали себе от­чет в том, что никакие законы (и порознь, и вместе взятые) не спо­собны охватить все случаи, которые могут возникнуть как теперь, так и в будущем. И потому нужно добиваться того, чтобы законы ре­гулировали главное (большую часть случаев), не вдаваясь в мелоч­ное регламентирование. Так говорил юрист Юлиан, консул в 148 г., советник нескольких императоров (Д. 13.10)*. А юрист Тертуллиан (начало III в.) замечал, что лица и дела, на которые распространяет­ся данный закон, будут - в каком-нибудь не столь отдаленном вре­мени - лишь «подобны нынешним» (Д. 13.27).

Справедливость этих слов несомненна. И потому нельзя не согла­ситься с сентенцией Павла: обходит закон тот, кто, держась за слова, упускает из виду (нарушает) его смысл, его предназначение (Д. 3.29).

В тех же случаях, скажет по тому же поводу Яволен (Д. 50.17.200), когда стесненный законом судья не может найти без­упречное решение, надо стремиться к наименее несправедливому.

И наконец, Гай: надо всегда помнить о том, что могут встретиться случаи, когда решение может быть юридически обоснованным, но в то же время таким, что и исполнять несправедливо, и принуждение неуместно (Гай, V. 16).

Резюмируя сказанное, обратимся к формуле, которую находим в собрании римских юридических «сентенций», так называемых Ди-гестах: «закон либо предписывает, либо запрещает, либо дозволяет, либо наказывает» (Модестин, Д. 1.3.7).

Уже с конца I в. и тем более во II в. значение законов приобрета­ют рескрипты (распоряжения) императоров. К их разработке при­влекались выдающиеся юристы, многие из которых назначались на ответственные должности. Так продолжалось до III в., когда импера­торские канцелярии, бюрократический аппарат империи поглотили как правотворческий процесс, так и само толкование права. Тем и за­вершается история римской классической юриспруденции.

* Имеются в виду Дигесты Юстиниана, см. далее, § 5. Принятое в науке цитирование Дигест Юстиниана см. в § 6 настоящего издания.

§ 2. Право народов (ius gentium)

Можно полагать, что наряду с неполноправными плебеями, про­исхождение которых неизвестно, в Риме уже при царях или чуть позже проживали иностранцы, перегрины - ремесленники, торгов­цы, учителя, врачи, а затем и банкиры. Они прибывали в Рим из Гре­ции, и особенно из так называемой Великой Греции (юг Италии), Египта, Карфагена, Ближнего Востока и других регионов, ушедших далеко вперед по своей технической и гуманитарной культуре, вклю­чая правовую.

Спорные случаи, возникавшие в среде того или иного «землячес­тва», решались на основе своего же «национального» права - без вме­шательства римских властей. Это и брачно-семейные отноше­ния, и дела о наследстве, и некоторые другие. Здесь, как и повсеместно в древности, неуклонно соблюдался принцип персо­нального (личного) действия права. И лишь тогда, когда возникал спор между перегрином и римским гражданином, вмешивался ци­вильный претор.

Перегрины были лично свободными, обладали тем, что обнима­лось термином «коммерческое право» (ius commercii), но политичес­ких прав не имели, хотя и для них не исключалось персональное присвоение прав римского гражданина (за особые заслуги).

Лишенные мнимопатриотической мелочности, римские магис­траты (начальники), особенно претор, а вместе с ними и все общест­во охотно черпали тот новый опыт, который притекал с перегринами в римскую экономическую жизнь. И этот опыт много помог Риму, когда завоевания поставили перед ним задачу управления всей той массой земель, которые окружают Средиземное море. Теперь подав­ляющая масса перегринов проживала в завоеванных провинциях, управляемых римскими чиновниками во главе с проконсулами, про­преторами, прокураторами. Экономические связи с провинциями становились все теснее, чему немало способствовал перегринский претор (praetor peregrinus), действующий наряду с претором ци­вильным и, так же как он, наделенный правом издавать эдикты (при­казы) при вступлении в должность.

Поначалу перегринский претор выступал не только как судья, сколько как посредник, дтрем^вшийся найти компромиссное реше­ние, устраивавшее стороны, ибо прежние формы скрепления догово­ров (честное слово, клятвы) сделались уже недостаточными.

Мало-помалу из синтеза естественного права как права всех или многих народов земли с тем, что было наиболее употребительным в обычаях и праве перегринов, и ряда других нормативных и практи­ческих элементов складывается знаменитое ius gentium - право наро­дов, служившее разрешением споров между иностранцами и римля­нами, но так и оставшееся частью единого римского правового комплекса.

В праве народов даже ранее, чем в преторском праве, возни­кло и укрепилось убеждение в том, что мерилом должного права сле­дует считать «добрую совесть» и «справедливость», отказ от ненуж­ных и вредных формальностей, вынесенных из древности, простой и дешевый суд, основанный на принципах состязательности и свободной оценки доказательств. Особого упоминания заслужива­ет принципиально важное положение об обязанности суда доиски­ваться до действительной воли сторон правоотношения, их интере­са, как бы он ни был выражен в документах и прочих доказательствах.

Что же должно было привлекать в перегринском праве, в ius gen-. tium? Укажем на главное:

1) свобода от гнетущих, сковывающих деловую жизнь формаль-
ностей;

2) предпочтение подлинной воли участников правоотношения всем прочим обстоятельствам и формальностям;

3) письменная форма договорных связей;

4) простота судопроизводства - в противовес тяжеловесной архаике цивильного процесса;

5) атмосфера взаимного доверия сторон правоотношения, облегчавшая решение спорных случаев;

6) равенство (и равновесие интересов) сторон правоотношения;

7) третейский суд и т. п.

Теоретическое оправдание рецепции перегринского права римские юристы нашли в тех его чертах, которые оказалось возможными философски, и юридически - представить в качестве естественного права (ius naturale), будто бы «общего всем народам Земли», - как это можно сказать о естественной заботе о потомстве, о самозащите,о праве собственности и т. д.

Стало считаться, что естественное право может быть распростра­нено на сущностные элементы сделки (думал «продажа», а вышла «мена»), на признание идентичности лица (сын заступает место отца), на качество вещи (например, рабыня, в нарушение условий сделки, оказалась не девственницей) и т. д.

Во всех этих случаях естественное право могло служить и игно­рированию ошибки, и признанию сделки оспоримой, а в каких-то случаях и недействительной.

Обращение к праву народов будило мысль, ставило под сомнение сложившуюся традицию, и само «строгое право» XII таблиц как та­ковое позволяло ввести в рассмотрение спора упрощенную процеду­ру, свободную оценку доказательств, внимание к фактическим об­стоятельствам и социально оправданной защите экономических, семейных и прочих интересов. Здесь же обратим внимание на роль эксцепции как средства ревизии старого права и, забегая вперед, упомянем exceptio doli - «возражение из обмана», которое цивиль­ный претор, следуя за перегринским, использовал для пресечения всякого такого притязания, которое, будучи формально безупреч­ным по «строгому праву», находилось в противоречии с принципами справедливости.

§ 3. Преторское право (ius honorarium)

Преторское право - ius honorarium (praetorium) возникает как ес­тественный результат все углубляющегося несоответствия между возросшей деловой активностью и старыми, архаичными формами правового регулирования, восходящими к Законам XII таблиц.

В 367 г. до н. э. была учреждена одна из высших патрицианских магистратур - цивильный (городской) претор, в ведение которого поступили все судебные дела. Претор получил право созыва наро­дных собраний и представления законопроектов, начальствовал, когда его к тому призывали, армией и т. д. Как лицо, наделенное вы­сшей начальственной властью (imperium), претор получил право при вступлении в должность издавать эдикты, имевшие обязатель­ную силу, и выдавать приказы-интердикты, исполнение которых' обеспечивалось действенными санкциями.

Примечание. Стоя ниже консула в иерархии чинов, претор не под­чинялся ему, ибо по общему порядку ни одна римская магистратура не вмешивалась в дела другой. С 337 г. до н. э. претура становится дсн ступной и плебеям - в завершение процесса выравнивания прав пат­рициев и плебеев. В 242 г. до н. э. на помощь городскому претору приходит претор перегринский. Они действуют в контакте, особенно в спо­рах, где стороной являлся римский гражданин.

Эдикты обоих преторов писались на деревянной доске белыми или красными буквами и выставлялись на форуме, где совершал­ся суд.

Преторский эдикт, как и всякий другой, считался обязательным для издавшего его магистрата, а так как срок его полномочий ограни­чивался одним годом, то и эдикт действовал столько же. «Законом на год» называл его Цицерон. Но так обстояло дело в теории. На практике же всякий новый претор сохранял, по установившейся тра­диции, определенную часть эдикта, которая сделалась как бы обще­признанной частью римского права, а также то, что считал разум­ным, проверенным и оправданным. Если же он находил нужным прибавить что-либо «от себя», то обращался к тому новому, что вы­текало из судебной практики, деловых отношений, эдиктов своего коллеги по делам Перегринов, к своим собственным воззрениям на право.

Не исключалось, что претор, руководствуясь неотложными нуж­дами, был вправе вносить в эдикт дополнения в течение всего срока своих полномочий. Эти дополнения, как и эдикт в целом, были по своей форме «процессуальными», т. е. касались исков, допущенных и защищаемых претором. Но всякий раз, когда признавалось или от­рицалось правопритязание, менялось в чем-то и так называемое ма­териальное право, ибо какое-то новое фактическое отношение полу­чало признание и защиту в праве, а какое-нибудь другое ее утрачивало.

Преторы не могли отменять или приостанавливать действие за­конов. На то существовали народные собрания и, для каких-нибудь особых случаев, постановления сената (сенатусконсульты, senatus consulta), но правомочие претора на издание эдиктов оказалось не менее эффективным, чем отмена закона (к чему прибегали редко и неохотно).

Нелишне иметь в виду, что преторы принадлежали к верхам гражданской и военной администрации, входили в число самых име­нитых граждан римской аристократической республики. В знак своей высшей власти претор получал особую почетную стражу из шести ликторов, несших так называемые фасции - пучки перевязан­ных прутьев. За пределами Рима в них втыкали топор, могущий слу­жить орудием казни.

Роль и значение претора резко поднялись, когда на смену леги-сакционному процессу пришел процесс формулярный. На смену старым формулам, изобретенным в свое время жрецами-понтифика­ми, приходят формулы-иски, которые творит претор, творит, руко­водствуясь здравым смыслом, подкрепленным фолософскими и эти­ческими соображениями, отражавшими в конечном счете определенный экономический и социальный интерес. Это и «спра­ведливость», это и «добрая совесть», этой «истинная воля» участни­ков правоотношения, это и свободная оценка доказательств...

Адресованная судье формула претора была для него предписани­ем, которому следовало подчиняться, как и преторскому эдикту, вы­ставленному на площади ради того, чтобы никто не мог отговорить­ся незнанием права.

Как сказано в Дигестах, преторские эдикты устраняли, дополня­ли или корректировали «строгое право» XII таблиц. Quid est iures? -Что есть справедливость? - вот вопрос, который возникал в затруд­нительных случаях, а с ним возникло и развивалось преторское пра­во - ius honorarium (praetorium).

Примечание. Разберем для уяснения сказанного следующий слу­чай. Некий глава семейства (paterfamilias), назовем его Агерием, во­влеченный в заморскую торговлю, решил основать факторию в Афи­нах. Кого поставить во главе ее? Смышленого раба, да еще грека по рождению? Право этому не мешало - сделки, заключенные с рабом, признавались действительными. Но с оговоркой, которая делала их сомнительными: требовалось, чтобы такая сделка отвечала инте-1 ресам хозяина раба, т. е. не вызывала протеста с его стороны. Может быть, испробовать для этой роли старшего сына - Тиберия? Но для этого нужно было освободить его из-под отцовской власти, сделать его «лицом собственного права» (persona sui juris), т. е. независимым, полноправным.

Законы XII таблиц требовали для такого освобождения (emancipa tio) мнимой продажи в кабалу. После эманципации сын становился сво­бодным от отцовской власти и получал право совершать все допущен ные правом сделки с имуществом. Вместе с тем эманципированный сын лишался права на участие в наследовании отцовского имущест ва (как равно и в имуществе своих восходящих родственников). Пред видя такого рода невыгоду, Агерий мог обещать эманципированному сыну участие в наследовании с помощью простого упоминания в заве щании.

Получив деньги на обзаведение, Тиберий выехал в Афины и воз­главил семейную факторию к обоюдной выгоде - всей семьи и своей собственной. Спустя некоторое время он узнает о внезапной смерти отца, о том, что тот не оставил обещанного завещания и что два его брата, держась Законов XII таблиц, разделили между собой все отцов­ское наследство.

Тиберий спешит в Рим, чтобы найти защиту своих интересов у ци­вильного претора, так как ему было известно, что чрезмерная стро­гость Таблиц уже исправлена в пользу эманципированных.

Надежды Тиберия не напрасны. Опираясь на свой эдикт, пре­тор предписывает судье рассмотреть иск Тиберия к его братьям и, ес­ли фактические основания иска найдут подтверждение (показания­ми свидетелей, признанием ответчиков и пр.), присудить Тиберию ту часть имущества, которая следовала бы ему, будь он под властью отца.

- И я, подобно братьям, сделаюсь цивильным собственником этого имущества, претор?

- Нет, ты еще в течение известного срока останешься его преторским собственником, ибо твое право будет основано на моей защите. Но можешь не беспокоиться. Подобно тому как я сам, вступая в должность, объявил, что буду следовать принципу предшествующихэдиктов, так точно сделают и те, кто придет мне на смену. Имущество, предоставленное тебе судом по моему предписанию, прочно войдет всостав твоего хозяйства - in bonis, отчего его и называют бонитарной собственностью.

- И как долго буду я бонитарным собственником?

- Пока право приобретательной давности, установленное цивильным правом, не даст тебе права цивильного собственника, какие изначально получили твои сонаследники-братья.

(Прибавим, что с течением времени преторское право включило эманципированных сыновей в число законных наследников отцовско­го имущества).

В каком-нибудь другом случае претор мог отказать в иске, который с точки зрения цивильного права представлялся абсолютно законным, но противоречил уже сложившимся торговым обыкновениям и право­вому сознанию, выработанному на основе развитого товарооборота.

Некий продавец по своей неосведомленности продешевил при продаже конского молодняка, которым славилась старая Италия. Лошадь, как и некоторые другие вещи, отнесенные к разряду манципи* РУемых (res mancipi), могла продаваться только при том непременном

условии, что были соблюдены строгие формальности. Без этого сдел­ка считалась недействительной и подлежала расторжению по перво­му требованию любой из сторон.

Спохватившись насчет понесенных им убытков, продавец потребо­вал у претора иска, ссылаясь на то, что лошади были проданы путем простой передачи, как если бы речь шла о продаже утвари или укра­шения.

- Но деньги, запрошенные тобой, или те, на которые ты согласился, ты получил? - спросил претор.

- Да, но ведь манципации (так назывался обряд) не было. Как же с моим цивильным правом?

- А никак! Без моей защиты оно остается «голым», и в моем эдикте ты прочтешь, что я не буду потакать тем, кто, ссылаясь на Законы XII таблиц, стремится - по своей же вине - подорвать доверие, необ­
ходимое для нормального существования и действия договорных от­
ношений.

Такого разговора могло и не быть, и наша реконструкция грешит «модернизмом», но то, что дело шло в указанном направлении, несо­мненно.

В поисках справедливого урегулирования имущественных спо­ров преторы стали нередко прибегать к юридическим фикциям. Не­которые из них проникли в преторские формулы. Суть фик­ции состоит в добавлении заведомо несуществующего факта или, наоборот, в отходе от учета каких-либо, самих по себе бесспор­ных, обстоятельств. Будучи неопровержимой в принципе, юриди­ческая фикция сделалась важным орудием новой правотворческой

мысли.

При внешнем почтении к старому праву, праву Таблиц, претор в самом деле творил новое право, которое, по словам римского юриста Марциана, сделалось живым голосом цивильного права, эффективным средством удовлетворения новых жизненных интересов, возникших с ростом производства, торговли, распространением товарныхотношений вообще.

Правотворческая деятельность преторов стала сужаться с перехо­дом к империи - отчасти потому, что все главное для трансформа- ции старого права (и выработки стройной системы исков) было уже сделано, отчасти потому, что место преторского эдикта заняли pacпоряжения императора и сенатские постановления. Во II в. (в 130 г.) по приказу императора Адриана выдающийся римский юрист Юли

ан создал единый свод преторских эдиктов, неизменяемый «посто­янный эдикт (edictum perpetuum)», бывший важным источником права в течение нескольких столетий - вплоть до кодификационной деятельности императора Юстиниана.

Таким образом, хронологические рамки наибольшей преторской активности, преторского правотворчества - 250-80 г. до н. э.

О кодификации эдиктов, издаваемых перегринскими преторами, мы не имеем сведений, но можно сказать, что с началом III в. (с 212 г.), когда свободное население римских провинций получило права римских граждан, перегринское право, именуемое правом на­родов, потеряло свое исключительное значение и оба эти русла - ци­вильное и перегринское право - слились воедино.

Тот же процесс обнаруживается и в соотношении цивильного и преторского права. Об этом говорит византийский юрист VI в. Доро-фей, один из авторов Институций Юстиниана (учебника для современных ему юридических школ): «из обычая людей» и «последую­щих нововведений» постепенно, с течением времени «цивильное право стало приходить в согласие с правом преторским», отчего воз­никает «единообразие», т. е. слияние первоначально конфликтую­щих между собой источников права.

Так возникает единый правовой комплекс - римское классичес­кое право - предмет нашего изучения.

Дата добавления: 2015-05-10